Pubblicato il 09/04/2025

N. 03005/2025REG.PROV.COLL.

N. 08191/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8191 del 2023, proposto da OD Italia, società consortile a responsabilità limitata, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandro Gigli e Franco Gaetano Scoca, con domicilio digitale come da PEC da registri di giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio del primo, sito in Roma, via Giovanni Paisiello n. 55;

contro

l’Autorità per le Garanzie nelle comunicazioni-Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
la Rai-Radiotelevisione Italiana s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe De Vergottini e Marco Petitto, con domicilio digitale come da PEC da registri di giustizia;

nei confronti

del Ministero delle imprese e del made in Italy, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
di AB Italia società consortile per azioni, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Annalisa Camarda, con domicilio digitale come da PEC da registri di giustizia;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. per il Lazio (Sezione quarta) n. 12281 del 2023, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero delle imprese e del made in Italy, dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, di AB Italia - società consortile per azioni e della Rai-Radiotelevisione Italiana s.p.a.;

Viste le memorie delle parti;

Visti gli atti tutti della causa;

Designato relatore il cons. Giuseppe La Greca;

Uditi nell’udienza pubblica del giorno 27 febbraio 2025 per le parti gli avvocati Franco Gaetano Scoca e Marco Petitto;

Rilevato in fatto e ritenuto in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.1.- La Rai- Radiotelevisione Italiana s.p.a. (di seguito « Rai »), impugnava con il ricorso introduttivo di prime cure, i seguenti provvedimenti del Ministero delle imprese e del made in Italy dei quali chiedeva l’annullamento:

- la determina datata 18 novembre 2022 di assegnazione della rete nazionale n. 3 al Consorzio DA s.c.a r.l. (di seguito « OD »);

- la determina datata 10 gennaio 2023 di assegnazione della rete nazionale n. 1 alla stessa Rai;

- la determina datata 20 settembre 2022 di assegnazione della rete nazionale n. 2, a DAB Italia s.c.p.a. (di seguito « AB »);

- la nota del 9 gennaio 2023 prot. 3663 con cui era stata accolta la domanda di accesso agli atti proposta dalla Rai in data 28 novembre 2022.

1.2.- Tra gli atti impugnati figurava, quanto all’epigrafe del ricorso, anche la delibera dell’Autorità per le garanzie nelle telecomunicazioni (di seguito « GC ») n. 286/22/CONS recante il « Piano nazionale provvisorio di assegnazione delle frequenze in banda VHF-III per il servizio di radiodiffusione sonora in tecnica digitale DAB+ (PNAF-DAB) ».

1.3.- Con successivo ricorso per motivi aggiunti la Rai impugnava:

- la nota prot. 11722 del 19 gennaio 2023 con cui il Ministero comunicava ad OD il nulla osta all’attivazione di n. 277 impianti in relazione al diritto d’uso sulla Rete Nazionale 3;

- la nota prot. 110186 del 17 agosto 2022 con cui il Ministero comunicava ad OD il nulla osta all’attivazione provvisoria di un impianto in provincia di Asti del blocco 9A;

- la nota prot. 111530 del 22 agosto 2022 con cui il Ministero comunicava ad OD il nulla osta all’attivazione provvisoria di un impianto in provincia di Ascoli Piceno del blocco 6A;

- la nota prot. 120474 del 7 settembre 2022 con cui il Ministero comunicava ad OD il nulla osta all’attivazione provvisoria di un impianto in provincia di Teramo del blocco 7.

1.4.1.- Con i tre motivi in cui si articolava il ricorso introduttivo la Rai deduceva, in sintesi, che:

a) in violazione del dettato normativo presupposto (ossia l’art. 50 d.lgs. 208 del 2021) nonché delle prescrizioni regolamentari del Piano – in particolare art. 3 e p.to 20 premesse della delibera GC n. 286/2022, cit.– il Ministero resistente non avrebbe provveduto alla preventiva definizione dei criteri di associazione delle reti nazionali pianificate con i rispettivi operatori di rete: il criterio cronologico di presentazione delle domande, indicato dal Ministero nei provvedimenti di cui trattasi per sostenere la scelta di assegnare prioritariamente ai due operatori privati le reti nazionali da questi indicate, non sarebbe stato infatti pubblicato o comunicato prima dell’adozione dei provvedimenti di assegnazione;

b) sarebbe stato contestabile l’assunto, affermato nel provvedimento di assegnazione della rete n. 1 in proprio favore, secondo cui la Rai avrebbe chiesto l’assegnazione in suo favore della RN1, evidenziando la contraddizione rispetto al contenuto della precedente nota del 21 settembre 2022 nella quale lo stesso Ministero aveva dato atto di aver ricevuto due istanze « presentate dalla concessionaria pubblica RAI e dal Consorzio OD volte entrambe all’assegnazione della rete nazionale n. 3 »;

c) sarebbe stato illegittimo l’impiego del criterio meramente cronologico di presentazione delle domande, posto che « l’unica rete nazionale compatibile con gli obblighi assunti con la sottoscrizione del Contratto di servizio - con particolare riferimento agli obblighi di trasmissione di una programmazione regionale e ad oneri per la tutela delle minoranze linguistiche - è la RN3 ». Ciò poiché « solamente la RN3 risulta […] parzialmente idonea per una decomponibilità macro-regionale del servizio pubblico radiofonico in quanto prevede un minor numero di regioni sullo stesso blocco di frequenze »; inoltre, « solo la RN3 può consentire la diffusione [del] programma radiofonico prodotto dalla Rai per la minoranza linguistica slovena ».

