Pubblicato il 07/01/2025

N. 00054/2025REG.PROV.COLL.

N. 03122/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3122 del 2024, proposto da GI AN, titolare della ditta individuale Gold for ever di AN GI, rappresentata e difesa dall'avvocato Giovanni Gerbi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

il Comune di Portofino, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Andrea Pericu, Luigi Ceffalo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria n. 114, pubblicata il 14 febbraio 2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Portofino;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 novembre 2024 il consigliere Marina Perrelli e uditi per le parti gli avvocati Giovanni Gerbi e Luigi Ceffalo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. L’appellante, titolare della ditta individuale Gold for ever di AN GI sita in Comune di Portofino, Calata Marconi n. 28, ha chiesto la riforma della sentenza del T.a.r. per la Liguria n. 114, pubblicata il 14 febbraio 2024, con la quale è stato dichiarato irricevibile per tardività il ricorso proposto avverso la deliberazione del consiglio comunale n. 28 del 27 novembre 2020 di approvazione del Regolamento per la realizzazione di dehors e tende nel Comune di Portofino, evidenziando al contempo la natura non provvedimentale della nota protocollo n. 1632 del 14 febbraio 2023 con cui il sindaco le ha comunicato la necessità di adeguarsi alle nuove norme sui sistemi ombreggianti recate dal detto regolamento.

1.2. L’appellante deduce l’erroneità della sentenza impugnata per violazione dell'art. 41 in relazione anche all'art. 88 c.p.a., degli artt. 112 e 113 c.p.c. per infrapetizione e per difetto ed illogicità della motivazione in quanto il giudice di primo grado non avrebbe tenuto nel debito conto l’eccezione relativa alla non applicabilità del Regolamento impugnato alle tende su pali, trattandosi di sistema ombreggiante radicalmente diverso e diversamente disciplinato rispetto ai dehors , con conseguente insussistenza di un onere di impugnazione immediata anche laddove si propendesse per l’equiparazione dei due sistemi ombreggianti, attesa l’indubbia equivocità delle disposizioni ad esse relative. Ad avviso dell’appellante sarebbe, altresì, erronea anche l’affermazione della natura non provvedimentale dell’atto sindacale del 14 febbraio 2023 giacché tramite lo stesso il Sindaco, estendendo ai titolari di tende su pali il regolamento in controversia e l’obbligo della loro sostituzione con tende a pantografo entro un biennio, avrebbe adottato un atto immediatamente lesivo e idoneo a rendere impugnabile anche il presupposto regolamento.

1.3. L’appellante ha, quindi, riproposto tutti i motivi dedotti davanti al giudice di primo grado e non esaminati in ragione dell’erronea definizione in rito della controversia e, segnatamente:

a) con riguardo alla nota del Sindaco del 13 febbraio 2023: 1) violazione degli artt. 21 bis e 21 ter della legge n. 241/1990, degli artt. 10 e 11 delle preleggi, eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento e difetto di presupposto, violazione dell'art. 6 e delle premesse del Regolamento di cui alla delibera consiliare n. 28/2020; 2) incompetenza e violazione degli artt. 50 e 107 del TUEL;

b) con riguardo al Regolamento, approvato con deliberazione del Consiglio comunale di Portofino 27 novembre 2020 n. 28:

1) eccesso di potere per manifesta illogicità, ingiustificata e immotivata disparità di trattamento, per difetto di motivazione;

2) mancata consultazione con l'autorità locale demaniale marittima, con l'Ente Parco di Portofino e con la Soprintendenza archeologia, belle arti e paesaggio della Città metropolitana di Genova e della Provincia di La Spezia, violazione dell'art. 38.2 e dell'art. 51.3 della l.r. n. 36/1997 e dei principi generali relativi alla disciplina dei beni demaniali, dei beni vincolati come bellezze naturali e delle aree comprese nel Parco regionale di Portofino;

3) richiesta di condanna del Comune al risarcimento del danno e al ristoro delle spese sostenute dall’appellante per l'acquisto dei pali rimossi.

