Pubblicato il 10/02/2025

N. 01025/2025REG.PROV.COLL.

N. 01472/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1472 del 2022, proposto da MApolo Engineering S.p.A. Sistemi Ecologici, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Andrea Fantappiè, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio MA LV in Roma, via Adda, 55;

contro

Gestore dei Servizi Energetici – Gse S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Aristide Police, Maria Antonietta Fadel, Antonio Pugliese e Paolo Roberto Molea, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Aristide Police in Roma, viale Liegi, 32;

nei confronti

Ministero dello Sviluppo Economico, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Città Metropolitana di Roma Capitale, in persona del Presidente pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Giovanna De Maio, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Terza, n. 11464/2021, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Gestore dei Servizi Energetici – Gse S.p.A., del Ministero dello Sviluppo Economico e della Città Metropolitana di Roma Capitale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 gennaio 2025 il Cons. Ugo De Carlo e udito per il G.S.E. l’avvocato Paolo Roberto Molea;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. MApolo Engineering s.p.a. Sistemi Ecologici ha impugnato la sentenza indicata in epigrafe che ha respinto il ricorso per ottenere l’annullamento della comunicazione del gestore dei servizi energetici del 2 luglio 2014 che ha annullato in autotutela il provv. prot gse/p2007020048 di riconoscimento della qualifica I.A.F.R. 2842 dell'impianto termoelettrico sito nel comune di Guidonia.

2. L’appellante con istanza del 2007, chiedeva di essere ammessa alle tariffe

incentivanti legate ad un impianto a biogas da realizzare all’interno della discarica di Guidonia che è entrato in funzione il 21 febbraio 2013.

Con le comunicazioni inviate al momento della segnalazione dell’avvio dell’impianto, l’appellante ha dato atto di aver già ottenuto dalla Provincia di Roma tutte le autorizzazioni necessarie per realizzare un impianto costituito non più da quattro motori, bensì da un unico motore – gruppo elettrogeno a 990 kWe.

La riduzione di potenza dell’impianto si era resa necessaria a causa della minore produzione di biogas nel sito, per ottimizzare i costi e per ridurre al massimo l’impatto ambientale conseguente all’installazione dell’impianto.

Dopo essere stato inizialmente riconosciuto, il diritto al suddetto beneficio veniva ritirato, in quanto le componenti ed i macchinari del medesimo impianto erano già stati oggetto di una precedente forma di incentivazione ai sensi del d.m. 24 ottobre 2005 per circa cinque anni presso l’impianto “Inzago” per gli anni 2007 – 2010.

3. La sentenza impugnata ha respinto il ricorso, perché l’impianto non era nuovo ma tecnologicamente aggiornato al fine di garantire prestazioni equivalenti ad uno nuovo; il provvedimento impugnato, inoltre, non era esercizio di potere di autotutela ma frutto di attività di verifica e riscontro dei requisiti previsti per l’incentivo.

4. L’appello è affidato a cinque motivi.

4.1. Il primo motivo contesta l’interpretazione che il T.a.r. ha offerto dei requisiti per ottenere l’incentivazione cioè che l’impianto può considerarsi nuovo solo se costituito da nuove componenti non rigenerate non potendo utilizzarsi un motore revisionato.

Il primo giudice non ha chiarito sia dal punto di vista giuridico che dal punto di vista tecnico scientifico la ragione in base alla quale l’impiego di componenti rigenerate non consentirebbe di qualificare come nuovo un impianto; l’art. 2, comma 152, l. 244/2007 vietava la duplicazione di benefici ma ciò presupponeva che potessero goderne anche impianti preesistenti.

L’art. 268 lett. l), d.lgs. 152/2006 definisce “impianto: il dispositivo o il sistema o l'insieme di dispositivi o sistemi fisso e destinato a svolgere in modo autonomo una specifica attività, anche nell'ambito di un ciclo più ampio” e questo significa che l’impianto è tale per la sua configurazione complessiva e per la sua autonomia funzionale non per i singoli componenti.

4.2. Il secondo motivo richiama il secondo motivo del ricorso principale che non è stato esaminato dal T.a.r. e viene, pertanto, riproposto ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a. Si tratta della contestazione di un comportamento contraddittorio del G.S.E. poiché in passato nel 2011 aveva considerato “nuovo” un impianto oggetto di riavviamento da parte dell’appellante riconoscendo la qualifica I.A.F.R. ad un altro impianto della società.

4.3. Il terzo motivo presenta una riproposizione del terzo motivo del ricorso originario non esaminato e, quindi, riproposto ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a. Si tratta della mancata valutazione della completa rigenerazione dell’impianto che lo rende equivalente ad un impianto nuovo.

4.4. Il quarto motivo lamenta il richiamo alla sentenza 18/2020 dell’Adunanza Plenaria per affermare che il potere di verifica e controllo previsto dall’art. 42 d.lgs. 28/2011 non costituisce di regola manifestazione di potere di autotutela; ma nel caso in esame è stato lo stesso G.S.E. a qualificare il suo intervento come operato ai sensi dell’art. 21 nonies l. 241/1990 senza che ne sussistessero i presupposti.

4.5. Il quinto motivo lamenta la mancata pronuncia sulle richieste istruttorie avanzate in primo grado.

5. Il G.S.E. si è costituito in giudizio, chiedendo il rigetto dell’appello.

6. L’appello è infondato.

6.1. L’assunto da cui parte l’appellante è quello di ritenere che si può accedere alla qualifica I.A.F.R. con conseguente riconoscimento del corrispondente regime incentivante, mediante un progetto presentato come nuova costruzione, potendosi prescindere dalla circostanza che diverse componenti impiantistiche non siano nuove ma già utilizzate in altro impianto già beneficiario di incentivi del G.S.E., poichè tale circostanza non sarebbe in contrasto con i parametri individuati dal Legislatore.

