Pubblicato il 15/01/2025

N. 00316/2025REG.PROV.COLL.

N. 07550/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7550 del 2023, proposto da LL Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Benedetto Giovanni Carbone e Gianluca Parente, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

ER-Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

TE – Rete Elettrica Nazionale, società per azioni, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Daniela Carria, Andrea Zoppini e Giorgio Vercillo, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
Iren Mercato S.P.A, Tirreno Power S.P.A, Edison S.P.A, Repower Italia S.P.A, Repower Vendita S.P.A, Set S.P.A, non costituiti in giudizio;

per l'ottemperanza,

alla sentenza del Consiglio di Stato, Sez. 6, n. 8170/2021, resa tra le parti;

Visti il ricorso per ottemperanza e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di ER - Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente e di TE – Rete Elettrica Nazionale, società per azioni;

Visto l'art. 114 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 3 dicembre 2024 il cons. Stefano Filippini;

Uditi per le parti gli avv. Gianluca Parente, Giorgio Vercillo e l'avv. dello Stato Generoso Di Leo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con il ricorso in trattazione la società LL S.P.A. (nel prosieguo, semplicemente LU) ha chiesto disporsi la corretta ottemperanza della sentenza in epigrafe indicata, lamentando la violazione del portato conformativo dalla stessa promanante ad opera dei provvedimenti di seguito indicati, che ER ha adottato in pretesa esecuzione, dei quali invece si chiede la declaratoria di nullità e/o inefficacia:

- delibera ER del 3 agosto 2023, n. 371/2023/E/EEL, avente ad oggetto “Valorizzazione degli sbilanciamenti effettivi per gli anni 2012, 2013 e 2014, relativamente ad un utente del dispacciamento, in esito al procedimento avviato con deliberazione dell’Autorità 239/2022/E/EEL”;

- delibera ER n. 239/2022/E/EEL avente ad oggetto “avvio di procedimenti per l’ottemperanza alle sentenze del Consiglio di Stato relative all’attuazione della deliberazione 333/2016/R/EEL in tema di valorizzazione degli sbilanciamenti effettivi per gli anni 2012, 2013 e 2014”;

- nota prot. 0013115 del 23 febbraio 2023 avente ad oggetto “Esiti del procedimento avviato con la deliberazione 239/2022/E/EEL”;

- quantificazione degli importi oggetto del provvedimento prescrittivo a carico di LL demandata a TE S.p.A.

1.1. Espone la ricorrente di essere una società che opera nel settore della fornitura di energia elettrica a clienti finali, approvvigionandosi sul mercato, nonché di essere un utente del servizio di dispacciamento in prelievo; in tale qualità, come numerosi altri operatori del settore, ha effettuato in passato anche operazioni di trading nel settore dell’energia elettrica, venendo a tale titolo coinvolta in una complessa vicenda giudiziaria scaturita dalla adozione, da parte di ER, di provvedimenti prescrittivi relativi alla valorizzazione degli sbilanciamenti effettivi per gli anni 2012, 2013 e 2014.

1.1.1. In particolare deduce che, con ricorso al TAR per la Lombardia e successivi motivi aggiunti, aveva impugnato:

- la deliberazione n. 333/2015/R/EEL, adottata dall'Autorità in data 9 luglio 2015, avente ad oggetto “avvio di procedimento in materia di valorizzazione degli sbilanciamenti effettivi per gli anni 2012, 2013 e 2014 in seguito alla sentenza del Consiglio di Stato 1532/2015”, nonché il documento per la consultazione n. 445/2015/R/EEL del 24.9.2015;

- il documento per la consultazione 623/2015/R/EEL del 17 dicembre 2015, avente ad oggetto "Ulteriori Orientamenti in merito alla valorizzazione degli sbilanciamenti effettivi in seguito alle sentenze del TAR Lombardia 1648/2014 e del Consiglio di Stato 1532/2015” (atto impugnato con motivi aggiunti del 9.2.2016);

