Pubblicato il 02/07/2025

N. 05707/2025REG.PROV.COLL.

N. 01513/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1513 del 2024, proposto da
Consorzio Stabile Infratech s.c.a.r.l. in proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo RTI, con Tecnomec Engineering s.r.l., Ritonnaro Costruzioni s.r.l., I.CO.NA. soc. coop., in persona dei legali rappresentanti pro tempore , in relazione alla procedura CIG 94325545CD, rappresentate e difese dall'avvocato Maria Cristina Lenoci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Direzione Procurement Area Acquisti - Direzione Industriale Acquedotto Pugliese s.p.a. con socio unico azionista, Seggio di Gara, Commissione di Gara, non costituiti in giudizio;
Acquedotto Pugliese s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Ada Carabba, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

NA Agua S.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Ignazio Lagrotta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia sezione staccata di Lecce (Sezione Seconda) n. 25/2024, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della NA Agua S.A. e dell’Acquedotto Pugliese s.p.a.;

Visto l’appello incidentale di NA Agua S.A.;

Viste le memorie delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 marzo 2025 il Consigliere Annamaria Fasano e uditi per le parti gli avvocati Antonietta Sgobba in delega dell'avv. Maria Cristina Lenoci, Ada Carabba e Ignazio Lagrotta;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il Consorzio Stabile Infratech s.c.a.r.l. proponeva ricorso, integrato da motivi aggiunti, dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, impugnando il provvedimento di aggiudicazione disposto a favore di NA Agua S.A. da Acquedotto Pugliese s.p.a. in relazione alla procedura negoziata concernente l’appalto dei lavori per l’esecuzione di interventi volti a conseguire la distrettualizzazione, il controllo delle pressioni ed il monitoraggio delle grandezze idrauliche nelle reti idriche del territorio servito dall’Acquedotto Pugliese e la sostituzione dei tronchi vetusti ed ammalorati, “ Risanamento 4 – Lotto 4 –TA. Importo a base d’asta euro 99.598,189,53. CUP E35G18000060005 – CIG: 94325545CD”.

Il criterio di aggiudicazione era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 95, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, con valutazione delle offerte anomale ai sensi dell’art. 97 del d.lgs. cit.

In esito all’esame della documentazione amministrativa presentata a corredo delle rispettive offerte e terminata la valutazione da parte della Commissione di gara, in data 27.2.2023 aveva luogo la seduta pubblica finalizzata alla comunicazione dei relativi punteggi, nonché all’esame delle offerte economiche, all’esito della quale risultava prima in graduatoria la società NA Agua S.A. con il punteggio di 98,360/100, mentre l’offerta del RTI Consorzio Infratech otteneva un punteggio complessivo di 96,380/100.

Risultata anomala l’offerta di NA Agua S.A., il Presidente della Commissione sospendeva le operazioni di gara per consentire la verifica di congruità dell’offerta, il cui procedimento si concludeva positivamente, pertanto la Commissione proponeva quale aggiudicataria della gara la predetta società che aveva offerto un ribasso del 28,271% sull’importo a base d’asta.

Pertanto, con provvedimento prot. n. 50722 del 25.7.2023 veniva disposta l’aggiudicazione della gara in favore della società Accione Agua S.A.

Con il ricorso introduttivo, il ricorrente lamentava il parziale oscuramento dei documenti, relativi al subprocedimento di anomalia dell’offerta, operato dalla stazione appaltante in riscontro all’istanza di accesso endoprocedimentale agli atti di gara, il quale avrebbe precluso il diritto di difesa del ricorrente. Con il primo motivo di ricorso per motivi aggiunti, il Consorzio ricorrente censurava l’offerta dell’aggiudicataria sostenendo la non affidabilità della stessa in ragione del fatto che, in sede di giustificativi resi nell’ambito del subprocedimento di verifica dell’anomalia, l’impresa aggiudicataria avrebbe proposto una soluzione diversa da quella fatta oggetto dell’offerta, con ciò configurandosi un aliud pro alio.

Con il ricorso per motivi aggiunti, il Consorzio impugnava anche il verbale con il quale l’Acquedotto Pugliese s.p.a. aveva disposto la consegna in via d’urgenza dei lavori in favore di NA Agua s.p.a.

NA Agua S.A. spiegava ricorso incidentale impugnando il provvedimento adottato da Acquedotto Pugliese s.p.a., di aggiudicazione della gara a proprio favore nella parte in cui aveva dichiarato ed approvato la graduatoria finale di merito, individuando la seconda migliore offerta in quella del ricorrente principale, Consorzio Stabile Infratech s.c.a.r.l.