2. Il Comune di Portofino si è costituito in giudizio ed ha concluso per il rigetto dell’appello.

3. In vista dell’udienza di discussione le parti hanno depositato memorie e repliche ai sensi dell’art. 73 c.p.a..

3.1. Il Comune di Portofino ha eccepito l’improcedibilità del ricorso di primo grado e anche dell’appello per sopravvenuta carenza di interesse poiché, come affermato e non contestato avanti al giudice di primo grado, l’appellante, nelle more del giudizio, ha provveduto spontaneamente ad installare una tenda conforme al Regolamento, in ossequio alla nota sindacale impugnata, nonché ha insistito per l’infondatezza dell’appello basato su censure inammissibili perché volte a contestare, oltre il termine decadenziale, un atto meramente confermativo con cui il Sindaco si è limitato a invitare tutti gli operatori commerciali all’osservanza delle prescrizioni regolamentari.

3.2. Parte appellante ha ribadito l’interesse alla decisione evidenziando l’inconfigurabilità nel caso di specie di un’acquiescenza agli atti comunali avendo dovuto provvedere alla sostituzione della propria tenda dopo la rimozione da parte del Comune dei pali di sua proprietà.

4. Alla pubblica udienza del 28 novembre 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

5. L’appello non è fondato e va respinto, ragione per la quale il Collegio può esimersi dall’esaminare l’eccezione di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse, sollevata dal Comune appellato, per l’intervenuto adeguamento della struttura ombreggiante nelle more del giudizio, del quale peraltro l’appellante contesta la spontaneità.

6. I fatti salienti per la decisione della controversia:

- l’appellante ha un esercizio commerciale per la vendita al minuto di gioielli le cui vetrine sono riparate dal sole da una tenda sostenuta da pali in ferro affogati, sulla antistante calata portuale, in forza di concessione demaniale, a far data dal 1982;

- con delibera del Consiglio comunale n. 28 del 27 novembre 2020, pubblicata all’Albo pretorio, è stato approvato il Regolamento per la realizzazione di dehors e tende nel comune di Portofino, il cui art. 4.1 stabilisce che “Le struttura ombreggiante da collocare sulle facciate degli edifici in corrispondenza delle attività commerciali dovranno essere realizzate con struttura metallica a pantografo con sbraccio massimo di ml 2.50 dal filo della parete” e il cui art. 6 prevede un termine per adeguarsi di due anni dall’intervenuta esecutività;

- con nota n. 1532 del 14 febbraio 2023, indirizzata ai titolari delle attività commerciali ubicate in Calata Marconi, ivi compresa l’appellante, il Sindaco ha rammentato l’intervenuta scadenza il 27 novembre 2022 del termine biennale assegnato dal Regolamento per sostituire il sistema ombreggiante costituito da tenda e pali con altro a pantografo, limitandosi a evidenziare che l’eventuale inosservanza “comporterà l’erogazione di sanzioni previste a norma di legge” .

7. Con la sentenza appellata il giudice di primo grado, ha dichiarato irricevibile per tardività il ricorso proposto avverso il predetto Regolamento poiché la relazione del segretario comunale, prodotta dall’amministrazione comunale, attesta la sua pubblicazione all’albo pretorio dal 7 dicembre 2020 per quindici giorni consecutivi, “donde la tardività del ricorso, notificato il 6.4.2023, volto a contestare disposizioni di carattere precettivo, laddove prescrivono che “Le struttura ombreggiante (sic) da collocare sulle facciate degli edifici in corrispondenza delle attività commerciali dovranno essere realizzate con struttura metallica a pantografo con sbraccio massimo di ml 2.50 dal filo della parete” (art. 4.1), e che “La tipologia delle strutture ombreggianti a parete con pali di sostegno è stata prevista esclusivamente per le attività commerciali di bar e ristoranti prevalentemente collocati sulla Calata Marconi” (art. 4.2.1)” .

7.1. Il giudice ha, altresì, affermato che all’atto sindacale del 14 febbraio 2023 non può attribuirsi “natura propriamente provvedimentale, integrando piuttosto un avvertimento o una diffida nell’ottica dell’art. 21-ter L. n. 241/1990 (preavviso dell’esecuzione d’ufficio)”.