1.4.2.- La ricorrente Rai, inoltre, con riferimento alla motivazione dei provvedimenti impugnati, deduceva l’irrilevanza della « affermazione secondo cui anche la RN3 in futuro potrebbe diventare non decomponibile » e contestava gli assunti relativi:

- alla equivalenza delle tre reti, che avrebbe riguardato « la potenzialità di copertura ma non anche la sua decomponibilità » che sarebbe stata invece « necessaria a Rai per trasmettere la programmazione regionale »;

- alla idoneità ai fini dell’erogazione del servizio regionale della possibilità di « avvalersi sistematicamente della capacità trasmissiva degli operatori di rete locali allo scopo della diffusione della propria programmazione, così come previsto dall’articolo 11, comma 2, del Regolamento DAB di cui alla delibera n. 664/09/CONS »;

- all’affermazione secondo cui « sarebbe tecnicamente possibile effettuare una differenziazione regionale in isofrequenza nazionale ».

1.5.- In ordine ai motivi aggiunti, la ricorrente deduceva che le tre autorizzazioni all’utilizzo di frequenze pianificate per la rete nazionale n. 3 (9A - Asti, 6A - Ascoli Piceno e 7A - Teramo) sarebbero « state rilasciate ad OD prima ancora che il Ministero disponesse in suo favore l’assegnazione della medesima Rete Nazionale n. 3. In particolare, le autorizzazioni oggi in contestazione sono state rilasciate il 17 agosto 2022, il 22 agosto 2022 ed il 7 settembre 2022, mentre l’assegnazione della RN3 è avvenuta il successivo 18 novembre … il Ministero ha iniziato ad autorizzare DA ad attivare le frequenze pianificate per la RN3 prima ancora di decidere (quantomeno formalmente) l’assegnazione di tale rete nazionale richiesta anche da RAI ».

1.6.- Il T.a.r. per il Lazio, sez. IV, con sentenza n. 12281 del 2023, accoglieva in parte qua il ricorso e annullava gli atti impugnati. La domanda caducatoria era dichiarata inammissibile in riferimento alla determina prot. 128951 del 20 settembre 2022.

1.7.- L’iter argomentativo del Tribunale, per quanto qui di interesse, era articolato nei termini appresso esposti.

1.7.1.- Sarebbe stato violato l’art. 50, comma 2, d. lgs. n. 208 del 2021 il quale, con specifico riferimento alla assegnazione delle frequenze radiofoniche, avrebbe previsto che « l’assegnazione delle radiofrequenze avviene secondo criteri pubblici, obiettivi, trasparenti, non discriminatori e proporzionati ».

1.7.2.- Sarebbe stata infondata la tesi della inapplicabilità di tale disposizione in presenza, in tesi, non già di assegnazione di diritti ex novo , quanto, diversamente, di adeguamento alla nuova pianificazione di diritti d’uso già esistenti.

1.7.3.- In tal senso, ad avviso del T.a.r., sarebbe stato il tenore testuale dei provvedimenti impugnati e la circostanza secondo cui i precedenti provvedimenti di assegnazione:

- sarebbero stati adottati « in via temporanea e fino all’assegnazione definitiva a seguito dell’adozione del piano nazionale di assegnazione delle frequenze per il servizio di radiodiffusione sonora terrestre in tecnica digitale sull’intero territorio nazionale » (art. 3, comma 1, della delibera 465/15/CONS);

- non sarebbero stati emanati in esecuzione di una pregressa pianificazione di livello nazionale (compiuta per la prima volta con la delibera AGCOM n. 286/22, cit.);

1.7.4.- Evidenziava, altresì, il T.a.r. che:

- la delibera GC n. 286/22 cit. avrebbe avallato la necessità di prestabilire i criteri di assegnazione delle reti;

- a garanzia dei principi di trasparenza e di imparzialità, l’Amministrazione avrebbe dovuto fissare e rendere noti – in un momento antecedente l’adozione dei provvedimenti di assegnazione – i criteri di associazione delle tre reti pianificate, obbligo al quale il Ministero sarebbe venuto meno: il criterio seguito ai fini dell’assegnazione delle reti in questione sarebbe stato, infatti, esplicitato solo in occasione dell’emanazione del secondo provvedimento di assegnazione in violazione dell’art. 50, comma 2, d. lgs. n. 208 del 2021;

- pur volendo accedere alla tesi della inapplicabilità al caso di specie della suddetta disposizione, la condotta del Ministero si sarebbe rivelata comunque violativa delle regole di imparzialità e buon andamento: « In presenza di due domande concorrenti – perché aventi lo stesso oggetto e perché presentate in tempi pressoché contemporanei – l’Amministrazione è, infatti, sempre tenuta a procedere ad una valutazione comparativa onde verificare quale delle domande presenti il requisito della migliore corrispondenza all’interesse pubblico, sicché il criterio della priorità cronologica assume valore soltanto residuale, essendo applicabile nelle ipotesi in cui, all’esito della valutazione comparativa, emerga una situazione di parità tra due o più istanze »;- tale comparazione sarebbe stata « tanto più necessaria considerando che le reti nazionali destinate al servizio di radiodiffusione sonora in tecnica digitale DAB +, oggetto della procedura di assegnazione in parola, costituiscono indubbiamente beni economicamente contendibili ».