2. Il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, con sentenza n. 25 del 2024, dichiarava inammissibile il ricorso per genericità dei motivi e respingeva il ricorso per motivi aggiunti, dichiarando improcedibile il ricorso incidentale spiegato da NA Agua S.A. per sopravvenuto difetto di interesse. Il Collegio di prima istanza precisava che l’ostensione parziale dei documenti oggetto dell’istanza conoscitiva, senza che fosse stato peraltro sufficientemente dimostrato in modo intellegibile il collegamento necessario fra la documentazione richiesta e le deduzioni difensive potenzialmente esplicabili, non potendo costituire ex se motivo di ricorso avverso l’atto di aggiudicazione, essendo espressamente richiesta, ai sensi dell’art. 40 c.p.a., la specificità dei motivi del ricorso introduttivo concernenti l’atto impugnato. Il Collegio osservava che: “ tenuto conto del totale soddisfacimento della pretesa conoscitiva in corso di giudizio, la censura è da ritenersi priva di pregio, non potendosi neanche condividere l’assunto, sostenuto da parte ricorrente, secondo cui il vizio che inficia la determinazione sull’accesso determina una invalidità derivata dell’aggiudicazione”. Il Giudice di prima istanza respingeva anche la censura con la quale si era denunciato che l’offerta dell’aggiudicataria non era affidabile avendo la stessa proposto, in sede di giustificativi resi nell’ambito del subprocedimento di verifica dell’anomalia, una soluzione diversa da quella fatta oggetto dell’offerta, posto che dalla documentazione versata in atti era stato dimostrato che le tubazioni in ghisa sferoidale cui l’aggiudicataria aveva fatto riferimento nei giustificativi erano quelle indicate dalla stessa nell’offerta tecnica, in cui si faceva riferimento alla casa produttrice, Gruppo Saint BA, alle caratteristiche tecniche, del tipo Natural Biozinalium, e non al marchio, mentre l’indicazione dello spessore, individuato in 100 micron nell’offerta, aveva costituito oggetto di un evidente refuso, in quanto le schede tecniche delle tubazioni, contenute nella relazione tecnica allegata ai giustificativi, riportavano l’indicazione di 80 micron quale spessore del rivestimento.

Pertanto, il T.A.R. concludeva che: ‘ non potendo trovare accoglimento le doglianze articolate contro l’aggiudicazione e gli atti di gara ad essa precedenti contenute nel ricorso introduttivo e nel primo motivo di ricorso per motivi aggiunti, deve essere assorbita la seconda censura, contenuta in quest’ultimo atto difensivo, relativa all’affidamento in via d’urgenza dei lavori a favore dell’aggiudicataria in quanto viene meno l’interesse di parte ricorrente all’annullamento della disposizione di esecuzione anticipata del contratto, quale atto a valle dell’aggiudicazione ’.

In ragione di siffatti rilievi, veniva dichiarato improcedibile il ricorso incidentale per sopravvenuto difetto di interesse.

3. Con ricorso in appello, notificato nei termini e nelle forme di rito, il Consorzio Stabile Infratech s.c.a.r.l. ha appellato, in parte qua, la suddetta pronuncia, chiedendone la riforma sulla base delle seguenti censure: “ 1. Sulla erroneità della sentenza di primo grado nella parte in cui ha rigettato i motivi proposti da Infratech contro l’aggiudicazione e gli atti di gara, per erronea presupposizione in fatto e in diritto. Violazione del principio della esatta corrispondenza tra chiesto e pronunciato ex artt. 112 cod. proc. amm. e 161 c.p.c. Difetto di istruttoria, difetto di motivazione, irragionevolezza; 2. Sull’erroneità della sentenza appellata nella parte in cui ha dichiarato assorbito per assunto venire meno dell’interesse il motivo del ricorso per motivi aggiunti contro la disposta consegna in via di urgenza dei lavori ad NA”.