- la deliberazione n. 333/2016 R/EEL, adottata dall'Autorità in data 24 giugno 2016, avente ad oggetto “valorizzazione degli sbilanciamenti effettivi per gli anni 2012,2013 e 2014 in seguito alle sentenze del TAR Lombardia 1648/2014 e del Consiglio di Stato 1532/2015 e in seguito alla nuova sentenza 2457/2016 del Consiglio di Stato” (atto impugnato con motivi aggiunti del 21 settembre 2016);

- la deliberazione n. 420 dell’8 giugno 2017, avente ad oggetto “individuazione del responsabile delle verifiche avviate ai sensi della deliberazione dell'Autorità 333/2016/R/EEL, in seguito all'approvazione del nuovo assetto organizzativo e delle tempistiche della loro effettuazione”, nonché la nota della Direzione Mercati prot. 0021378 del 20 giugno 2017, con cui erano stati comunicati gli “esiti delle verifiche nei confronti degli utenti del dispacciamento del gruppo societario avviate ai sensi della deliberazione 333/2016/R/EEL” (atti impugnati con motivi aggiunti depositati il 27.7.2017);

- la deliberazione n. 838/2017/E/EEL adottata dall'Autorità in data 5 dicembre 2017, avente ad oggetto “Valorizzazione degli sbilanciamenti effettivi per gli anni 2012, 2013 e 2014 relativamente agli utenti del dispacciamento appartenenti a un gruppo societario, in esito alle verifiche condotte ai sensi della deliberazione dell'Autorità 333/2016/R/EEL” (atto impugnato con motivi aggiunti depositati il 23 gennaio 2018).

1.1.2. Rileva la ricorrente che l’adito TAR LO con la sentenza n. 895/2018 aveva respinto il ricorso e i motivi aggiunti, ma tale pronuncia è stata parzialmente riformata dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 8170/2021 (oggetto del presente giudizio di ottemperanza) la quale, sulla base di una verificazione e conformemente all’orientamento oramai formatosi al riguardo presso questo Istituto (cfr., ex multis , Consiglio di Stato, sez. VI, n. 3535/2020, n. 4322/2020, n. 2045/2019 e n. 1586/2019), ha statuito che:

- la precedente sentenza del TAR per la Lombardia (la n.1648/2014, che aveva annullato le precedenti delibere ER nn. 342/2012/R/EEL, 239/2013/R/EEL e 285/2013/R/EEL, in tema di sbilanciamenti rilevati negli anni 2012, 2013 e 2014), confermata dal Consiglio di Stato con sentenza n. 1532/2015, si era limitata a censurare il vulnus all’interesse pubblico arrecato da quelle delibere, che ne giustificava l’annullamento, rappresentato dalla mancanza di contraddittorio preventivo con gli operatori coinvolti;

- in dette precedenti sentenze non vi era stato alcun accenno al contenuto delle decisioni assunte dall’Autorità con le delibere impugnate, tanto è vero che le censure relative alle contestazioni “di merito”, dedotte nei confronti delle ridette delibere, erano state tutte assorbite e quindi non vagliate dal giudice amministrativo;

- la definizione di quel giudizio non aveva inciso sul merito delle delibere impugnate e annullate, non avendo condizionato -detto giudicato- la possibilità per l’Autorità di riesercitare integralmente il potere regolatorio; sicchè l’Autorità ben poteva decidere di procedere riproducendo le scelte “di contenuto” già a suo tempo espresse nelle delibere (annullate) nn. 342/2012/R/EEL, 239/2013/R/EEL e 285/2013/R/EEL, emendando però il percorso istruttorio dal deficit costituito dal mancato coinvolgimento degli “aventi diritto” nella fase decisionale;