2.- Avverso la predetta sentenza ha interposto appello OD la quale ne ha chiesto la riforma sulla base di doglianze così articolate:

1) Error in iudicando; violazione e falsa applicazione dell’art.50 comma 2, d. lgs. n. 208 del 2021; travisamento dei fatti, difetto di motivazione e dei presupposti, carenza di istruttoria. Sostiene l’appellante che:

- non sarebbe pertinente il richiamo all’art. 50, comma 2, d. lgs. n. 208 del 2021 poiché: a) il caso di specie non riguarderebbe l’assegnazione di diritti d’uso di frequenze; b) verrebbe in rilievo in rilievo un mero « adeguamento » di titoli già detenuti dagli operatori di rete, con associazione delle frequenze indicate nella nuova pianificazione adottata da GC (delibera n. 286/22, cit.) ai diritti d’uso detenuti da ciascun operatore; c) l’abbinamento delle frequenze pianificate ai diritti d’uso detenuti dagli operatori di rete radiofonica digitale nazionale non sarebbe mai avvenuto mediante procedura comparativa, perché non si sarebbe mai trattato di questione di assegnazione di diritti d’uso, bensì di mero abbinamento di risorse spettrali a diritti già posseduti (sicché erronea sarebbe l’affermazione della preesistenza di atti di natura provvisoria); d) nessuna abrogazione delle precedenti pianificazioni sarebbe avvenuta; e) le procedure comparative sarebbero state svolte, in passato, in fase di avvio del mercato (delibera GC n. 664/09/Cons.); f) lo stesso tenore testuale del provvedimento del 18 novembre 2022 farebbe riferimento alla regola secondo cui « spetta al ministero delle Imprese e del made in Italy l’associazione delle reti nazionali pianificate dall’GC agli attuali operatori di rete nazionale, titolari dell’autorizzazione generale e del diritto d’uso »; g) il medesimo provvedimento avrebbe indicato trattarsi di « Adeguamento del diritto d’uso »;

b) i principî di imparzialità, trasparenza e buon andamento sarebbero stati qui garantiti sul rilievo che l’associazione della RN3 in favore di OD, lungi dal risultare conseguenza di una « mera » applicazione del criterio cronologico, discenderebbe da specifiche valutazioni tecniche e sarebbe avvenuta solo all’esito di un contraddittorio ( id est : valutazione comparativa) tra Ministero e operatori, dei quali la sola OD avrebbe manifestato interesse alla rete in questione;

c) il T.a.r. per un verso non avrebbe esaminato l’eccezione involgente la presenza di discrezionalità tecnica e, per altro verso, ha affermato che « deve essere negata la presunta equivalenza » delle reti, che sarebbe soltanto uno dei presupposti che avrebbe condotto il Ministero, all’esito della valutazione comparativa tra OD e la Rai, ad assegnare la RN3 all’attuale appellante (non equivalenza che sarebbe stata contestata e che sotto vari profili, avrebbe dovuto essere dimostrata dalla Rai);

d) la perizia di parte avrebbe deposto nel senso delle tesi dell’appellante;

e) sul piano normativo, la configurazione della RN3 non sarebbe nata per la RAI e sarebbe una rete equivalente alle altre due (nessun vincolo di destinazione sussisterebbe);

f) nessuna norma, e neanche il contratto di servizio della Rai, prevedrebbe espressamente l’obbligo per la Rai o il diritto per essa di esercire una rete DAB decomponibile a livello regionale;

g) tutte le frequenze sarebbero disponibili per la pianificazione;

2) Error in iudicando; violazione e falsa applicazione art.44, comma 4-bis, c.p.a.; artt. 24 e 111 Cost.; artt.2 e 35, comma 1, c.p.a.; travisamento dei fatti, difetto di motivazione e dei presupposti, carenza di istruttoria. Sostiene l’appellante che:

- parte ricorrente avrebbe notificato i motivi aggiunti indirizzati ad OD al procuratore costituito di DAB e, dunque, non avrebbe notificato a OD presso « il procuratore costituito » di quest’ultima società, bensì in un luogo diverso da quello indicato dalla norma: non può, in tesi, invocarsi il c.d. raggiungimento dello scopo, come ritenuto dal T.a.r., stante la mancata accettazione del contraddittorio sui motivi aggiunti medesimi;

- erroneamente il T.a.r. avrebbe ritenuto la nota n. 11722 del 19 gennaio 2023 oggetto dei motivi aggiunti quale « autorizzazione » trattandosi, invece, secondo quanto esposto, di « nulla osta » avente natura endoprocedimentale;

- erroneamente il T.a.r. avrebbe respinto l’eccezione di inammissibilità del ricorso introduttivo sollevata da OD « in ragione della carenza in capo alla ricorrente del titolo abilitativo prescritto dall’art. 5, comma 1, lett. b), d.lgs. n. 208/2021 », trattandosi di questione rilevabile d’ufficio e comunque sollevata all’esito della memoria di controparte (la quale avrebbe affermato di non essere in possesso di un’autorizzazione generale all’esercizio dell’attività di operatore di rete).

