N. R.G. 24713/2024
REPUBBLICA ITALIANA
TRIBUNALE ORDINARIO di MILANO
Sezione SESTA CIVILE
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO il Tribunale, nella persona del Giudice dott. Claudio Antonio Tranquillo ha pronunciato ex art. 281 sexies cc. I e III c.p.c. la seguente
SENTENZA nella causa civile di I Grado iscritta al n. r.g. 24713/2024 promossa da: (C.F. ), con il patrocinio dell'avv. ABENI ANDREA, Parte_1 C.F._1 elettivamente domiciliato in VIA VITTORIO EMANUELE II N. 43 25122 BRESCIA presso il difensore avv. ABENI ANDREA
ATTORE contro (C.F. ), con il patrocinio dell'avv. FIORETTI ANDREA, elettivamente CP_1 P.IVA_1 domiciliato in LUNGOTEVERE ARNALDO DA BRESCIA, 9 00196 ROMA presso il difensore avv. FIORETTI ANDREA
C.F. ), contumace Controparte_2 P.IVA_2
CONCLUSIONI
Per Parte_1
In via preliminare e cautelare: - per le ragioni esposte in narrativa sospendere ex art. 649 c.p.c. l'efficacia esecutiva del decreto ingiuntivo opposto. In via preliminare: · In accoglimento delle ragioni esposte e di cui al punto n.

3.1 che precede dichiarare l'incompetenza del Tribunale di Milano nell'emissione decreto ingiuntivo immediatamente esecutivo del Tribunale di Milano del 17.05.2018 di cui al nr. 12761/18; nr. 21356/18 Ruolo in favore del Tribunale di Brescia e per l'effetto revocare il decreto stesso in quanto nullo. In via principale e nel merito: · dichiarare nullo, annullare o comunque revocare il decreto ingiuntivo immediatamente esecutivo del Tribunale di Milano del 17.05.2018 di cui al nr. 12761/18; nr. 21356/18 Ruolo;
poiché infondato in fatto ed in diritto, per i motivi tutti esposti in narrativa e conseguentemente, dichiararsi non dovuta la somma ingiunta;
- per le motivazioni di cui al punto 3.2 della narrativa del presente atto dichiarare la nullità assoluta della clausola n. 5 della garanzia fideiussoria del 04.10.2011 con riviviscenza dell'ordinario termine semestrale previsto dall'articolo 1957 c.c. e conseguente estinzione della garanzia per inutile decorso del termine di legge;
· In ogni caso con vittoria di spese, diritti ed onorari.
Per CP_1
▪ In via preliminare: - dichiarare inammissibile l'opposizione tardiva promossa dalla signora
[...] ex art. 650 c.p.c. in quanto non specificamente indicati i fatti a sostegno delle domande;
▪ In Parte_1 principale e nel merito: - respingere in ogni caso tutti i motivi di opposizione in quanto generici e comunque infondati in fatto ed in diritto e per l'effetto confermare il DI n. 12761/2018. ▪ In via istruttoria: - Con ogni più ampia riserva di ulteriormente argomentare e dedurre. Con vittoria di spese e compenso di causa
Concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione pagina 1 di 7 in qualità di fideiussore del in liquidazione ora Parte_1 Controparte_3 fallita, ha proposto opposizione avverso il decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo n. 12761/2018 emesso dal Tribunale di Milano, con il quale veniva ordinato ai fideiussori
[...]