- di conseguenza, tenuto conto dell’esatta portata del contenuto decisionale della sentenza del Consiglio di Stato n. 1532/2015, la deliberazione n. 333/2016 dell’Autorità non presentava profili di violazione o elusione del precedente giudicato; tuttavia l’appello meritava parziale accoglimento poiché la medesima delibera n. 333/2016 si presentava viziata in relazione alle modalità di determinazione dell’effettivo sbilanciamento rilevante: infatti dalle verificazioni assunte in analoghi giudizi (iscritti presso il Consiglio di Stato ai nn. RG 2256/2019, 2264/2019, 5760/2019 e 5758/2019, definiti rispettivamente con sentenze nn. 5023/2020, 5024/2020, 4385/202 e 4322/2020) erano emerse possibili criticità nei calcoli effettuati dall’Autorità, con specifico riguardo al fatto che lo sbilanciamento effettivo poteva anche determinare un effetto indiretto sulla determinazione del corrispettivo uplift , condizionando la distinta componente di cui all’art. 44, comma 1, lett. b), relativa ai servizi del dispacciamento (per una compiuta disamina del punto si rimanda ai precedenti di questo Consiglio nn. 6891/2020 e 6064/2020); sicché, al fine di quantificare gli oneri a carico del sistema derivanti da uno sbilanciamento effettivo -suscettibili di tradursi nella liquidazione del corrispettivo uplift - occorreva analizzare non solo l’effetto diretto, ma anche quello indiretto prodotto dalla violazione dei programmi (vincolanti) di prelievo e immissione presentati dagli utenti del dispacciamento (con particolare riferimento agli sbilanciamenti “contro fase”).

Ciò posto, atteso che lo sbilanciamento effettivo avrebbe potuto anche determinare un risparmio di spesa per il sistema, l’ottemperanda sentenza, facendo espresso richiamo alla precedente pronuncia di questo Consiglio di Stato n. 6064/2020, ha concluso che, per ritenere che lo sbilanciamento effettivo associato al singolo punto di dispacciamento sia stato concretamente causa di un definito incremento del corrispettivo uplift , occorreva verificare (in applicazione della teoria condizionalistica, secondo cui un evento è da considerare causato da un altro se, ferme restando le altre condizioni, il primo non si sarebbe verificato in assenza del secondo – cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 26febbraio 2019, n. 1363) se, in assenza dello sbilanciamento, il valore complessivo del corrispettivo uplift sarebbe stato effettivamente inferiore (per la misura corrispondente a quella imputata all’operatore) a quello concretamente registrato, tenendo, tuttavia, conto di tutte le sue componenti, condizionate, direttamente o indirettamente, dagli sbilanciamenti” (cfr., Cons. St. n. 6064/2020); tale profilo integrava - sempre secondo la sentenza ottemperanda - il vizio di eccesso di potere, con riferimento alla medesima delibera n. 333/2016, per erroneità dei presupposti di fatto e di diritto nonché per difetto di istruttoria, come affermato anche da altro precedente richiamato (cfr., CdS, n. 5700/2021).

1.1.3. Tanto esposto, con il ricorso per ottemperanza avverso i provvedimenti indicati al superiore punto 1, LL ha articolato le seguenti censure:

- Primo motivo: Violazione del giudicato contenuto nella sentenza n. 8170/2021. Inammissibilità del riesercizio “plurimo” del potere prescrittivo in materia di valorizzazione degli sbilanciamenti avvenuti negli anni 2012-2013-2014, a fronte di un primo annullamento (sentenza del CdS, n. 1532/2015) che aveva dichiarato illegittime le delibere ER nn. 342/12, 239/13 e 285/13, e di un secondo annullamento (sentenza del CdS, n.8170/2021) relativo al primo riesercizio del potere;

- Secondo motivo: Prescrizione dei pretesi crediti per decorso del quinquennio dagli sbilanciamenti di cui si discute (relativi al primo semestre del 2013); violazione dei termini del procedimento;