3.- Si è costituito in giudizio il Ministero delle imprese e del made in Italy il quale ha segnalato il carattere – a suo dire – « equivalente » delle tre reti (RN1, RN2, RN3) corrispondenti al numero di operatori di rete nazionali già titolari dell’autorizzazione.

4.1.- Si è costituita in giudizio la Rai la quale ha concluso per l’infondatezza del gravame ed ha riproposto i motivi non esaminati in primo grado, così articolati:

1) Violazione e falsa applicazione art. 50 d. lgs. n. 208 del 2021 sotto diverso profilo; eccesso di potere per sviamento; violazione dei principi di correttezza, buona fede e imparzialità; violazione art. 97 Cost. (II motivo). Sostiene la Rai, che il Ministero sarebbe stato consapevole del fatto che essa avesse interesse alla assegnazione della RN3 e ciò in riferimento alla nota del 21 settembre 2022 (prot. 129557). Dalla documentazione consegnata il 9 gennaio 2023, all’esito dell’accesso agli atti, sarebbe emerso che nella propria manifestazione d’interesse esplicitata nell’istanza del 4 agosto 2022, OD si sarebbe limitata ad asserire la propria preferenza per la RN3 aggiungendo, altresì, in via gradata che la stessa avrebbe potuto svolgere la propria attività di operatore di rete privato anche con l’assegnazione della RN1. Per contro, sin dalla propria nota del 12 settembre 2022, la Rai avrebbe esplicitato le motivazioni tecniche e giuridiche per le quali ad oggi solo la RN3 potesse, in tesi, soddisfare le proprie esigenze di servizio;

2) Violazione e falsa applicazione art. 50 d. lgs. n. 208 del 2021 sotto diverso profilo; eccesso di potere per carenza di istruttoria; violazione d.P.C.M. 28 aprile 2017 e del contratto di servizio 2018-2022; violazione art. 97 Cost.; violazione artt. 3, 7, ss. l. n. 241 del 1990; difetto di motivazione; violazione art. 50 d.lgs. n. 208 del 2021 sotto diverso profilo (III motivo). Sostiene la Rai che:

- avrebbe sin da subito rappresentato che l’unica rete nazionale compatibile con gli obblighi da contratto di servizio sarebbe stata la RN3, con particolare riferimento alla trasmissione di una programmazione regionale e agli oneri per la tutela delle minoranze linguistiche, ciò che avrebbe imposto la sua assegnazione alla Rai, titolare di obblighi di servizio pubblico;

- la asserita equivalenza delle reti riguarderebbe la potenzialità di copertura ma non anche la sua decomponibilità che sarebbe, invece, necessaria alla Rai per trasmettere la programmazione regionale;

- non potrebbe essere condiviso l’assunto secondo cui sia tecnicamente possibile effettuare una differenziazione regionale in isofrequenza nazionale: l’affermazione non sarebbe supportata da alcuna argomentazione tecnica che, peraltro, non avrebbe potuto essere sostenuta in quanto non corrispondente alla reale situazione delle reti pianificate;

- ad oggi sarebbe stata pianificata da GC una sola rete decomponibile (la RN3) e pertanto essa avrebbe dovuto essere assegnata (persino, in tesi, in assenza di domanda) alla concessionaria del servizio pubblico radiofonico (e non ad un operatore privato);

- non sarebbe condivisibile l’affermazione contenuta nei provvedimenti impugnati secondo cui « l’adozione del criterio cronologico risulterebbe “ coerente con lo stato dell’impiantistica dichiarato da DA e da RAI al Registro degli Operatori di Comunicazioni, avendo il primo dichiarato di essere titolare di n. 162 impianti, con una copertura riferibile a 20 regioni su 20, e la RAI di essere titolare di n. 59 impianti con una copertura riferibile a 13 regioni su 20” »;

- sarebbe contestabile il criterio adottato dall’Amministrazione in quanto esso non avrebbe tenuto conto della storicità del segnale Rai rispetto a quello dell’operatore di rete nazionale privato che aspira all’ottenimento della RN3: risulterebbe dalle premesse dei provvedimenti impugnati che la concessionaria del servizio pubblico è titolare del diritto d’uso sin dal provvedimento prot. 22764 del 9 marzo 2011 (cfr. articolo 1 della determina impugnata), mentre OD è titolare del diritto d’uso in forza del provvedimento prot. 45842 del 21 luglio 2014, rilasciato tre anni dopo quello assentito alla concessionaria del servizio pubblico;

3) Eccesso di potere sotto vari profili; violazione degli artt. 3 e 97 Cost.; violazione e falsa applicazione art. 2- bis , comma 7 e comma 9, d.l. n. 5 del 2001, conv. con modificazioni in l. n. 66 del 2001; violazione e falsa applicazione 50 d. lgs. n. 208 del 2021 nonché dell’art. 3 PNAF-DAB di cui alla delibera n. 286/22 cit. (I motivo ricorso per motivi aggiunti). Il Ministero avrebbe assegnato la RN3 ad OD prima ancora di fissare i criteri di assegnazione e di svolgere la relativa istruttoria, salvo poi giustificare – secondo quanto esposto – a posteriori l’assegnazione con il criterio della priorità temporale delle domande al solo fine, in tesi, di giustificare una decisione già assunta.

4.2.- GC, pur costituitasi in giudizio, non ha spiegato difese.