che è la Parte_2 Controparte_4 CP_5 Controparte_6 Parte_1 parte attrice-opponente nel presente giudizio, il pagamento di € 1.256.652,48, sulla base della fideiussione di € 1.500.000,00 rilasciata in data 14 ottobre 2011 (cfr doc. 9 citazione) oltre interessi ed accessori, come ridotta in conseguenza del realizzo di alcune garanzie reali. Il credito ingiunto trova fondamento nei seguenti rapporti:

1. contratto di conto corrente n. 30008617;

2. contratto di conto corrente n. 500083908;

3. contratto di finanziamento ipotecario n. 4086651, concesso in data 30.12.2009, con scadenza al 31.12.2012, prorogato al 31.12.2013. Da tale importo occorre dedurre le quote ideali di debito di due fideiussori solidali che sono state “scomputate” in conseguenza del raggiungimento di un accordo transattivo, sicché l'importo intimato alla parte opponente con atto di precetto, cui è seguito l'attivazione della procedura esecutiva di pignoramento immobiliare, è pari a € 761.152,48. Il presente giudizio di opposizione è instaurato in conseguenza della circostanza che, in sede di procedura esecutiva n. 244/2020, il GE prendeva atto che il giudice del procedimento monitorio aveva omesso ogni controllo circa l'abusività delle clausole contenute nella fideiussione, difettando ogni riferimento a tale profilo nel decreto ingiuntivo emesso. Pertanto il medesimo ha ritenuto - aderendo all'orientamento della Corte Europea di Giustizia (sentenza del 17 maggio 2022, nelle cause riunite C-693/2019, 1503, e C-831/19) CP_7
– che laddove il giudice del giudizio monitorio non avesse proceduto a effettuare tale valutazione di vessatorietà deve esser consentito alla parte debitrice di proporre opposizione tardiva esclusivamente a tale fine. Peraltro, tale orientamento è stato fatto proprio dalla Cassazione a Sezioni Unite sentenza n. 9479/2023. Segnatamente il GE, all'udienza del 22.05.2024, rilevava “che la qualifica di non consumatore non può essere semplicemente autodichiarata dal soggetto aderente a condizioni di contratto unilateralmente predisposte dall'altro contraente;
rilevato altresì che all'epoca della sottoscrizione della fidejussione azionata l'orientamento giurisprudenziale ancorava la qualifica di consumatore del fideiussore a quelle del soggetto garantito sicchè l'esecutata ragionevolmente non ha proposto tempestiva opposizione al decreto ingiuntivo assegna il termine di 40 giorni per la proposizione di opposizione ex art. 650 cpp al decreto ingiuntivo n. 12761/2018 esclsusivamente per consentire il vaglio di abusività delle clausole del contratto di fideiussione posto a base dello stesso decreto”. All'udienza del 21.11.2024 le parti chiedevano la concessione di termini ex art. 183 cpc, per il deposito di memorie, operando il vecchio rito ante Cartabia. Il giudice prende atto della mancata costituzione di e rinvia all'udienza del 11.02.2024. CP_2
Diritto L'opposizione tardiva ex art 650 cpc è ammessa solo nelle ipotesi tassativamente indicate nell'art. 650 cpc. Pertanto l'instaurazione del presente giudizio deve essere circoscritto alla valutazione di vessatorietà della clausola della fideiussione rilasciata da in data 14 ottobre Parte_1
2011 (cfr. doc. 9 allegato citazione) a garanzia di una serie di operazioni bancarie tra cui il contratto di finanziamento n. 4086651.
pagina 2 di 7 Ne consegue che ogni altra domanda proposta dalla parte attrice opponente deve essere respinta in quanto inamissibile. Tra le ulteriori domande di parte opponente vi è una questione di incompetenza territoriale del Tribunale di Milano a emettere il decreto ingiuntivo n. 12761/2018 in favore del Tribunale di Brescia, giustificata con l'attribuzione della qualifica di consumatore a Parte_1
Ai sensi dell'art. 66 bis cod. cons. vi è una competenza territoriale del “giudice del luogo di residenza o di domicilio del consumatore se ubicati nel territorio dello Stato”. Si ritiene di non esaminare nel merito la questione per il seguente ordine di ragioni. La clausola contrattuale anzitutto rispetta il foro del consumatore (cfr. clausola n. 12 doc. 9 citazione); lo stesso viene fatto salvo, unitamente alla previsione di una serie di fori esclusivi per il caso in cui il fideiussore non sia consumatore (cfr. il relativo contratto. Altro discorso, di mero fatto, è che per un inquadramento, in tesi erroneo, della qualità della parte, il giudice abbia errato sulla propria competenza). Ciò premesso, stante la tassatività dei casi di opposizione tardiva ex art. 650 cpc, l'incidenza sul giudicato potrebbe esser giustificata solo da iniquità che attengono alla dimensione sostanziale del rapporto. La decisione su una questione di incompetenza territoriale si traduce in una statuizione meramente procedurale che non giustifica una deroga alla c.d. “preclusione da giudicato”. Del resto, in conseguenza di tale decisione anche i principi del giusto processo e di ragionevole durata del processo ex art. 111 cost. subirebbero un vulnus, posto che gli effetti pratici dell'accoglimento di tale domanda sarebbero la revoca del decreto ingiuntivo n. 12761/2018 e l'attivazione di un nuovo procedimento monitorio da parte dell'opposta con conseguente allungamento dei tempi procedurali della vicenda nel suo complesso. La questione principale sollevata con il presente giudizio di opposizione attiene alla valutazione di una abusività della clausola contenuta nel contratto di fideiussione (doc. 9 citazione). La fideiussione rilasciata da contiene tale clausola: “Art.