4. NA Agua S.A. si è costituita in resistenza, chiedendo il rigetto dell’appello principale e depositando appello incidentale sulla base delle censure introdotte nel giudizio di primo grado, non esaminate dal Giudice di prima istanza per sopraggiunto difetto di interesse: “ A.I. Violazione di legge – Violazione della lex specialis di gara – Violazione dei principi di imparzialità, trasparenza e par condicio – Violazione dell’art. 80, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016 – Violazione dell’art. 80, comma 5, lett. C- bis del d.lgs. n. 50 del 2016 – Eccesso di potere – Difetto di motivazione – Sviamento – Difetto di istruttoria – Illogicità ed irragionevolezza manifesta – Perplessità; A.II. Violazione di legge – Violazione dell’art. 97 Cost. – Violazione della lex specialis di gara – Violazione dei principi di imparzialità, trasparenza e par condicio - Violazione dell’art. 80, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016 – Violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), C-Ter) del d.lgs. n. 50 del 2016, eccesso di potere – Difetto di motivazione – Sviamento – Difetto di istruttoria – Illogicità ed irragionevolezza manifesta – Perplessità ”. La società ha formulato istanza istruttoria, rilevando che: “ In relazione ai citati motivi di ricorso sub I e II, dall’analisi dei documenti acquisiti in sede d’accesso da A.Q.P. s.p.a. emergono diversi ‘vuoti’ che devono essere colmati dinanzi all’On.le Collegio adito al fine di consentire il pieno rispetto del contraddittorio ed il conseguenziale esercizio pieno del diritto di difesa. In primo luogo, non risulta acquisito il provvedimento di risoluzione contrattuale disposto da ANAS s.p.a. del 25 novembre 2015 nonché gli atti processuali dei giudizi di primo grado relativi al giudizio dinanzi al Tribunale di Roma e la sentenza del medesimo Tribunale n. 3968/2021. Si chiede, pertanto, che in via istruttoria venga ordinato ad A.Q.P. s.p.a. di acquisire e produrre in giudizio tali certificati necessari per verificare se tali vicende risolutive ivi indicate sono tali da incidere sull’affidabilità del concorrente Gemis s.r.l. e conseguentemente dello stesso R.T.I. ricorrente principale a contrarre con A.Q.P. s.p.a. Si chiede altrettanto di acquisire gli atti relativi all’inadempimento della Gemis s.r.l. accertato dal Tribunale di Torre Annunziata, sez. I. 9 maggio 2018 n. 1125 nei confronti del Comune di Boscoreale”.

5. L’Acquedotto Pugliese s.p.a. si è difeso, insistendo per il rigetto del gravame.

6. Con ordinanza del 12 giugno 2024, n. 5273 del 2024, questa Sezione ha disposto una verificazione, delegando, in data 6 settembre 2024, in sostituzione del precedente verificatore, il Direttore del Dipartimento di Ingegneria Industriale dell’Università di Trento, a rispondere ai seguenti quesiti: “ 1. Valutate le deduzioni e le allegazioni documentali delle parti, specifichi l’organismo verificatore se le tubazioni in ghisa sferoidale cui la società NA Agua S.A. fa riferimento in sede di verifica di congruità dell’offerta corrispondano per caratteristiche tecniche a quelle indicate dalla medesima nell’offerta tecnica; 2. Verifichi l’organismo verificatore quali sono le caratteristiche tecniche delle tubazioni prodotte dalla ON Uk e id quelle prodotte dalla PAM s.p.a., le eventuali differenze e se possono o meno ritenersi di caratteristiche tecniche e prestazioni equivalenti; 3. Accerti l’organismo verificatore se le tubazioni prodotte dalla PAM s.p.a. siano coperte da brevetto e, in caso di risposta affermativa, quali sono gli estremi; 4. Nel caso in cui le tubazioni della PAM siano coperte da brevetto, accerti l’organismo verificatore se esistono accordi interni di utilizzo tra le due società (ON UK e PAM s.p.a.) del Gruppo Saint – BA ”.

7. Le parti, con rispettive memorie, hanno precisato le proprie difese. In particolare, la società NA Agua S.A., con memoria, ha eccepito l’inammissibilità della produzione documentale effettuata dal Consorzio appellante in data 6.3.2024 e in data 15.3.2024, relativa a documenti di cui ha chiesto lo stralcio. Anche l’Acquedotto Pugliese s.p.a. ha eccepito la tardività del deposito della documentazione versata in datti dal Consorzio in data 6.3.2024 e in data 15.3.2024, chiedendone lo stralcio. Nel merito, l’Acquedotto Pugliese s.p.a. ha eccepito l’inammissibilità delle censure sollevate dal RTI Consorzio Infratech, osservando che parte appellante ha introdotto con l’atto di appello nuove critiche rispetto a quelle fatte valere nel corso del giudizio di primo grado, in particolare con il ricorso per motivi aggiunti, in violazione dell’art. 104 c.p.a. L’appellato deduce che dai motivi aggiunti emergerebbe che la doglianza di parte appellante abbia riguardato la sostenibilità economica dell’offerta della controinteressata sul presupposto che la stessa sia stata costretta a presentare preventivi di tubazioni asseritamente diverse, ovvero di livello inferiore per tentare di giustificarla, in tal senso la domanda è stata correttamente interpretata dal T.A.R. adito. Con l’atto di appello, invece, il RTI ‘Consorzio Infratech’, a parere dell’esponente, avrebbe posto l’attenzione sulle caratteristiche tecniche del prodotto offerto e, conseguentemente, adombrando una inammissibile modifica sostanziale dell’offerta e una presunta non conformità della stessa alle specifiche tecniche stabilite dalla lex specialis di gara.