5.1.- OD, con memoria, ha ribadito le tesi espresse nell’atto di appello ed ha rilevato ulteriormente che:

- la Rai ha impugnato dinanzi al T.a.r. per il Lazio, la delibera n. 286/22 cit. con cui GC ha approvato a monte la nuova pianificazione DAB da cui è derivata l’assegnazione delle radiofrequenze (ricorso r.g. n. 13255/2022);

- OD ha impugnato i provvedimenti di avvio della gara riservata per la riassegnazione delle frequenze DAB (con ricorso R.G.n. 2274/2024) ed ha proposto ricorso autonomo in materia di accesso (r.g. n. 9440/2024) per l’ostensione di documenti di gara della Rai;

- poiché all’esito della predetta procedura di gara, la domanda presentata da OD ha ottenuto un punteggio totale pari a 97,46 punti mentre la domanda presentata dalla Rai ha ottenuto un punteggio totale pari a 94,31 punti, il Ministero, con provvedimento dirigenziale del 31 maggio 2024, ha stabilito di attribuire ad OD il diritto d’uso della rete nazionale n. 3: detto provvedimento è oggetto di impugnazione proposta dalla Rai dinanzi al T.a.r. per il Lazio (r.g. n. 2226 del 2024);

- l’avvio della gara costituisce oggetto di giudizio pendente proposto da OD (n. 2226 del 2024, anch’esso dinanzi al T.a.r. per il Lazio);

- sarebbe pregiudiziale rispetto alla definizione dell’appello la definizione del ricorso n. 13255 del 2022 (riguardante la pianificazione DAB sulla base della quale è avvenuta l’assegnazione delle frequenze con il provvedimento del 18 novembre 2022) la cui udienza pubblica è fissata per il 25 giugno 2025.

5.2.- OD ha, quindi, chiesto il rinvio dell’udienza ad una data successiva alla definizione dei predetti giudizi.

5.3.- Si è, altresì, costituita in giudizio AB la quale ha depositato atto di stile rilevando « la mancata impugnazione del capo della sentenza relativo alla conferma dei provvedimenti di associazione della rete nazionale 2 a DAB Italia Società consortile per azioni ».

6.- In prossimità dell’udienza le parti hanno depositato ulteriori scritti difensivi con cui:

a) quanto al Ministero delle imprese e del made in Italy, esso ha ribadito le già esposte tesi difensive;

b) quanto alla Rai, essa ha, tra l’altro: I) eccepito la mancata impugnazione, da parte di OD, degli esiti della nuova procedura di assegnazione, con la conseguenza che essa non avrebbe più interesse alla definizione del presente giudizio d’appello; II) ha contestato la pregiudizialità intercorrente tra la definizione del giudizio proposto dalla Rai sugli atti della nuova procedura comparativa di assegnazione della RN3 con l’odierno giudizio di appello (il nuovo provvedimento di assegnazione della RN3 in favore di OD, come si è detto, non è stato da questa contestato); III) contestato la pregiudizialità che legherebbe la definizione del giudizio r.g. n. 13255/2022 proposto dalla Rai avverso il PNAF DAB e la definizione dell’odierno appello;

c) quanto a OD, essa ha ribadito le tesi già espresse con i precedenti scritti insistendo per la richiesta di rinvio della trattazione.

7.- All’udienza pubblica del 27 febbraio 2025, presenti i procuratori delle parti i quali si sono riportati alle già rassegnate domande e conclusioni, l’appello, su richiesta degli stessi, è stato trattenuto in decisione.

8.- In via preliminare va disattesa l’istanza di rinvio proposta dalla parte appellante in mancanza dei presupposti tratteggiati dall’art. 73, comma 1- bis , c.p.a. Il contenzioso pendente posto a base dell’istanza di differimento della trattazione riguarda altri aspetti della medesima vicenda procedimentale e non si mostra come strettamente pregiudiziale alla decisione dell’odierno appello. In tal senso, il rapporto diacronico tra la sentenza qui impugnata e l’indizione e definizione della nuova procedura comparativa, esclude la priorità logica (oltre che temporale) di tali ultime due fasi procedimentali, ponendosi esse ‘a valle’ dei provvedimenti qui impugnati e dell’impiego del criterio cronologico ivi disposto. Quanto all’impugnato (e temporalmente anteriore) atto di pianificazione GC, ogni futura valutazione degli esiti di quel giudizio non troverà ostacoli nella definizione di quello odierno, involgente la scelta di avvalersi del c.d. criterio cronologico, criterio poi superato dalla medesima Amministrazione seppur in esecuzione della sentenza qui impugnata.

9.- L’appello, alla stregua di quanto si dirà, è infondato. Tale esito esonera il Collegio, per evidenti ragioni di economia processuale, dallo scrutinio dell’eccezione con cui la Rai ha revocato in dubbio la persistenza dell’interesse di OD.

9.- L’esame del Collegio deve muovere dal secondo motivo d’appello, il cui scrutinio si mostra logicamente prioritario. In linea con la regola ormai codificata anche nel processo amministrativo con l’art. 76, comma 4, c.p.a., il quale richiama l’art. 276, comma 2, c.p.c., secondo cui la trattazione delle questioni in rito deve precedere quella del ‘merito’ della controversia, nella prospettiva della unitarietà del rapporto processuale di primo e secondo grado (cfr. Cons. Stato, sez. VI, n. 6815 del 2024; Cons. giust. amm.sic., sez. giur., n. 705 del 2022 e giurisprudenza ivi citata) va preliminarmente esaminato il secondo motivo d’appello con il quale OD ha dubitato della correttezza della mancata declaratoria di inammissibilità, sotto vari profili, del ricorso introduttivo e dei motivi aggiunti proposti dalla Rai in prime cure.