5-Responsabilità del Parte_1 fideiussore. I diritti derivanti alla Banca dalla fideiussione restano integri fino a totale estinzione di ogni suo credito verso il debitore e il termine entro il quale agire per l'adempimento, in deroga a quanto previsto dall'art. 1957 cc, si stabilisce in 36 mesi dalla scadenza dell'obbligazione garantita” (cfr. pag. 1 doc. 9 citazione). Tale clausola contiene una deroga all'art. 1957 cc il quale prevede un termine semestrale per l'escussione della garanzia da parte del creditore (“Il fideiussore rimane obbligato anche dopo la scadenza dell'obbligazione principale, purchè il creditore entro sei mesi abbia proposto le sue istanze contro il debitore e le abbia con diligenza continuate. La disposizione si applica anche al caso in cui il fideiussore ha espressamente limitato la sua fideiussione allo stesso termine dell'obbligazione principale. In questo caso però l'istanza contro il debitore deve essere proposta entro due mesi. L'istanza proposta contro il debitore interrompe la prescrizione anche nei confronti del fideiussore”). Sul punto la parte opponente sostiene che il fideiussore abbia la qualifica di Parte_1 consumatore e invoca l'applicazione della disciplina dettata dal Codice del Consumo. Segnatamente verrebbero in rilievo i seguenti articoli: l'art. 33 co. 2 lett. t) a tenore del quale
“si presumono vessatorie fino a prova contraria le clausole che hanno per oggetto, o per effetto, di: (…) t) sancire a carico del consumatore decadenze, limitazioni della facoltà di opporre eccezioni, deroghe alla competenza dell'autorità giudiziaria, limitazioni all'adduzione
pagina 3 di 7 di prove, inversioni o modificazioni dell'onere della prova, restrizioni alla libertà contrattuale nei rapporti con i terzi”; l'art. 36, ai sensi del quale “le clausole considerate vessatorie ai sensi degli artt. 33 e 34 sono nulle mentre il contratto rimane valido per il resto”. Dal combinato disposto degli artt. 33 e 36 cod. cons. si ricava che le clausole vessatorie, ossia quelle determinanti uno squilibrio di diritti e di obblighi a danno del consumatore, sono nulle con conseguenza riviviscenza della disciplina legale di cui all'art. 1957 cc. Parte opponente ha contestato la nullità della clausola contenuta nell'art. 5 della fideiussione (doc. 9 citazione) in quanto sancisce “a carico del consumatore decadenze, limitazioni della facoltà di opporre eccezioni”, rientrando nel campo di operatività dell'art. 33 co. II, lett. t) cod. cons. Conseguentemente la medesima ha eccepito la decadenza della creditrice parte opposta per decorrenza dei termini con conseguente liberazione del fideiussore. L'eccezione di nullità sollevata da parte opponente sulla clausola di deroga all'art. 1957 c.c., indicata nell'art. 5 della fideiussione (cfr. pag. 1, doc. 9 citazione), richiede di verificare, in via preliminare, la sussistenza della qualifica di consumatore in capo alla parte opponente. Ai sensi dell'art. 2 lett. b) della direttiva 93/13 è consumatore colui che “agisce per fini che non rientrano nel quadro della sua attività professionale”. Nel caso di specie, in atto di citazione l'opponente ha dedotto la natura di consumatore di
[...]
