Pubblicato il 03/10/2025

N. 07739/2025REG.PROV.COLL.

N. 10161/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 10161 del 2023, proposto da
IG SS, rappresentato e difeso dall'avvocato Andrea Di Lieto, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia

contro

Comune di Positano, non costituito in giudizio

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania sezione staccata di SA (Sezione Seconda) n. 2395/2023, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 maggio 2025 il consigliere Angela Rotondano e udito per la parte appellante l’avvocato Andrea Di Lieto;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso al Tar per la Campania – Sezione staccata di SA, il signor IG SS impugnava, chiedendone l’annullamento, l’ingiunzione del 20 novembre 2020, prot. n. 14812, emessa dal Responsabile dell’Area Tecnica Edilizia Privata del Comune di Positano e avente per oggetto il pagamento della sanzione amministrativa pecuniaria ex art. 31, comma 4 bis , del d.P.R. n. 380/2001 (nella misura di € 20.000,00) per inottemperanza all’ordinanza di demolizione n. 69 del 22 ottobre 2012 (sostitutiva e integrativa della pregressa ordinanza di demolizione n. 5 del 12 gennaio 2007), unitamente agli atti presupposti, connessi e conseguenti (in particolare, il verbale di accertamento di inottemperanza prot. n. 14553 del 16 novembre 2020, a cura della Polizia Locale di Positano, e la nota comunale del 16 novembre 2020, prot. n. 14568).

2. Gli abusi non demoliti consistevano nella realizzazione sine titulo , sui terrazzamenti del fondo in proprietà del ricorrente, ubicato in Positano, via Mons. Saverio Cinque, n. 43 bis, e censito in catasto al foglio 6, particella 672, di un manufatto abusivo avente superficie complessivamente pari a mq 88,68 e di un locale per l’alloggiamento di impianti tecnologici (caldaia e boiler), avente superficie pari a mq 11,11, nonché di sistemazioni esterne.

3. A titolo di vizi propri dell’ingiunzione impugnata, il ricorrente lamentava, in estrema sintesi, che: a) ai fini dell’irrogazione della sanzione amministrativa pecuniaria, non sarebbe ancora decorso il previsto termine di 90 giorni dall’emissione dell’ordinanza di demolizione n. 69 del 22 ottobre 2012, quest’ultima essendo stata sospesa nell’efficacia dal Tribunale amministrativo regionale, Sezione staccata di SA, con ordinanza cautelare n. 209 del 19 aprile 2016; b) l’art. 31, comma 4 bis , del d.p.r. n. 380/2001 sarebbe stato inapplicabile agli illeciti edilizi contestati, siccome anteriori alla sua entrata in vigore (in data 12 novembre 2014).

3.1. In particolare, con riguardo a quest’ultimo profilo, il ricorrente contestava che la realizzazione delle opere edilizie risalirebbe ad epoca anteriore all’introduzione, in seno all’art. 31 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 ( Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia ), dei commi 4 bis , 4 ter , 4 q uater , ad opera del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 133, convertito dalla legge 11 novembre 2014, n. 164, per cui il Comune avrebbe preteso di applicare retroattivamente un regime sanzionatorio entrato in vigore a far data solamente dal 12 novembre 2014.

3.1. L’Amministrazione comunale non si costituiva in giudizio.

4. Il giudizio di primo grado è stato definito dalla sentenza indicata in epigrafe, con la quale, a seguito di rinuncia da parte del ricorrente alle censure avverso le ordinanze di demolizione e avverso i dinieghi di accertamento di conformità, il Tribunale amministrativo ha dichiarato il ricorso in parte improcedibile, in parte infondato.

5. Avverso la sentenza il ricorrente propone appello, deducendone l’erroneità e chiedendone la riforma mediante due motivi, con cui ha sostanzialmente riproposto le censure articolate contro l’ingiunzione impugnata.

Il Comune di Positano, pur ritualmente intimato, non si è costituito in giudizio.

All’udienza pubblica del 6 maggio 2025, su richiesta della parte appellante, la causa è passata in decisione.

DIRITTO

6. Con il primo motivo di gravame (rubricato “ motivazione erronea. violazione e falsa applicazione dell’art. 31 del d.p.r. 380/01, eccesso di potere per erroneità e difetto dei presupposti e di motivazione, travisamento dei fatti e carenza di istruttoria” ) l’appellante si duole della illegittima applicazione, da parte del giudice di prime cure, del decreto-legge n. 133/2014, convertito dalla legge n. 164 del 2014, in violazione del principio di irretroattività delle sanzioni amministrative.