8. A seguito del deposito della verificazione, all’udienza del 27 marzo 2025, la causa è stata assunta in decisione.

DIRITTO

9. Il Collegio, preliminarmente, ritiene che si possa prescindere dalla valutazione delle eccezioni sollevate dalle parti appellate, in ragione dell’infondatezza nel merito del ricorso in appello, non dipendente dall’esame dei profili dedotti in tali eccezioni, o dalla produzione documentale che si assume tardivamente versata in atti.

10. Passando all’esame del merito, con il primo mezzo, il RTI Consorzio Stabile Infratech s.c.a.r.l. ha censurato la sentenza impugnata assumendo che, nel giudizio di primo grado, a mezzo del ricorso per motivi aggiunti, aveva denunciato l’oggettiva inaffidabilità dell’offerta della società NA Agua S.A., assumendo che la stessa avesse offerto un inammissibile aliud pro alio .

Ad avviso dell’appellante, la predetta società, con l’offerta tecnica, si era impegnata ad utilizzare, in relazione alla ‘ miglioria B1.01 (…) tubazioni in ghisa sferoidale prodotte dal Gruppo Saint BA del tipo Naturale Biozinalium in grado di garantire elevatissimi livelli di affidabilità e manutentabilità della rete idrica’, grazie ad uno ‘strato di protezione denominato Acquacoat semimpermeabile, di natura acrilica – PVDC in fase acquosa… ’, producendo, a supporto di tale offerta, specifiche tecniche facenti esplicito e diretto riferimento alle condotte e tubazioni prodotte e brevettate dalla PAM s.p.a.

In particolare, l’appellante deduce che in sede di verifica della congruità dell’offerta, NA Agua S.A. avrebbe reso giustificativi involgenti non già le tubazioni e le condotte prodotte e brevettate dalla PAM s.p.a., ma tubazioni e condotte provenienti dalla ON – UK, società quest’ultima facente parte, come la PAM s.p.a., del gruppo Saint – BA, ma il cui prodotto, a differenza di quella, non sarebbe munito di brevetto di cui, invece, sarebbero state dotate le condotte e le tubazioni indicate nelle cogenti specifiche tecniche allegate da NA Agua S.A. alla propria offerta tecnica, ossia quelle della PAM s.p.a.

A sostegno dell’assunto, il Consorzio ricorrente deduce che dalle dichiarazioni rese da NA, in sede di giustificativi, sarebbero scomparsi i riferimenti al marchio registrato del rivestimento Biozinalium ed al brevetto della PAM – Saint BA denominato ‘Aquacoat’. E insiste nell’affermare che ‘ contrariamente, infatti, a quanto afferma la sentenza, NA, che ha allegato alla propria offerta specifiche tecniche facenti espresso riferimento alle condotte ed alle tubazioni brevettate dalla PAM s.p.a., si è impegnata a fornire ad AQP siffatti beni: e non altri ’.

Pertanto, l’offerta sarebbe inammissibile per intervenuta sua sostanziale modifica, e comunque fuorviante tanto da portare NA Agua S.A. e precedere, nella classifica finale, il Consorzio Stabile Infratech. Ad avviso dell’esponente, NA Agua S.A. avrebbe mutato la realtà dei fatti, dando per buona la fornitura di tubazioni e condotte aventi non più il marchio brevettato PAM s.p.a., ma un generico, e perciò diverso, marchio ON UK, che non risulterebbe brevettato, ‘ cioè non risulta avere una stabilita caratteristica essenziale del prodotto ricercato attraverso il bando e la sua lex specialis ’. Per tale ragione, la sentenza appellata sarebbe affetta da vizi di erronea presupposizione in fatto e in diritto e di difetto di istruttoria, posto che il T.A.R. si pronuncia sulla questione del marchio delle tubazioni e delle condotte offerte da NA, e più precisamente sulla riconducibilità di tale marchio al gruppo Saint – BA, anche se nella specie non si verterebbe in tema di proprietà industriale, ma di specifiche caratteristiche tecniche di una fornitura pubblica.

Sotto un distinto profilo, il Consorzio Stabile Infratech s.c.a.r.l. deduce che la domanda posta con il ricorso per motivi aggiunti non sarebbe stata esaminata dal Tribunale adito, in violazione dell’art. 112 c.p.c. e dell’art. 161 c.p.c., posto che sarebbe stato confuso il brevetto con il marchio, istituti tra loro differenti.