avendo quest'ultima sottoscritto le fideiussioni oggetto del decreto ingiuntivo per Parte_1
“scopi estranei all'attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale eventualmente svolta”. Viene precisato che la stessa non è titolare di azioni, nè ha mai assunto cariche sociali o ruoli di responsabilità all'interno del . Controparte_3
Parte opposta, unitamente alla comparsa di costituzione, produce una visura riferibile alla dalla quale si evince che la stessa ha assunto la consigliera all'interno della società Parte_1
Brixiatrade srl e all'interno della società Il SA PA (cfr pag. 8 comparsa;
doc. 6 comparsa) le quali sarebbero società collegate al gruppo societario. Ne deduce la natura di professionista di Parte_1
Inoltre parte opposta attribuisce rilevanza alla circostanza che, nell'ambito di tale modulo, la parte opponente abbia dichiarato esplicitamente di non assumere la qualifica di consumatore (cfr. pag. 3 doc. 9). Si ritiene la tesi di parte opposta non condivisibile. Ai fini della verifica circa la sussistenza della qualifica di consumatore, viene in rilievo un criterio oggettivo o sostanziale, ancorato a due parametri: la circostanza che si tratti di persona fisica e che la stessa agisca per scopi estranei all'attività professionale eventualmente svolta. La mera autodichiarazione di parte opponente non può considerarsi elemento di per se sufficiente a escludere tale qualifica, costituendo un elemento meramente formalistico. Si ritiene, dunque, che assuma la qualifica di consumatore. Parte_1
Dalla visura societaria riferibile al (doc. 10 Controparte_8 citazione) si evince che non è proprietaria di azioni, né risulta rivestire alcuna Parte_1 qualifica sociale. Peraltro non si considera sufficientemente provato che il rilascio della garanzia fideiussoria sia funzionale a soddisfare finalità attinenti all'attività professionale di Parte_1
Si ricorda che tale onere è a carico della parte opposta in quanto, diversamente opinando, “si porrebbe a carico del presunto consumatore una probatio diabolica in contrasto con la finalità
pagina 4 di 7 di tutela sottesa alla disciplina consumeristica” (in tal senso Corte di Appello Firenze, sent. 30.05.2022, n. 1091). Deve, dunque, risolversi in senso positivo la questione inerente alla sussistenza del presupposto soggettivo per l'applicazione della disciplina consumeristica. Si ritenere che nella fattispecie in esame la garante abbia sottoscritto la fideiussione come persona fisica che agiva come consumatore legato da rapporti di tipo personale con il debitore principale. Tale conclusione è corroborata, altresì, dal recente orientamento giurisprudenziale secondo il quale la tesi del professionista di riflesso deve ritenersi superata (Cass. Sez. Un. 5868/2023), per cui è consumatore “il fideiussore persona fisica che, pur svolgendo una propria attività professionale (o anche più attività professionali), stipuli il contratto di garanzia per finalità estranee alla stessa, nel senso che la prestazione della fideiussione non deve costituire atto espressivo di tale attività, né essere strettamente funzionale al suo svolgimento (C.D.. atti strumentali in senso proprio)”. Ciò premesso, occorre ora occuparsi della natura vessatoria o meno della clausola di cui all'art. 5 della fideiussione del 14 ottobre 2011 (doc. 9 citazione). Parte opponente ritiene che detta clausola abbia natura vessatoria e, per l'effetto, chiede che sia dichiarata la nullità della stessa ai sensi dell'art. 36 cod. cons., in quanto la stessa limita/impedisce al consumatore di formulare eccezioni sul comportamento negligente del professionista. Parte opposta esclude la natura vessatoria della clausola, valorizzando la qualifica di professionista di e la natura derogatoria della disposizione di cui all'art. 1957 Parte_1 cc. Si condivide la tesi di parte opponente: la clausola di cui all'art. 5 della fideiussione del 14 ottobre 2011 ha natura vessatoria in quanto, estendendo la finestra temporale di assoggettamento del garante all'iniziativa del creditore oltre i sei mesi previsti dall'art. 1957 cc, ricade nell'ambito di operatività dell'art. 33 co. 2 lett. t) cod. cons. Essa limiterebbe la possibilità per il fideiussore di proporre eccezioni in senso sostanziale al creditore, ossia per fatti modificativi ed estintivi inerenti al rapporto obbligatorio. Si tratta di una clausola che ha per effetto quello di sancire a carico del consumatore limitazioni della facoltà di opporre eccezioni. L'art. 33 co. 2 lett. t) cod. cons. prevede una presunzione relativa di abusività della clausola: ciò significa che è ammessa la prova contraria. Essa dunque potrebbe essere considerata anche non abusiva, laddove risulti provato la liceità della stessa. A tal fine è necessario che la detta clausola sia stata oggetto di trattativa individuale con il consumatore ai sensi dell'art. 34 cod. cons. Nel caso di specie deve escludersi che sia intervenuta una trattativa individuale che abbia avuto ad oggetto il contenuto derogatorio dell'art. 1957 cc. Il modello utilizzato dalle parti è, infatti, un modello standardizzato rispetto al quale viene in rilievo l'art. 34 co. 5 cod. cons. per cui “incombe sul professionista l'onere di provare che le clausole, o gli elementi di clausola, malgrado siano dal medesimo unilateralmente predisposti, siano stati oggetto di specifica trattativa con il consumatore”. Tale onere di prova non è stato assolto dalla parte opposta.