In sostanza, con tale mezzo l’appellante ripropone le censure articolate con il secondo motivo di ricorso, mediante le quali si era dedotta la violazione dell’art. 31 del d.P.R. 380/2001, per difetto assoluto di presupposto, per aver l’amministrazione operato una inammissibile applicazione retroattiva della sanzione pecuniaria introdotta nel corpo della norma citata, precisamente con i commi 4 bis , 4 ter , 4 quater , ad opera del decreto - legge n. 133/2014, convertito in legge n. 164/2014.

L’amministrazione prima e il Tribunale poi non avrebbero quindi considerato che la realizzazione delle opere contestate, di cui era stata ingiunta la demolizione con l’ordinanza ex art. 31 del citato Testo Unico in materia edilizia recante il termine a provvedere di giorni novanta, risalgono ad un’epoca anteriore all’entrata in vigore della norma applicata dal provvedimento comunale impugnato. Pertanto, la condotta omissiva presupposto della sanzione si è consumata prima che la sanzione medesima venisse introdotta nell’ordinamento.

Tali argomenti sarebbero conformi ai principi affermati dalla recente sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 16 dell’11 ottobre 2023.

7. Il motivo è fondato e, pertanto, l’appello in esame va accolto.

8. La sentenza appellata ha ritenuto che qui «non vi sarebbe un’applicazione retroattiva di norme punitive, in quanto il comportamento sanzionato non è la realizzazione dei manufatti in assenza di titolo edilizio bensì la mancata ottemperanza all’ordine ripristinatorio dell’amministrazione» .

Ciò in quanto, come evidenziato nella sentenza del medesimo Tribunale n. 821 del 24 maggio 2018, che ha respinto il ricorso avverso l’ordinanza di demolizione, nel caso di specie l’amministrazione ha segnalato la riespansione dell’efficacia dell’ingiunzione a demolire n. 69/2012, anticipando tuttavia l’applicazione della sanzione solo decorso inutilmente il termine di giorni 90 decorrente dalla notifica del nuovo diniego di sanatoria; sicché, del tutto correttamente, sarebbe fatta applicazione di un potere sanzionatorio in relazione ad un comportamento omissivo che si verificherà (eventualmente) nella vigenza della disposizione di legge che introduce la sanzione pecuniaria.

Ad avviso del Tribunale amministrativo sarebbe quindi «inconferente … l’assunto … di inapplicabilità dell’art. 31, comma 4 bis, del d.p.r. n. 380/2001 in via retroattiva ad un illecito edilizio commesso prima della sua entrata in vigore, posto che la sanzione comminata dalla norma in parola colpisce non già quest’ultimo, bensì l’inosservanza dell’ordine demolitorio impartito dall’autorità amministrativa»

La sentenza appellata ha poi rimarcato che il previsto termine di 90 giorni per l’ottemperanza all’ingiunzione di demolizione n. 69 del 22 ottobre 2012 ha ricominciato a decorrere ed è ormai ampiamente spirato, al momento di formazione del verbale di accertamento prot. n. 14553 del 16 novembre 2020, dopo che la sentenza reiettiva n. 821 del 24 maggio 2018 ha travolto, in via retroattiva, l’effetto sospensivo dell’ordinanza cautelare n. 209 del 19 aprile 2016, comportando la reviviscenza dell’adottata misura repressivo-ripristinatoria.

9. Le riassunte statuizioni non possono essere confermate, dovendo accogliersi l’appello poiché nel caso in esame è fondata la tesi dell’appellante basata su argomenti che, da ultimo, l’Adunanza Plenaria ha accolto con la sentenza n. 16 dell’11 ottobre 2023.

9.1. Infatti, l’Adunanza Plenaria, definendo la questione rimessa dalla Sesta Sezione del Consiglio di Stato, con ordinanza n. 3974 del 19 aprile 2023, ha affermato il principio secondo cui: “la sanzione pecuniaria prevista dall’art. 31, comma 4-bis, del d.P.R. n. 380 del 2001 non può essere irrogata nei confronti di chi – prima dell’entrata in vigore della legge n. 164 del 2014 – abbia già fatto decorrere inutilmente il termine di 90 giorni e sia risultato inottemperante all’ordine di demolizione, pur se tale inottemperanza sia stata accertata dopo la sua entrata in vigore” .