8. Sono infondate e da disattendere le censure con le quali parte appellante deduce l’erroneità della sentenza per violazione dell'art. 41 in relazione anche all'art. 88 c.p.a., degli artt. 112 e 113 c.p.c. per infrapetizione in quanto il giudice di primo grado non avrebbe tenuto nel debito conto l’eccezione relativa alla non applicabilità del Regolamento impugnato alle tende su pali, trattandosi di sistema ombreggiante radicalmente diverso e diversamente disciplinato rispetto ai dehors , con conseguente insussistenza di un onere di impugnazione immediata anche laddove si propendesse per l’equiparazione dei due sistemi ombreggianti, attesa l’indubbia equivocità delle disposizioni ad esse relative.

8.1. A differenza di quanto sostenuto da parte appellante, emerge chiaramente sia dalla lettura degli artt. 4.1, 4.2.1 e 6 del Regolamento controverso che da quella della sentenza appellata, che ne riporta integralmente il testo, che il detto Regolamento, ivi compreso il termine biennale di adeguamento, si applica anche alla struttura ombreggiante afferente all’attività commerciale di cui è titolare la sig.ra AN.

Alla luce della finalità dichiarata del Regolamento “di giungere a un risultato più ordinato e decoroso, con rilevanti vantaggi di immagine, di qualità urbana, di valorizzazione dei beni culturali ivi presenti e di promozione del turismo culturale, attraverso anche il potenziamento delle qualità delle attività commerciali e di pubblico esercizio” dell’area di Piazza Martiri dell’Olivetta, d’ora in poi denominata Piazzetta di Portofino e dell’area di Calata al Porto, di via Roma, osserva il Collegio che non è condivisibile l’interpretazione prospettata dall’appellante secondo la quale il termine di adeguamento biennale riguarderebbe esclusivamente i dehors e non anche le altre strutture ombreggianti.

8.2. E, comunque, la contestazione di quanto disposto dall’art. 6 del Regolamento impugnato, così come dalle altre disposizioni dello stesso, come condivisibilmente rilevato nella sentenza impugnata, avrebbero dovuto essere proposta nel rispetto del termine decadenziale che decorre per gli atti di cui non sia richiesta la notifica individuale, dal giorno in cui sia scaduto il termine della pubblicazione, se questa sia prevista da disposizioni di legge o di regolamento (Cons. Stato, V, n. 4774 del 2019).

Ne discende la tardività del ricorso notificato il 6 aprile 2023 a fronte della pubblicazione all’albo pretorio della delibera del Consiglio comunale n. 28 del 27 novembre 2020 dal 7 dicembre 2020 per quindici giorni consecutivi.

9. Né, infine, si può attribuire natura di atto provvedimentale e applicativo alla nota sindacale n. 1532 del 14 febbraio 2023, indirizzata ai titolari delle attività commerciali ubicate in Calata Marconi, ivi compresa l’appellante.

Con tale nota il Sindaco si è limitato a dare atto dell’intervenuta scadenza il 27 novembre 2022 del termine biennale assegnato per sostituire il sistema ombreggiante costituito da tenda e pali con altro a pantografo e ad evidenziare che l’eventuale perdurante inosservanza avrebbe potuto comportare l’irrogazione di sanzioni.

9.1. E’ evidente il carattere meramente ricognitivo di obblighi che l’amministrazione assume come preesistenti e l’assenza di qualsiasi carattere vincolante per la successiva azione amministrativa, dal che consegue l’assenza di natura provvedimentale della stessa e la sua non immediata lesività della sfera giuridica del destinatario (Cons. Stato, IV, n. 62 del 2018).

10. Per le esposte ragioni l’appello deve essere respinto con conseguente assorbimento dei motivi, non esaminati dal giudice di primo grado e riproposti in tale giudizio da parte appellante.

11. Le spese di lite seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante alla rifusione in favore del Comune appellato delle spese di lite, liquidate in complessivi euro 3.000,00, oltre accessori.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 novembre 2024 con l'intervento dei magistrati:

Diego Sabatino, Presidente

Valerio Perotti, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere

Giorgio Manca, Consigliere

Marina Perrelli, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Marina Perrelli	Diego Sabatino

IL SEGRETARIO