11. Con la seconda critica, il Consorzio Stabile Infratech s.c.a.r.l. denuncia l’erroneità della sentenza appellata nella parte in cui ha dichiarato assorbito, per assunto venire meno dell’interesse, il motivo del ricorso per motivi aggiunti contro la disposta consegna in via d’urgenza dei lavori ad NA. L’appellante, pertanto, ripropone nel presente giudizio le doglianze prospettate con il suindicato gravame, domandandone l’accoglimento.

12. Così sintetizzate le denunce illustrate nell’appello, il Collegio ritiene che le stesse possano essere esaminate congiuntamente per ragioni di connessione logica.

12.1. Con il ricorso per motivi aggiunti, la ricorrente ha censurato l’offerta dell’aggiudicataria sostenendo la non affidabilità della stessa in ragione del fatto che, in sede di giustificativi resi nell’ambito del subprocedimento di verifica dell’anomalia, l’impresa avrebbe proposto una soluzione diversa da quella fatta oggetto dell’offerta, con ciò configurandosi un aliud pro alio.

Il Tribunale amministrativo adito ha ritenuto che ‘ la doglianza non è meritevole di positiva valutazione in quanto dalla documentazione versata in atti è incontrovertibilmente dimostrato che le tubazioni in ghisa sferoidale cui l’aggiudicataria fa riferimento nei ridetti giustificativi sono quelle indicate dalla medesima nell’offerta tecnica, in cui si fa invero riferimento alla casa produttrice (Gruppo Saint BA), alle caratteristiche tecniche (del tipo Naturale Biozinalium) e non al marchio (PAM o ON che vengono apposti, al fine della commercializzazione, a prodotti assolutamente identici secondo le attestazioni depositate in atti del gruppo produttore Saint BA e del fornitore Balsamo), mentre l’indicazione dello spessore, individuato in 100 micron nell’offerta, ha costituito oggetto di un evidente refuso, in quanto le schede tecniche delle tubazioni, contenute nella relazione tecnica allegata ai giustificativi, riportano l’indicazione di 80 micron quale spessore del rivestimento ’.

Il Collegio ritiene che tale statuizione non meriti di essere riformata, per i rilievi di seguito indicati.

12.2. Secondo l’indirizzo condiviso della giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, dal quale non vi sono ragioni per discostarsi, l’ aliud pro alio può configurarsi quando si consente ‘ di offrire una bene radicalmente diverso rispetto a quello descritto nella lex specialis, così finendo per rendere sostanzialmente indeterminato l’oggetto dell’appalto e per modificarne surrettiziamente i contenuti in danno della stessa stazione appaltante e dei concorrenti che abbiano puntualmente osservato la disciplina di gara ’ (Cons. Stato, sentenza n. 5258 del 2019; id. n. 3084 del 2020; id. n. 6306 del 2023; id. n. 10471 del 2023).

L’ aliud pro alio deve essere valutato sulla base di tre profili: “ tipologico, strutturale e funzionale” (Cons. Stato, n. 2873 del 2019), rammentando che ‘ è rinvenibile una variante non consentita allorquando siano introdotte modifiche che, sul piano degli illustrati connotati dell’opera programmata e del progetto posto a base di gara, nulla abbiano a che vedere con quanto richiesto ’.

La giurisprudenza ha delineato il confine tra il principio di equivalenza e l’ aliud pro alio , stabilendo che il principio di equivalenza permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica, in quanto la possibilità di ammettere alla comparazione prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste, ai fini della selezione della migliore offerta, risponde, da un lato, ai principi costituzionali di imparzialità e buon andamento e di libertà di iniziativa economica e, dall’altro, al principio euro – unitario di concorrenza, che vedono quale corollario il favor partecipationis alle pubbliche gare, mediante un legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’amministrazione alla stregua di un criterio di ragionevolezza e proporzionalità.

Il principio di equivalenza è, dunque, finalizzato ad evitare una irragionevole limitazione del confronto competitivo tra gli operatori economici, precludendo l’ammissibilità di offerte aventi oggetto sostanzialmente corrispondente a quello richiesto e tuttavia formalmente privo della specifica prescritta.

Orbene, il principio di equivalenza consente alla stazione appaltante di non escludere un’offerta, sebbene non conforme alle specifiche tecniche a cui ha fatto riferimento la lex specialis , se il prodotto offerto non è aliud pro alio , incontrando il concorrente che voglia presentare un prodotto (o servizio) equivalente a quello richiesto il solo limite della difformità del bene rispetto a quello descritto dalla lex specialis , configurando una siffatta ipotesi un aliud pro alio non rimediabile (Cons. Stato, n. 5258 del 2019; id. n. 7558 del 2022; id. n. 2418 del 2025).