pagina 5 di 7 Ne consegue che la clausola di cui all'art. 5 della fideiussione di cui al doc. 9 deve ritenersi affetta da nullità parziale e da inefficacia relativa di cui all'art. 36 cod. cons., con la conseguente riviviscenza del termine di sei mesi di cui all'art. 1957 cc. Ora occorre verificare se tale termine sia stato o meno rispettato dalla parte opposta nell'attivarsi per il recupero del credito nei confronti del garante, in quanto il mancato rispetto del termine determina la liberazione del fideiussore e la conseguente decadenza del creditore dal diritto di agire per il recupero del credito. Risulta documentalmente provato che la Banca ha trasmesso in data 10.11.2017 una comunicazione all'impresa debitrice con la quale revocava ogni facilitazione creditizia e costituiva in mora la parte debitrice. Inoltre la stessa trasmetteva ad a mezzo Parte_1 raccomandata, un'istanza stragiudiziale di pagamento in data 10.11.2017 (doc. 17 fascicolo monitorio parte opposta). Tuttavia si ritiene opportuno operare un distinguo per ogni singolo rapporto contrattuale intercorrente tra le parti. Quanto al conto corrente n. 30008617 e al conto corrente n. n. 500083908, la chiusura del rapporto coincide con la data del recesso avvenuto con comunicazione trasmessa al fideiussore il 10.11.2017 (doc. 17 monitorio parte opposta). È a partire da tale momento, quindi, che decorre il termine semestrale entro il quale parte creditrice avrebbe dovuto promuovere le iniziative giudiziali. Tale termine risulta rispettato in quanto il ricorso per decreto ingiuntivo è stato depositato in data 30 aprile 2018. Quanto al contratto di finanziamento ipotecario n. 4086651, invece, il termine fissato per l'adempimento dell'obbligazione principale era stato fissato originariamente al 31.12.2012, poi è stato prorogato al 31.12.2013. La prima iniziativa stragiudiziale della parte opposta creditrice per il recupero del credito riferibile al finanziamento risale al 10.11.2017 e, quindi, è successiva alla scadenza del termine di sei mesi. Pertanto, limitatamente al rapporto contrattuale anzidetto, risulta spirato il termine di sei mesi entro il quale la parte opposta avrebbe dovuto agire per il recupero del credito. Nel senso di distinguere i rapporti contrattuali ai fini della verifica del rispetto del termine decadenziale di sei mesi è anche parte della giurisprudenza (“Nel caso in esame, pertanto occorre previamente individuare per ogni singolo rapporto contrattuale intercorrente tra le parti il dies a quo della decorrenza dei 6 mesi di cui all'art. 1957 c.c. - coincidente con la scadenza dell'obbligazione - e consequenzialmente verificare se in tale frangente temporale la creditrice si sia adoperata al fine di impedire la decadenza dai suoi diritti.Circa invece il finanziamento, non risultano agli atti elementi probatori idonei ad individuare con esattezza il momento a partire dal quale il debitore risulta decaduto dal beneficio del termine e, quindi, la scadenza dell'obbligazione. Tuttavia, la produzione in giudizio di proposte di piani di rientro, risalenti al 2012 e al 2014 (doc. 12 monitorio;