9.1.- Con una prima censura OD sostiene che i motivi aggiunti proposti dalla Rai sarebbero stati notificati non già ad OD (sebbene ad essa indirizzati) ma al procuratore di AB, e ciò in violazione dell’art. 43, comma 2, c.p.a.: in tal senso, nessun rilievo avrebbe avuto il richiamo al c.d. raggiungimento dello scopo ex art. 156, comma terzo, c.p.c. stante la mancata accettazione del contraddittorio, sul punto, da parte della stessa OD. Ancora, nessuna rilevanza avrebbe avuto la tardività dell’eccezione – osservata dal T.a.r. – trattandosi di questione rilevabile d’ufficio.

9.1.1.- La censura è infondata.

9.1.2.- Il T.a.r. sul punto ha statuito che « L’eccezione relativa alla “irregolarità” della notificazione del ricorso per motivi aggiunti – peraltro tardiva non essendo stata fatta valere nella prima istanza o difesa successiva alla conoscenza del vizio ai sensi degli artt. 160 e 157, comma 2, c.p.c. – non è fondata in quanto il vizio prospettato risulta sanato ex art. 156, comma 3, c.p.c. dalla costituzione in giudizio della parte, che comporta il conseguimento dello scopo prefissato dalla legge per la notificazione dell’atto in questione (ossia la conoscenza dell’atto stesso e la possibilità per il destinatario di esercitare pienamente il diritto di difesa) ».

9.1.3.- Premessa l’erroneità del richiamo del T.a.r. ai termini del codice di procedura civile per l’esame di una questione – quella sollevata da OD in prime cure – che, effettivamente, era rilevabile d’ufficio, la doglianza di OD è infondata. Pur risultando testualmente (ed erroneamente) la notifica intestata a AB, i motivi aggiunti risultano essere stati, comunque, notificati anche ai procuratori costituiti di OD, circostanza, questa, che di tale ricorso per motivi aggiunti, ha a costoro garantito la dovuta e prevista conoscenza. D’altronde, « se […] le forme degli atti processuali non sono “fine a se stesse”, ma sono funzionali alla migliore qualità della decisione di merito » (Corte cost. n. 148 del 2021), nel caso di specie, l’intervenuta notifica, sebbene avvenuta con una intestazione errata, ha raggiunto lo scopo cui era preordinata.

9.2.- Il T.a.r. ha respinto anche un’eccezione di inammissibilità del ricorso introduttivo che è stata sollevata da OD « in ragione della carenza in capo alla ricorrente del titolo abilitativo prescritto dall’art. 5, comma 1, lett. b), D.Lgs. n. 208/2021 ».

9.2.1.- La sentenza ha motivato il rigetto della predetta eccezione sul presupposto che « non può essere esaminata in quanto sollevata da OD solo con la memoria di replica, con la quale non possono essere proposte nuove eccezioni, ma ci si deve limitare a replicare alle argomentazioni delle controparti ».

9.2.2.- Ad avviso dell’appellante il T.a.r. avrebbe dovuto effettuare autonomamente la verifica dell’interesse e/o della legittimazione ad agire della ricorrente soprattutto dopo che la stessa avrebbe ammesso in memoria di non detenere un’autorizzazione generale all’esercizio dell’attività di operatore di rete per la radiodiffusione sonora in tecnica digitale via etere terrestre.

9.2.3.- L’eccezione è infondata.

9.2.4.- Premessa anche qui la rilevabilità d’ufficio della questione, non costituisce dato controverso quello secondo cui la Rai è la concessionaria in esclusiva, ex lege , del servizio pubblico generale radiotelevisivo ai sensi dell’art. 59 d. lgs. n. 208 del 2021 e del d.P.C.M. 28 aprile 2017, sicché essa era legittimata alla proposizione della domanda caducatoria di prime cure.

9.3.- Il secondo motivo d’appello va, dunque, rigettato.

10.- Parimenti infondato è il primo motivo d’appello. Tale esito di infondatezza rende irrilevante l’esame dell’eccezione di inammissibilità dell’impugnazione della nota del Ministero delle imprese e del made in Italy n. 11722 del 19 gennaio 2023 trovando detta nota il suo presupposto essenziale nell’atto di affidamento del 18 novembre 2022, impugnato in via introduttiva (e caducato).

10.1.- Con il predetto provvedimento del 18 novembre 2022 il Ministero appellato ha proceduto all’« assegnazione del diritto d’uso » (pag. 5 del predetto provvedimento), ad un tempo qualificato come « adeguamento del diritto d’uso » (cfr. art. 1 del medesimo provvedimento), disponendo che « alla OD […] è associata la Rete nazionale n. 3 al diritto d’uso prot. 45842 del 21.7.2014, secondo i criteri e nel rispetto di quanto disposto dagli artt. 1 e seguenti della delibera n. 286/22/CONS ».