- Terzo motivo: nullità ex art. 21 septies della L. n. 241/90 per violazione e/o elusione del giudicato contenuto nella sentenza ottemperanda. Inesistenza e/o travisamento dei presupposti - Difetto di istruttoria, atteso che neppure con il nuovo procedimento ER aveva dimostrato quale era stato l’incremento effettivo del corrispettivo uplift (e il conseguente trasferimento a carico degli utenti finali) direttamente riconducibile ai soli presunti sbilanciamenti non diligenti dei traders e, nello specifico, di LL; al contrario, le risultanze della relazione tecnica di parte che LL aveva prodotto in causa dimostravano che nel periodo di riferimento il contributo delle unità abilitate (art. 44.1.a Allegato A Del. 111/2006) aveva inciso significativamente sull’ uplift , come attesta la circostanza che anche a seguito del pressoché totale azzeramento degli sbilanci (con soglia irrisoria pari al massimo al 5%) l’ uplift aveva continuato a crescere spinto dalla (diversa) componente dei produttori abilitati (art. 44.1.b Allegato A Del. 111/2006);

- Quarto motivo: nullità ex art. 21 septies della L. n. 241/90 per violazione e/o elusione del giudicato contenuto nella richiamata sentenza n. 8170/2021; eccesso di potere per contrasto con la precedente delibera 84/2009, nonché difetto e/o travisamento dei presupposti; contraddittorietà; irragionevolezza, difetto di motivazione e carenza di istruttoria. Violazione degli artt. 97 Cost e 3, comma 3 del D.Lgs. n.79/99 per difetto di imparzialità; violazione e falsa applicazione dell’art. 27 comma 17 della L. n. 99/2009. Infatti, come dettagliatamente esposto nella consulenza di parte prodotta, era stato illegittimamente adottato ex post un nuovo criterio di valorizzazione degli sbilanciamenti (“segno reale”), dopo aver preso atto di errori nell’algoritmo di calcolo utilizzato da TE nell’attribuzione al segno zonale (comunicato agli operatori) comportante valore (positivo o negativo) diverso da quello effettivo. ER avrebbe commesso tale errore per aver: -introdotto una nuova metodologia di determinazione del segno aggregato zonale nominata “segno reale” della macrozona, pari alla somma algebrica degli sbilanciamenti individuali di tutti gli utenti del dispacciamento sulla base dei dati di misura; - effettuato il ricalcolo del segno per ogni periodo rilevante interessato dal provvedimento prescrittivo, dando per assunto che la situazione di sbilanciamento in controfase fosse in ogni caso sufficiente a ipotizzare un risparmio di spesa per il servizio del dispacciamento; - confrontato gli sbilanciamenti dei singoli Utenti del Dispacciamento con il nuovo “segno reale della macrozona”, ma valorizzando gli stessi secondo una disciplina (quella vigente) pensata e definita coerentemente con il “segno convenzionale”, ritenendo che tale soluzione tutelasse maggiormente la posizione degli utenti predetti interessati e fosse di più agevole e meno onerosa implementazione. L’Autorità avrebbe anche contraddetto se stessa, e la propria Delibera 84/2009 (secondo cui la modalità di calcolo basata sul segno reale non era idoneo a rappresentare l’effettivo stato del sistema), con la quale aveva adottato una metodologia di calcolo dello sbilanciamento aggregato zonale (appunto il c.d. segno convenzionale); inoltre l’introduzione ex post del nuovo criterio del segno reale contrastava con l’art. 27, comma 17, della L. 99/2009 poiché aveva rettificato con quel criterio i corrispettivi degli sbilanciamenti effettuati da LL nel primo semestre del 2013 già corrisposti e conteggiati. In ogni caso, con l’adozione del criterio del segno reale e del nuovo metodo utilizzato, ER non aveva fornito compiuta dimostrazione del nesso eziologico tra condotte dei singoli traders (ed in particolare di LL) e incremento del corrispettivo uplift , come invece imposto dalla sentenza ottemperanda.

1.1.4. Sulla base di tali motivi di censura la ricorrente ha concluso per l’accoglimento del ricorso per l’ottemperanza, chiedendo la corretta esecuzione del giudicato di cui alla sentenza del Consiglio di Stato, n.8170\2021, dichiarando nulli o inefficaci i provvedimenti ER ora impugnati.