12.3. Siffatti principi sono applicabili nella fattispecie in esame solo al fine di delineare l’ambito di valutazione della stazione appaltante e i confini dell’accertamento discrezionale dell’offerta tecnica, fornendo contestualmente un ulteriore supporto argomentativo a questo Giudice nel respinge le doglianze prospettate nel gravame, posto che, come è emerso dalla verificazione, nessun aliud pro alio è stato offerto dall’aggiudicataria.

Tanto emerge chiaramente dagli esiti della verificazione che è stata disposta su richiesta dell’appellante, come da istanza istruttoria formulata negli scritti difensivi.

Il Consorzio Stabile Infratech appellante, con il ricorso per motivi aggiunti, ha dedotto che ‘ il rivestimento Biozilanium è un marchio registrato di cui beneficia esclusivamente la linea Natural di PAM di Saint BA (…)’ , e ‘ lo strato di protezione denominato Aquacoat (…) è un brevetto specifico di PAM – Saint BA del quale nessuna altra condotta al mondo dispone ’.

Nell’atto di appello, il medesimo Consorzio, dopo aver affermato che la ON – UK fa parte, come la PAM s.p.a., del gruppo Saint BA, ritiene che non vi sia identità tra i tubi a marchio PAM e quelli a marchio ON Saint BA in quanto i marchi brevettati si differenziano dagli altri marchi.

In particolare, deduce che: ‘ NA ha promesso in gara tubazioni e condotte brevettate (quelle, per l’appunto, a marchio PAM), per poi, in sede di verifica dell’anomalia della propria offerta, proporre altre tubazioni e condotte non munite di brevetto (ovvero quelle a marchio ON-UK) ’.

L’assunto è rimasto privo di supporto probatorio.

In primo luogo, dalla piana lettura degli atti del sub – procedimento di anomalia dell’offerta non è dato evincere che l’aggiudicataria abbia giustificato tubazioni difformi da quelle offerte in gara, in quanto prive del rivestimento Biozinalium e della finitura Aquacoat. Dalla relazione tecnica, infatti, chiaramente si evince che la volontà negoziale espressa da NA in sede di gara è stata quella di offrire tubazioni del gruppo Saint BA del tipo Natural Biozinalium, con rivestimento Biozinalium e finitura Aquacoat.

Orbene, il verificatore designato, con la relazione del 10 febbraio 2025, con riferimento ai singoli quesiti prospettati dal Collegio, ha confutato le doglianze espresse dal RTI Consorzio Stabile Infratech, precisando quanto segue.

A tale riguardo, per chiarezza argomentativa, si riportano testualmente i singoli quesiti e, in sintesi, le conseguenti risposte del verificatore.

Il quesito n. 1 ha domandato: “ Valutate le deduzioni e le allegazioni documentali delle parti, specifichi l’organismo verificatore se le tubazioni in ghisa sferoidale cui la società NA Agua S.A. fa riferimento in sede di verifica di congruità dell’offerta corrispondano per caratteristiche tecniche a quelle indicate dalla medesima nell’offerta tecnica”. Il verificatore ha risposto: “Le descrizioni delle caratteristiche tecniche delle tubazioni contenute nell’offerta e nel documento proposto in fase di verifica dell’offerta sono uguali per quanto riguarda il materiale del tubo, la composizione del rivestimento in lega Zn/Alarricchita in rame e la natura acrilica della resina dello strato più estremo”.

Il verificatore precisa che le descrizioni sono diverse in due elementi: 1) la documentazione tecnica dell’offerta contiene la specificazione della resina acritica, PVDC, che invece non è specificata nella documentazione in fase di verifica della congruità dell’offerta, nella quale si usa il termine generico ‘resina acrilica’. 2) lo spessore dello strato di resina acrilica 100 nell’offerta 80 nella documentazione per la verifica dell’offerta. Rileva pertanto una differenza nella descrizione delle caratteristiche tecniche delle tubazioni, relativa alla composizione e allo spessore dello strato esterno del rivestimento in resina acrilica. La composizione è specificata solo nell’offerta, lo spessore dichiarato è diverso. Tuttavia il professionista chiarisce che: “ Sulla base dei documenti a disposizione e, soprattutto di quelli prodotti da Saint BA, ritengo che la differenza nello spessore del rivestimento acrilico indicato nell’offerta tecnica e in fase di verifica dell’offerta tecnica non sia indicativa di una differenza nelle caratteristiche tecniche ”.