10.2.- A sostegno della decisione, il Ministero procedente ha premesso, in sede procedimentale e per quanto qui di interesse, che:

- le tre reti nazionali, nella delibera GC n. 286/22 cit. sarebbero state pianificate in modo da risultare « equivalenti in termini di potenzialità di copertura »;

- risulterebbe, allo stato, tecnicamente possibile effettuare comunque una differenziazione regionale in isofrequenza nazionale;

- la delibera GC n. 664/09 prevedrebbe, all’art. 11, comma 2, che la concessionaria del servizio pubblico generale radiotelevisivo possa « avvalersi della capacità trasmissiva degli operatori di rete locali allo scopo della diffusione della propria programmazione locale »;

- a seguito della sottoscrizione dell’accordo di coordinamento sul c.d. ‘versante adriatico’ tutte e tre le reti diventerebbero, in futuro, non decomponibili;

- l’art. 18 del Codice delle comunicazioni elettroniche prevedrebbe espressamente la possibilità di modificare i diritti d’uso rilasciati in casi obiettivamente giustificati e in misura proporzionata.

10.3.- In ordine al criterio di scelta delle modalità di affidamento, il Ministero, con l’impugnato provvedimento, ha precisato:

a) che « ai fini dell’associazione delle reti nazionali pianificate, di competenza del Ministero, in assenza di ragioni di oggettiva e comprovata impossibilità di fornire il servizio di radiodiffusione sonora in tecnica digitale DAB+(PNAF-DAB) su una determinata rete nazionale, nonché in considerazione dell’equivalenza, attuale, delle tre reti nazionali pianificate da AGCOM e dell’evidenza che, a seguito della sottoscrizione dell’accordo di coordinamento anche sul versante adriatico tutte e tre le reti diventeranno non decomponibili, venga necessariamente in rilievo il criterio oggettivo della priorità temporale della domanda presentata dall’operatore di rete »;

- che « nel caso di specie, DA ha formulato apposita domanda, con lettera a mezzo PEC del 4/8/2022, di assegnazione della rete nazionale n. 3, mentre la RAI Radiotelevisione Italia SpA, con la successiva nota trasmessa a mezzo PEC in data 12.9.2022, non ha presentato formale domanda di assegnazione della Rete nazionale n. 3, limitandosi a dedurre che solo la Rete n. 3 potesse “consentire un’articolazione di tipo macro regionale, in qualche modo adattabile alle esigenze del servizio pubblico radiotelevisivo”, e contestualmente auspicando che nelle “modalità di attribuzione delle reti attualmente pianificate da AGCOM agli operatori nazionali, sia tenuta in debita considerazione la necessità per il Servizio pubblico di fornire agli utenti il servizio di informazione regionale anche attraverso la piattaforma radiofonica DAB” »;

b) che « l’adozione del criterio cronologico risulta, inoltre, coerente con lo stato dell’impiantistica dichiarato da DA e da RAI al Registro degli Operatori di Comunicazioni, avendo il primo dichiarato di essere titolare di n. 162 impianti, con una copertura riferibile a 20 regioni su 20, e la RAI di essere titolare di n. 59 impianti, con una copertura riferibile a 13 regioni su 20 ».

10.4.- L’art. 50, comma 2, d. lgs. n. 208 del 2021 stabilisce che « L’assegnazione delle radiofrequenze avviene secondo criteri pubblici, obiettivi, trasparenti, non discriminatori e proporzionati ».

10.5.- Al di là del perimetro del campo di applicazione di tale disposizione, ossia se ristretta alle nuove assegnazioni ovvero anche all’adeguamento dei diritti d’uso – e nel caso di specie le connotazioni dell’affidamento, al di là del nomen iuris non del tutto univoco, depongono comunque, nella valutazione del Collegio, per la qualificazione dell’affidamento quale attributiva di un nuovo vantaggio economico a OD ‒, le conclusioni cui è pervenuto il T.a.r. in ordine alla illegittimità del criterio cronologico devono essere condivise.

10.6.- E’ evidente, come affermato in sentenza, che in presenza di due domande concorrenti – perché aventi lo stesso oggetto e perché presentate in tempi pressoché contemporanei – l’Amministrazione era tenuta a procedere ad una valutazione comparativa onde verificare quale delle domande presentasse il requisito della migliore corrispondenza all’interesse pubblico, sicché il criterio della priorità cronologica assumeva valore soltanto residuale, essendo applicabile nelle ipotesi in cui, all’esito della valutazione comparativa, emergesse una situazione di parità tra due o più istanze.

10.7.- In tal senso depongono i più generali principi di buon andamento ed economicità in presenza di una risorsa con valore economico, rispetto alla quale operano, a tacer d’altro, i principi ordinamentali secondo cui i vantaggi di qualunque genere aventi rilevanza economica scontano l’obbligo della predeterminazione da parte delle amministrazioni procedenti, nelle forme previste dai rispettivi ordinamenti, dei criteri e delle modalità cui attenersi per la relativa assegnazione.

10.8.- Laddove l’amministrazione si trovi di fronte a più domande concorrenti, essa non può legittimamente applicare il solo criterio temporale, ma deve attivare, ai fini del rispetto di siffatti principi, una valutazione comparativa, fondata su criteri oggettivi e predeterminati che siano garanzia di trasparenza.