2. Si è costituita in giudizio l’ER, la quale con distinte memorie ha contestato analiticamente il ricorso, concludendo per la sua infondatezza, non senza dubitare della persistenza dell’interesse di parte ricorrente in ragione del ridimensionamento della pretesa restitutoria azionata con la delibera ora impugnata e del conseguimento da parte della ricorrente del massimo beneficio teoricamente possibile.

3. Si è altresì costituita in giudizio TE – Rete elettrica nazionale, la quale ha anch’essa concluso per l’infondatezza del ricorso per ottemperanza, pure fondato su motivi esulanti dal perimetro di tale azione e rientranti eventualmente nell’azione ordinaria di annullamento.

4. In vista dell’udienza in camera di consiglio del 28 novembre 2023 LL ha depositato memoria di replica. Sulle difese e conclusioni in atti la controversia è stata trattenuta in decisione all’esito dell’udienza suddetta.

5. Con sentenza non definitiva n. 10732 del 2023, questa Sezione ha rigettato i primi due motivi di ricorso per ottemperanza.

5.1. In relazione, invece, al terzo e quarto motivo del ricorso per ottemperanza, incentrati e formulati con riferimento a una corposa perizia tecnica di parte ricorrente (cfr. relativo doc.10), sono state svolte le seguenti considerazioni sui possibili ambiti e sulla portata astratta del giudizio per la corretta ottemperanza del giudicato amministrativo nonché sugli incombenti necessari per giungere alla complessiva definizione del giudizio. In particolare, quanto al primo profilo, si è detto:

“5.4.1. Invero, se è ammissibile che tutte le censure svolte a fronte della riedizione del potere conseguente ad un giudicato, vengano dedotte davanti al giudice dell'ottemperanza (come avvenuto nel caso di specie), al fine della loro unitaria trattazione, parimenti deve ribadirsi che il contenuto della sentenza coperto dal vincolo del giudicato in caso di una pronuncia di annullamento del giudice amministrativo, è ravvisabile sia nell'obbligo di rispetto dell'effetto demolitorio - non potendo l'Amministrazione adottare ulteriori atti esecutivi di quello annullato - sia nell'impossibilità di reiterare, in sede di adozione di un nuovo provvedimento, gli stessi vizi che hanno comportato l'annullamento del precedente atto e comunque nel dovere di rispettare il dictum della sentenza di cognizione quanto ai profili di illegittimità acclarati.

Tali vincoli, rientranti nel cosiddetto effetto conformativo del giudicato amministrativo, sono contenuti, oltre che nel dispositivo di annullamento generalmente limitato all'effetto demolitorio, nella motivazione della sentenza, che evidenzia le ragioni dell'annullamento medesimo, dettando il perimetro della sentenza che l'Amministrazione, in sede di riesercizio del potere, deve rispettare, pena la nullità degli atti per violazione o elusione del giudicato.

Qualora invece il nuovo provvedimento non si pone in contrasto con l'effetto conformativo del giudicato, impingendo la motivazione su aspetti non «coperti» dallo stesso, in quanto non presi in considerazione dalla sentenza di merito, non può dirsi che sussista violazione di giudicato, né la conseguente nullità dell'atto adottato ex art. 21 septies L. n. 241 del 1990.

In quest'ultimo caso il nuovo provvedimento sarà eventualmente censurabile per vizi di legittimità o per nullità (per profili diversi da quella derivante dalla violazione del giudicato), avverso i quali si troverà spazio di tutela nell’ambito di un giudizio “ordinario” in sede di giurisdizione di legittimità e non con lo specifico rito dell'ottemperanza di cui agli artt. 112 e ss. c.p.a. (in tal senso, ex aliis, Cons. Stato, sez. II, n. 3162 del 2023)”.