Il verificatore conclude, con riferimento alla composizione del rivestimento acrilico, che: “ le tubazioni in ghisa sferoidale cu la società NA Agua S.A. fa riferimento in sede di verifica di congruità dell’offerta corrispondono per caratteristiche tecniche a quelle indicate dalla medesima nell’offerta tecnica”.

Il quesito n. 2 ha domandato: “ Verifichi l’organismo verificatore quali sono le caratteristiche tecniche delle tubazioni prodotte dalla ON UK e di quelle prodotte dalla PAM s.p.a., le eventuali differenze e se possono o meno ritenersi di caratteristiche tecniche e prestazioni equivalenti”.

Il verificatore ha risposto: “ le tubazioni ON UK e PAM hanno le seguenti caratteristiche tecniche: tubo in ghisa sferoidale, rivestito all’interno con uno strato di malta cementizia d’altoforno e rivestimento esterno composto da due strati: uno interno di lega Zn/Al con rame e uno esterno di PVDC ”. Il professionista ha, altresì, precisato: “Queste caratteristiche sono le stesse nei quattro tubi analizzati, due del tipo AN UK e due del tipo PAM ” e, pur rilevando una differenza nei due tipi di tubi analizzati, ha chiarito che questa differenza: “ non deve essere interpretata come una differenza sistematica fra i tubi PAM ed i tubi ONUK, in quanto uno dei due tubi ON UK è uguale ai due tubi PAM. Anche in relazione alla variabilità dello spessore dei rivestimenti sui quattro tubi analizzati, ritengo che le tubazioni PAM e ON UK possano avere prestazioni equivalenti ”.

Il quesito n. 3 ha chiesto: “ Accerti l’organismo verificatore se le tubazioni prodotte dalla PAM s.p.a. siano coperte da brevetto e, in caso di risposta affermativa, quali sono gli estremi”.

Il verificatore ha confermato l’esistenza del brevetto riportando i relativi estremi, sia con riferimento al marchio Aquacoat a nome di Saint – BA PAM Canalisation, sia con riferimento al marchio Biozinalium a nome Saint – BA PAM Canalisation e ha precisato che: “ Le tubazioni prodotte dalla Saint BA PAM sono coperte da brevetto che descrive le tubazioni in ghisa sferoidale, il rivestimento a due strati, uno in lega Zn – Al, l’altro in resina acrilica e la presenza di un elemento battericida. Il brevetto, però, non cita Biozinalium né Acquacoat, che sono marchi registrati ”.

Il quesito n. 4, ha domandato: “ Nel caso in cui le tubazioni della PAM s.p.a. siano coperte da brevetto, accerti l’organismo verificatore se esistono accordi interni di utilizzo tra le due società (ON UK e PAM s.p.a.) del Gruppo Saint – BA”.

Il professionista ha risposto: “Le tubazioni ON non sono prodotte dalla società ON UK, ma sono prodotte da Saint – BA in Europa, secondo quanto dichiarato nell’offerta di Balsamo s.r.l. del 2.11.2022. Sia le tubazioni PAM che le tubazioni ON sono prodotte negli stessi stabilimenti e con gli stessi impianti. Le tubazioni PAM e le tubazioni ON escono con due marchi diversi per alimentare due linee di commercializzazione con due marchi” .

Il Collegio osserva che gli esiti della verificazione hanno consentito di rilevare che la società NA Agua S.A. nell’offerta tecnica ha fatto riferimento alla casa produttrice (Gruppo Saint BA) alle caratteristiche tecniche del tipo Natural Biozinalium e non al marchio PAM o ON che vengono apposti, al fine di commercializzazione, a prodotti identici secondo le attestazioni depositate dal gruppo produttore Saint BA e del fornitore Balsamo. Invero, in sede di giustificazioni dell’offerta, la società aggiudicataria ha prodotto sia gli impegni del fornitore Balsamo s.r.l. che quelli della PAM Saint BA Espana SL.

Come precisato dalla società NA Agua S.A. con memoria, la tesi sostenuta dall’appellante secondo cui il rivestimento Biozinalium sarebbe un marchio registrato di cui beneficerebbe solo la linea Natural di PAM – Saint BA non è stata supportata dalle emergenze processuali.

Il Gruppo Saint BA produce nelle sue fabbriche un’unica tubazione della linea Natural Biozinalium e commercializza le tubazioni prodotte mediante due marchi commerciali ovvero ON UK o PAM.