10.9.- In un’ottica di sistema, d’altronde, può dirsi che il criterio dell’ordine cronologico di presentazione delle istanze assume, sul piano normativo, un ruolo che varia a seconda della natura del potere coinvolto e del tipo di procedimento amministrativo di cui è oggetto. Esso è normalmente impiegato secondo due direttrici normative: a) in una accezione « abilitativa », tipica di procedimenti semplificati e che riguardano risorse non scarse; b) in una configurazione « concessoria », con scopi di selezione, propria dei procedimenti volti ad attribuire beni pubblici scarsi, in cui assume una funzione « sussidiaria ». Si pensi, ad esempio:

- quanto alla prima connotazione, al d.m. 10 settembre 2010 (recante « Linee guida per l’autorizzazione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili», emanate ai sensi dell’art. 12 comma 10 del d.lgs. n. 387 del 2003), in cui il criterio cronologico aveva una valenza solo procedurale (art. 14.3: « Il procedimento viene avviato sulla base dell'ordine cronologico di presentazione delle istanze di autorizzazione, tenendo conto della data in cui queste sono considerate procedibili ai sensi delle leggi nazionali e regionali di riferimento »);

- quanto alla seconda connotazione, al caso delle concessioni di derivazione d’acqua regolate dal r.d. n. 1775 del 1931 in cui più soggetti possono presentare domande concorrenti per la medesima risorsa, e l’amministrazione è tenuta a valutare quale tra esse assicuri la migliore utilizzazione secondo criteri predeterminati di interesse pubblico. L’art. 9 del predetto r.d. prevede, infatti, una serie di criteri di preferenza e solo qualora le domande concorrenti risultino sostanzialmente equivalenti rispetto ai parametri stabiliti, e non vi ostino motivi prevalenti di interesse pubblico, si può ricorrere all’ordine cronologico come criterio residuale , attribuendo rilievo alla anteriorità della istanza ai fini dell’attribuzione della risorsa contendibile.

Anche nella prospettiva dell’art. 12 l. n. 241 del 1990, disposizione che riveste carattere di principio generale dell’ordinamento giuridico, in particolare (ma non solo) della materia che governa i contributi pubblici, l’attribuzione della utilitas deve essere « almeno governata da norme programmatorie che definiscano un livello minimo delle attività da finanziare e ciò viene a costituire poi il metro di valutazione di un’eventuale comparazione di un numero di domande superiori allo stanziamento » e « la […] assenza di una graduatoria costituisce un corollario della preventiva mancanza di criteri per la comparazione valutativa di tutti progetti » (Cons. Stato, sez. V, n. 1552 del 2015).

Non conforme ai principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza è stato pure ritenuto l’impiego del criterio cronologico ai fini dell’individuazione degli operatori economici da invitare alla procedura negoziata ai sensi dell’art. 50, comma 1, lett. c), d. lgs. n. 36 de 2023 (cfr. Anac, Funz., cons., 11/2024).

Assetto, questo, complessivamente inteso, che racconta come una funzione meramente selettiva, non sussidiaria, del criterio cronologico, non correlata a specifici elementi di interesse pubblico, mostri limiti di compatibilità con i principi sopra tratteggiati.

10.10.- Ogni elemento in fatto veicolato dall’appellante al fine di escludere l’operatività, nel caso di specie, dell’art. 50 comma 2, d. lgs. n. 208 del 2021 – elementi che risultano tutti compiutamente contestati dalla Rai – non è idoneo ad infirmare gli obblighi di trasparenza posti a carico della p.a.

10.11.- In tal senso:

- quanto alla presenza di valutazioni tecniche alla base dell’affidamento ad OD, esse, ove pure esistenti, non sarebbero state idonee ad escludere la corretta applicazione dell’obbligo di motivazione del provvedimento, notoriamente « diretto a realizzare la conoscibilità, e quindi la trasparenza, dell’azione amministrativa » (Corte cost. n. 310 del 2010);

- nessun impiego di criteri obiettivi, trasparenti e non discriminatori emerge dalla motivazione del provvedimento impugnato, né può ritenersi fungibile alla procedura comparativa il « contraddittorio » nei termini intesi dal Ministero, considerato, tra l’altro, che l’interesse alla rete non era stato avanzato soltanto da OD;

- sulla c.d. ‘equivalenza delle reti’, essa è stata ampiamente contestata dalla Rai, per converso non è stata dimostrata da OD, e comunque, non avrebbe potuto dequotare l’intendimento di Rai di aver accesso alla chiesta R3.

Aspetti, questi, che vieppiù imponevano una procedura selettivo/comparativa tra i vari aspiranti all’assegnazione.

11.- Conclusivamente, l’appello, poiché infondato, deve essere rigettato e la impugnata sentenza, per l’effetto, confermata, seppur con parziale diversa motivazione (quanto alle sole questioni in rito di cui si è detto).

12.- Tale esito rende privi di interesse i motivi riproposti dalla Rai ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a., i quali vanno, pertanto, dichiarati improcedibili.

13.- Il complessivo assetto della vicenda contenziosa consente la compensazione, tra tutte le parti, delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione sesta, pronunciando sull’appello in epigrafe, lo rigetta e, per l’effetto, conferma, con diversa motivazione, l’impugnata sentenza. Dichiara improcedibili i motivi riproposti da Rai-Radiotelevisione Italiana s.p.a.

Spese del grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 febbraio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Dario Simeoli, Presidente FF

Roberto Caponigro, Consigliere

Giovanni Gallone, Consigliere

Roberta Ravasio, Consigliere

Giuseppe La Greca, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giuseppe La Greca	Dario Simeoli

IL SEGRETARIO