Innanzitutto è necessario evidenziare che l’art. 5, comma 11, d.m. 24 ottobre 2005 dispone che “ la richiesta del produttore volta a ottenere i certificati verdi … per il primo anno è accompagnata da

dichiarazione giurata con la quale il produttore attesta di non incorrere nel divieto di cumulo

di incentivi di cui all’articolo 18 del decreto legislativo n. 387/2003. La richiesta del produttore volta a ottenere i certificati verdi aggiuntivi di cui al comma 2 per il primo degli ulteriori quattro anni è accompagnata da dichiarazione giurata con la quale il produttore attesta di non aver beneficiato di alcun incentivo pubblico in conto capitale per la realizzazione dell’impianto per la cui produzione energetica vengono richiesti i certificati verdi ”; l’art. 26 d.lgs. n. 28/2011, decreto che ha riformulato la disciplina dei nuovi incentivi, precisa che i regimi di sostegno per la produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili non sono cumulabili con altri incentivi pubblici comunque denominati.

A fronte della richiesta di documentazione che permettesse al G.S.E. di verificare la mancanza di cumulo degli incentivi, la società ha comunicato che il gruppo elettrogeno, che ha in precedenza girato per 41899 ore pari a circa 5 anni di esercizio, è stato installato a seguito di un intervento di revisione poiché era precedentemente installato presso l’impianto di Inzago.

Peraltro, come riportato nella memoria del G.S.E., era già stato respinto in passato un ricorso presentato dall’appellante e fondato anche sull’assunto di una analoga riutilizzazione di macchinari (sentenza 3953/2021 del T.a.r. per il Lazio).

In ogni caso, il divieto di cumulo deve essere inteso non come riferito all’impianto nel suo complesso, ma anche ai singoli componenti, poiché, diversamente opinando, vi sarebbe spazio per possibili manovre elusive del divieto (Cons. Stato sez IV, 26 novembre 2018 n. 6664; sez II 3 giugno 2019 n. 7107/2019; 11 luglio 2023, n. 6759; 5 marzo 2024, nn. 2189, 2190 e 2191).

Non contrasta con tale corretta interpretazione del dettato normativo, l’art. 268 d.lgs. 152/2006, poiché si tratta di disposizione inserita in un ambito normativo con finalità estranee a quella in esame in questa sede, tanto che la definizione di impianto va ricavata dalla Delibera A.E.E.G. 9 gennaio 2009, n. ARG/elt 1/09 che definisce “ impianto (non idroelettrico) è, di norma, l’insieme delle opere e dei macchinari, funzionali all’utilizzo e/o alla produzione dalla fonte rinnovabile, e dei gruppi di generazione dell’energia elettrica posti a monte del punto di connessione con la rete con obbligo di connessione di terzi ”.

Da quanto sin qui esposto, deriva l’infondatezza del primo e del terzo motivo di appello.

6.2. Non sussiste neanche la disparità di trattamento lamentata con il secondo motivo, in ordine alla quale non vengono indicate con esattezza le decisioni assunte nel caso portato a paragone. Peraltro, un’eventuale decisione contrastante con quella oggetto del presente giudizio, non è tale da inficiarne la motivazione, dal momento che essa è stata argomentata correttamente alla luce della normativa applicabile.

6.3. Il quarto motivo ripropone una questione ben nota, sottoposta al vaglio giurisdizionale allorché il G.S.E. esercita poteri di verifica della sussistenza dei presupposti per concedere gli incentivi legati alla produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili.

La natura del provvedimento fondato sull’art. 42 comma 3, d.lgs. 28/2011 è stata esaminata funditus dalla sentenza 18/2020 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, che ha concluso affermando come si tratti di un’ipotesi di decadenza che, pur avendo alcuni aspetti comuni con i provvedimenti in materia di autotutela, se ne differenzia per il fatto che essa si fonda su un’esplicita previsione normativa, un vizio di qualche tipo nelle dichiarazioni all’origine del beneficio dell’istante e per la natura vincolata del provvedimento.

Va tenuto presente anche che sulla distinzione tra decadenza e autotutela, come delineata dalla giurisprudenza, non ha inciso la modifica dell’art. 42, comma 3, d.lgs. 28/2011 introdotta dall’art. 56, comma 8, d.l. n. 76/2020 (non applicabile ratione temporis ), il quale ha esteso alla decadenza i presupposti di cui all’art. 21 nonies l. 241/1990 che si aggiungono a quelli propri del potere esercitato, ma non ha mutato la natura di tale potere, che va sempre qualificato come decadenza, né sul carattere vincolato dello stesso.

Non rileva la circostanza che nel provvedimento il G.S.E. abbia fatto riferimento all’art. 21 nonies l. 241/1990, poiché la qualificazione del provvedimento spetta al giudice al d là del nomen iuris utilizzato dalle parti, e considerato che si tratta di atto costituente esercizio di un potere vincolato (Cons. Stato, Sez. II, 27 maggio 2024, n. 4697; 7 marzo 2024, n.2254)

In conclusione, non sussistono i vizi procedimentali e provvedimentali che avrebbero potuto determinare la declaratoria di illegittimità del provvedimento impugnato.

7. La complessità della materia giustifica la compensazione delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 gennaio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Oberdan Forlenza, Presidente

Cecilia Altavista, Consigliere

Giancarlo Carmelo Pezzuto, Consigliere

Maria Stella Boscarino, Consigliere

Ugo De Carlo, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Ugo De Carlo	Oberdan Forlenza

IL SEGRETARIO