Anche la dichiarazione della PAM Saint BA evidenzia chiaramente che anche le tubazioni a marchio ON hanno il rivestimento esterno Natural Biozinalium e il successivo strato di vernice Aquacoat, vi è pertanto, diversamente da quanto sostenuto dall’appellante, una totale coincidenza con l’offerta presentata in gara e con le giustificazioni, con la conseguenza che le offerte del fornitore Balsamo s.r.l., presentate da NA Agua S.A., in fase di giustifica, non differiscono in alcun modo da quanto dichiarato in sede di offerta tecnica posto che, come risulta dai fatti di causa, le tubazioni ON UK e PAM, entrambe del Gruppo Saint BA, sono identiche.

Inoltre, nella fase di giustifica delle offerte, la società aggiudicataria ha presentato sia l’offerta a prezzi unitari della società commerciale Balsamo s.r.l. sia la disponibilità dei quantitativi e la lettera di disponibilità della Saint BA PAM Espana SL, che ha indicato per l’Italia la Saint BA PAM Italia s.r.l.

Da siffatti rilievi consegue che, essendo emersa la sostanziale identità tra le tubazioni ON e quelle a marchio PAM Saint BA, la presenza o meno di un brevetto non rappresenta un dato sostanziale, e comunque non è idoneo a ritenere che sia stato offerto aliud pro alio, come pretende l’appellante.

Il Giudice di prime cure ha fornito una lettura corretta della documentazione di gara, ritenendo le doglianze del Consorzio ricorrente non meritevoli di accoglimento ‘ in quanto dalla documentazione versata in atti è incontrovertibilmente dimostrato che le tubazioni in ghisa sferoidale cui l’aggiudicataria fa riferimento nei ridetti giustificativi sono quelle indicate dalla medesima nell’offerta tecnica, in cui si fa invero riferimento alla casa produttrice (Gruppo Saint BA), alle caratteristiche tecniche (del tipo Natural Biozinalium) e non al marchio (PAM o ON che vengono apposti, al fine della commercializzazione, a prodotti assolutamente identici secondo le attestazioni depositate in atti del gruppo produttore Saint BA e del fornitore Balsamo) ’.

Quanto allo spessore del rivestimento del tubo appare all’evidenza che si è trattato di un refuso l’individuazione nell’offerta in 100 micron, in quanto nelle schede tecniche delle tubazioni viene riportato uno spessore diverso di 80 micron.

E’, quindi, rimasto privo di fondamento l’assunto, più volte ribadito dall’appellante nei propri scritti difensivi, secondo cui: ‘ NA ha promesso in gara tubazioni e condotte brevettate (quelle, per l’appunto, a marchio PAM) per poi, in sede di verifica dell’anomalia della propria offerta, proporre altre tubazioni e condotte non munite di brevetto, ovvero quelle a marchio ON-UK ’.

13. Va respinto, pertanto, anche il secondo mezzo, dovendosi richiamare le conclusioni a cui giunge il Giudice di prima istanza, ossia che non potendo trovare accoglimento le doglianze articolate contro l’aggiudicazione e gli atti di gara ad essa precedenti contenute nel ricorso introduttivo e nel primo motivo del ricorso per motivi aggiunti, ‘ deve essere assorbita la seconda censura, contenuta in quest’ultimo atto difensivo, relativa all’affidamento in via d’urgenza dei lavori a favore dell’aggiudicataria in quanto viene meno l’interesse di parte ricorrente all’annullamento della disposizione di esecuzione anticipata del contratto, quale atto a valle dell’aggiudicazione ’. Una volta stabilita la regolarità della selezione, la verifica sul momento dell’affidamento dei lavori non può in alcun modo ripercuotersi sull’aggiudicazione, determinando in definitiva la perdita di interesse per il ricorrente all’esame della censura.

14. In definitiva, l’appello principale va respinto e la sentenza impugnata va confermata, mentre l’appello incidentale va dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse; parimenti, per i rilievi espressi, va rilevato il difetto di interesse all’espletamento dell’attività istruttoria sollecitata con memoria dalla società Accione Agua S.A.

15. Le spese di lite del grado seguono il criterio della soccombenza e vanno liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna il Consorzio Stabile Infratech s.c.a.r.l., in proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo RTI, alla rifusione delle spese di lite del grado a favore delle parti appellate, che liquida in complessivi euro 5.000,00 (cinquemila/00), oltre accessori di legge se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso, in Roma, nella camera di consiglio del giorno 27 marzo 2025 con l'intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente

Valerio Perotti, Consigliere

Marina Perrelli, Consigliere

Gianluca Rovelli, Consigliere

Annamaria Fasano, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Annamaria Fasano	Francesco Caringella

IL SEGRETARIO