9.2. In particolare, la richiamata decisione n. 16/2023 ha affermato che la formulazione del comma 4 bis del citato art. 31 (il quale prevede che: “L'autorità competente, constatata l'inottemperanza, irroga una sanzione amministrativa pecuniaria” ) non lascia adito a dubbi quanto al fatto che la sanzione pecuniaria è irrogata in ragione dell’inottemperanza all’ordine di demolizione: l’accertamento deve necessariamente precedere l’irrogazione della sanzione.

La condotta colpevolmente omissiva del destinatario dell’ordine di demolizione comporta, quindi, per il proprietario una duplice sanzione: a) la perdita della proprietà del bene; b) una sanzione pecuniaria variabile da 2.000 a 20.000 euro.

Si tratta di sanzioni che vengono irrogate a causa del mancato adempimento all’ordine di demolire, ossia in ragione di un illecito ad effetti permanenti, che si consuma con lo scadere del termine di 90 giorni assegnato dall’autorità amministrativa con l’ordine di demolizione: il loro presupposto è l’accertamento dell’inottemperanza dell’ordine di demolizione.

In particolare, l’Adunanza Plenaria ha rilevato che sulla base dei principi nazionali e tenuto anche conto dei principi espressi dalla Corte europea dei diritti dell’uomo con la sentenza Engel e altri c. Paesi Bassi 8 giugno 1976, la sanzione pecuniaria in questione ha la finalità di prevenzione generale e speciale, mirando a dissuadere dalla commissione degli illeciti edilizi e a salvaguardare il territorio nazionale: il comma 4- bis sanziona chi non si è adoperato per porre rimedio alle conseguenze derivanti dagli abusi realizzati direttamente o a causa della mancata vigilanza sui propri beni.

9.3. Su queste basi, l’Adunanza Plenaria ha concluso “nel senso che si è in presenza di un illecito ad effetti permanenti, in quanto la perdita del bene abusivo e dell’area di sedime consegue all’inerzia nel demolire protrattasi oltre il termine di 90 giorni assegnato dall’autorità” , evidenziando, quindi, che “l’acquisto del bene avviene ope legis, sicché l’atto di accertamento dell’inottemperanza ha natura dichiarativa” .

Ciò comporta che il bene identificato nell’ordinanza di demolizione si debba considerare acquisito ipso iure al patrimonio comunale, con la scadenza del termine di 90 giorni fissato con l’ordinanza di demolizione. Anche l’atto di acquisizione del bene al patrimonio comunale, emesso ai sensi dell’art. 31, comma 3, del d.P.R. n. 380 del 2001, ha natura dichiarativa.

9.4. L’Adunanza Plenaria ha infatti chiarito che nella fattispecie rilevano i seguenti tre principi:

a) il principio di irretroattività, desumibile nella materia sanzionatoria dall’art. 1 della legge n. 689 del 1981, oltre che dall’articolo 11 delle disposizioni preliminari al codice civile;

b) il principio di certezza dei rapporti giuridici, perché chi non ha ottemperato all’ordine di demolizione, facendo decorrere il termine di 90 giorni prima dell’entrata in vigore della legge n. 164 del 2014, ha compiuto una omissione in un quadro normativo che prevedeva ‘unicamente’ la conseguenza della perdita della proprietà e non anche quella della irrogazione della sanzione pecuniaria;

c) il principio di tipicità e il principio di coerenza, poiché col decorso del termine di 90 giorni il responsabile non può più demolire il manufatto abusivo, poiché non è più suo, sicché non è più perdurante l’illecito omissivo (in quanto si è ‘consumata’ la fattispecie acquisitiva); ulteriore conseguenza è che l’applicazione dell’art. 31, comma 4- bis , anche alle ipotesi in cui il termine di 90 giorni era già decorso prima della sua entrata in vigore, comporterebbe l’applicazione di una sanzione per una omissione giuridicamente non più sussistente, essendo preclusa ogni modifica del bene in assenza di ulteriori determinazioni del Comune sulla gestione del bene divenuto ormai suo.

9.5. Riassumendo, l’Adunanza Plenaria ha fondato l’enunciazione del principio di diritto, essenzialmente, su due argomenti: da un lato, sulla tipicità e tassatività delle fattispecie sanzionatorie; dall’altro sul fatto che, per effetto del decorso dei 90 giorni dall’ordine di demolizione, il proprietario perde ex lege la proprietà dell’area (in base all’art. 31 del d.P.R. 380/2001) e quindi non è più in condizione di ridurre in pristino l’abuso.

9.6. Orbene, alla luce dei principi sopra riportati, applicabili al caso in esame, deve ritenersi illegittimo il provvedimento impugnato in primo grado che ha irrogato all’odierno appellante la sanzione pecuniaria per l’accertata inottemperanza all’ordine di demolizione.