5.1.1. Mentre, a proposito degli incombenti ancora necessari per la definizione del giudizio, si è detto:

“5.4.2. Alla luce di tali coordinate, per la corretta valutazione della fondatezza delle censure proposte con il terzo e quarto motivo di ricorso per ottemperanza (volto, appunto, ad ottenere la declaratoria di nullità della delibera 3 agosto 2023 n. 371/2023/E/EEL, con la quale ER ha dato esecuzione al giudicato relativo alla sentenza della cui ottemperanza si tratta), considerato il tenore delle difese dell’Autorità e l’orientamento giurisprudenziale già manifestato da questo Consiglio (sez. II) nella recente pronuncia n. 9064/2023 (che a sua volta richiama altre numerose sentenze di questo istituto, sezione VI, nn. 6541, 6810, 6874, 6882, 6883, 6897, 6898, 6911, 6912, 6939, 7207, 7314, 7315, 7369, 7442, 7547, 7551, 7964 del 2023), ai fini del decidere risulta necessario disporre un’istruttoria, nella forma della richiesta di chiarimenti ad ER.

Quest’ultima in tal senso deve essere onerata di illustrare, in modo sintetico e puntuale, in che termini il procedimento valutativo nella specie seguito abbia attribuito il massimo beneficio teoricamente ottenibile dal sistema per effetto degli sbilanciamenti, risolvendosi nella soluzione che tutelasse maggiormente la posizione dell’odierna ricorrente, e se tale approccio tenga conto degli specifici rilievi critici contenuti nella relazione tecnica di parte sopra menzionata, a cura del Prof. Alberto GE, depositata in giudizio dalla società ricorrente in data 18 settembre 2023, con particolare riguardo al fatto che: - ER non avrebbe dimostrato quale sia stato l’incremento effettivo del corrispettivo uplift (e il conseguente trasferimento a carico degli utenti finali) direttamente riconducibile ai soli presunti sbilanciamenti non diligenti dei traders e, nello specifico, di LL, piuttosto che alla (diversa) componente dei produttori abilitati;

- ER avrebbe commesso tale errore per avere: - fissato un limite di sbilanciamento incongruo e iniquo rispetto ai piccoli traders; -introdotto una nuova metodologia di determinazione del segno aggregato zonale nominata segno reale della macrozona, costituente modalità di computo contra legem (con particolare riferimento alle previsioni di cui agli artt. 3, comma 3 del D.Lgs. n.79/1999 e 27 comma 17 della L. n. 99/2009) e non conforme ai dispositivi regolatori all’epoca vigenti; - effettuato il ricalcolo del segno per ogni periodo rilevante interessato dal provvedimento prescrittivo, dando per assunto che la situazione di sbilanciamento in controfase sia in ogni caso sufficiente a ipotizzare un risparmio di spesa per il servizio del dispacciamento; - confrontato gli sbilanciamenti dei singoli UdD con il nuovo “segno reale della macrozona”, ma valorizzando gli stessi secondo una disciplina pensata e definita coerentemente con il “segno convenzionale”, solo perché la soluzione adottata mascherava l’incapacità di ER di determinare esattamente i reali fattori determinanti e\o risultava di più agevole e meno onerosa implementazione;

- ER avrebbe comunque attribuito il massimo beneficio teoricamente ottenibile dal sistema per effetto degli sbilanciamenti, risolvendosi nella soluzione che tutelasse maggiormente la posizione di LL.

5.4.2.1. All’adempimento istruttorio sopra indicato ER dovrà provvedere nel termine di giorni 60 dalla comunicazione del presente provvedimento, depositando apposita motivata relazione da comunicare contestualmente alle altre parti costituite nel domicilio eletto dei rispettivi difensori.

Su tale relazione le altre parti nel termine di 30 giorni dal deposito o comunicazione, se successivo, hanno facoltà di formulare osservazioni e controdeduzioni, da deposita ritualmente nella segreteria della Sezione e comunicare contestualmente all’indirizzo e-mail che ER avrà cura di indicare (anche nella relazione di chiarimenti).

Infine negli ulteriori successivi 30 giorni dal deposito, o comunicazione se successiva, ER provvederà a depositare una relazione finale, contenente anche la discussione sulle osservazioni e controdeduzioni presentate dalle altre parti.