doc. 7 opponente), funzionali a dilazionare il termine di pagamento delle obbligazioni da parte del debitore principale permettono di ritenere che già al tempo di tali richieste fosse decorso il termine pattuito per l'adempimento, senza che tale circostanza condizioni il dovere di attivazione e coltivazione diligente cui è tenuto il creditore nei termini di cui all'art.1957 c.c.. Invero, “Eventuali accordi tra il creditore ed il debitore principale, successivi al negozio che regola l'obbligazione principale, che ad esempio dilazionino il termine di pagamento del debitore principale, non hanno
pagina 6 di 7 rilevanza sul termine di decadenza previsto all'art.1957 c.c. in favore del fideiussore, vincolando solo le parti contraenti e non il fideiussore, che è ad essi estraneo” (Cass. n. 12901/1993). Il rischio pertanto ricade interamente sulla Banca che concede al debitore un nuovo assetto temporale per l'adempimento dell'obbligazione principale, anche se questo determina la liberazione del fideiussore alla scadenza originaria dell'obbligazione principale.” (Tribunale Firenze sez. III, 04/10/2023, n.2807). Nel caso di specie, in relazione al contratto di finanziamento ipotecario n. 4086651, l'iniziativa del creditore sarebbe dovuta intervenire entro il 30.06.2014. Non risulta dimostrata l'assolvimento di tale onere di attivazione dalla parte opposta. Il fideiussore deve ritenersi liberata dal vincolo fideiussorio con riferimento al Parte_1 credito oggetto di finanziamento, rispetto al quale la parte opposta deve considerarsi decaduta dal diritto di agire in giudizio per il soddisfacimento della propria pretesa creditoria. Ne consegue che l'opposizione è parzialmente accolta, con conseguente necessità di rideterminare il credito di cui è titolare la parte opposta. Occorre considerare in tale rideterminazione anche le somme già corrisposte dall'impresa debitrice in sede fallimentare a seguito del riparto Controparte_8 dell'attivo fallimentare. Infatti con il progetto di riparto parziale n. 1 del 22 gennaio 2020 (doc. 13 citazione) alla creditrice procedente è stata corrisposta la somma di € 822.613,08; con il progetto parziale n. 2 del 14.04.2021 è stata assegnata l'ulteriore somma di € 188.318,12 (doc. 14 citazione); con il progetto di riparto parziale n. 3 del 28.10.2021 (doc. 15 citazione) è stata assegnata l'ulteriore somma di € 83.072,48. Il residuo credito riferibile al creditore procedente, secondo il prospetto redatto dal curatore del fallimento (doc. 16 citazione), è pari a € 90.566,27. Ne consegue che il credito deve essere rideterminato nella misura di € 90.566,27. Le spese seguono la soccombenza. Esse si quantificano in € 11.000,00 (oltre spese generali 15% e c.p.a.; non anche i.v.a., essendo parte ricorrente soggetto passivo d'imposta che, in tale qualità, già porta a credito l'i.v.a. esposta in fattura dal suo patrocinante), e sono state determinate sulla base del valore effettivo della causa e in ragione dell'istruttoria semplificata per la relativa natura documentale della stessa.

P.Q.M.

Il Tribunale, definitivamente pronunciando, ogni diversa domanda o eccezione respinta DICHIARA la nullità della clausola di cui all'art. 5 del contratto di fideiussione del 14 ottobre 2011; REVOCA il decreto ingiuntivo n. 12761/2018 e CONDANNA al pagamento in favore di della somma di € 90.566,27 oltre a Parte_1 CP_1 interessi di mora nella misura legale ai sensi dell'art. 1284 cc sulla base del tasso di interesse legale pro tempore vigente, a far data dal 28.11.2017 fino all'effettivo soddisfo, oltre a € 11.000,00 oltre spese generali 15% e c.p.a. Milano, 25 febbraio 2025
Il Giudice dott. Claudio Antonio Tranquillo
pagina 7 di 7