9.7. Ed infatti le ordinanze di demolizione di cui l’appellante è stato destinatario risalgono all’anno 2007 e all’anno 2012 ( i.e. anteriori alla novella normativa del 2014); l’interessato è rimasto successivamente inerte, non avendo nei successivi 90 giorni né ottemperato all’ordine di demolizione, né dedotto e comprovato la propria impossibilità di ottemperare, né presentato l’istanza di accertamento di conformità; sicché la condotta omissiva quale presupposto della sanzione pecuniaria - scaduto il termine di novanta giorni decorrente dalla notifica delle ordinanze di demolizione- è maturata ben prima dell’entrata in vigore del regime sanzionatorio di cui l’amministrazione fa applicazione.

Nel caso all’esame, il termine fissato dalle ordinanze di demolizione era dunque indiscutibilmente già scaduto alla data del 12 novembre 2014, di entrata in vigore della legge n. 164 del 2014, sicché – essendo stati violati i principi sopra esposti - si deve annullare il provvedimento impugnato in primo grado, che ha irrogato la sanzione pecuniaria.

9.8. Non può invece farsi riferimento – per escludere che l’inottemperanza punita con l’irrogazione della sanzione pecuniaria fosse già integrata prima dell’entrata in vigore della legge suddetta – l’ordinanza del 2015 che ha semplicemente reiterato l’ingiunzione di demolizione nel 2015: si tratta infatti di un provvedimento, successivo al diniego di sanatoria, con cui viene meramente dichiarato che l’ordinanza di demolizione del 2012 riprende efficacia.

9.8.1. Anche il fatto che il successivo accertamento dell’inottemperanza risalga al mese di novembre 2020– ovverosia a un momento successivo all’entrata in vigore della norma che ha introdotto la sanzione pecuniaria in questione - è irrilevante ai fini della presente decisione.

Infatti, a prescindere da ciò, non può irrogarsi la sanzione pecuniaria nei confronti di chi – prima dell’entrata in vigore della legge n. 164/2014 – sia risultato inottemperante all’ordine di demolizione di un manufatto edilizio abusivo.

Ciò è dovuto, essenzialmente, al fatto che l’appellante ha ormai perduto la titolarità dell’area, secondo quanto previsto dall’art. 31 d.P.R. 380/2001, quale conseguenza all’inerzia nel demolire protrattasi oltre il termine di 90 giorni assegnato dall’autorità.

9.9. A tale riguardo, giova altresì richiamare il condivisibile orientamento della giurisprudenza secondo cui il verbale di accertamento dell’inottemperanza all’ordine di demolizione ex art. 31 del d.P.R. 380/2001 ha valore meramente dichiarativo e non costitutivo di un effetto che si produce automaticamente ope legis ed è necessario unicamente per provvedere all’iscrizione nei registri immobiliari e all’immissione nel possesso; mentre l’acquisto a titolo originario della proprietà in capo all’amministrazione si è già prodotto una volta che sia venuto a scadenza il termine previsto dalla legge, nonché nel provvedimento di demolizione (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 14 aprile 2015 n. 1884).

10. Alla luce del richiamato principio, la sentenza impugnata deve essere riformata, atteso che l’effetto acquisitivo ex lege e la natura di illecito istantaneo con effetti permanenti dell’abuso edilizio precludono l’applicazione retroattiva della sanzione pecuniaria in parola.

11. In conclusione, l’appello va accolto, sicché, in riforma della sentenza del TAR, deve essere accolto il ricorso di primo grado e vanno annullati gli atti impugnati. In particolare, deve essere annullata l’ordinanza n. 14812 adottata in data 20 novembre 2020 mediante la quale il Comune di Positano ha disposto nei confronti dell’appellante la sanzione amministrativa pecuniaria di € 20.000,00 per l'inottemperanza all'ordine di demolizione ex art. 31 del d.P.R. 380/2001 di cui alle ordinanze sopra indicate.

12. Quanto alle spese di lite, nulla è dovuto, non essendosi costituito il Comune intimato.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso di primo grado e annulla gli atti impugnati indicati in parte motiva.

Nulla sulle spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 maggio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Claudio Contessa, Presidente

Fabio Franconiero, Consigliere

Angela Rotondano, Consigliere, Estensore

Pietro De Berardinis, Consigliere

Laura Marzano, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Angela Rotondano	Claudio Contessa

IL SEGRETARIO