5.5. Per il prosieguo della trattazione del ricorso l’udienza pubblica sarà fissata dal Presidente titolare della Sezione nel secondo trimestre del 2024.

5.6. Le spese del giudizio saranno regolate al definitivo.”

5.2. Con relazione depositata in data 12.2.2024 ER ha fornito una prima nota di risposta al detto incombente; hanno poi fatto seguito: il deposito, in data 13.3.2024, delle osservazioni critiche a cura del prof. Alberto GE per conto di LL; il deposito, in data 21.4.2024, della relazione finale ER; il deposito, in data 28.5.2024, di una “relazione tecnica finale” a cura del prof. Alberto GE per conto di LL.

5.2.1. Con successiva memoria depositata il 31.5.2024, LL, oltre a formulare deduzioni e considerazioni critiche in relazione alla relazione istruttoria di ER, ha rappresentato di avere, nel frattempo, impugnato la sentenza non definitiva di questa Sezione n. 10732/2023 con ricorso per revocazione (iscritto al n.R.G.2028/2024), chiedendo di conseguenza in via preliminare il rinvio dell’udienza di discussione che era stata fissata per il 18.6.2024.

5.2.2. ER e TE hanno replicato a quest’ultima deduzione di LL, contrastando nel merito e sostenendo anche l’inammissibilità delle nuove questioni introdotte mediante il richiamo dell’ultima relazione tecnica di parte. La ricorrente, con replica del 7.6.2024 ha insistito sui propri assunti.

5.3. Con ordinanza n. 5552 del 2024 la Sezione, ritenuto che evidenti ragioni di economia processuale inducessero a differire la definizione del presente giudizio a data posteriore alla decisione del detto ricorso per revocazione, ha accolto la richiesta di rinvio della decisione, fissando a tal fine l’udienza pubblica del 3 dicembre 2024.

5.3.1. In vista di quest’ultimo incombente, le parti, preso atto dell’intervenuta definizione (con pronuncia di inammissibilità) del citato giudizio di revocazione (cfr. sentenza di questa Sezione n. 6041 del 2024, pubblicata in data 8 luglio 2024), hanno insistito sulle rispettive deduzioni.

In particolare, ER, con la memoria depositata in data 14.11.2024, ha evidenziato anche come questa Sezione, con sentenza n. 6990 del 2024, pubblicata il 5 agosto 2024, ha già respinto l’appello proposto da LL S.p.A. (ricorso RG 2498/2024) avverso la sentenza TAR Lombardia n. 3107/2023, avente il medesimo oggetto del presente contenzioso e riguardante anche le censure mosse da LL in relazione alla metodologia adottata da ER nella sede del riesercizio di potere di cui si discute.

TE, con memoria in data 15.11.2024, ha insistito sulle proprie difese in atti.

LL, con memoria di replica del 21.11 2024, oltre a richiamare le proprie difese, ha sostenuto che la sentenza del Consiglio di Stato n. 6990/2024, evocata da ER, è stata pronunciata nella distinta sede del giudizio di legittimità e non ha esaminato i profili di carattere eminentemente tecnico che non sono stati posti al vaglio di quel giudice ma che sarebbero invece oggetto degli incombenti istruttori disposti, nel presente giudizio di ottemperanza, da questa Sezione, con la sentenza non definitiva n. 10732/2023, insistendo sulla fondatezza dei profili di merito tecnico in questa sede sollevati (richiamando al proposito il proprio doc. 10 e, da ultimo, la relazione finale del prof. A. GE di cui al proprio doc. 12 in atti).

5.4. Sulle difese e conclusioni in atti, la controversia è stata trattenuta in decisione all’esito dell’udienza del 3 dicembre 2024.

DIRITTO

6. Le residue questioni (terzo e quarto motivo) che ancora formano oggetto del presente giudizio di ottemperanza sono infondate laddove non inammissibili.

6.1. Mentre, con la richiamata sentenza n. 6041/2024 di questa Sezione (che ha dichiarato inammissibile il ricorso per revocazione proposto da LL avverso la sentenza parziale di questa medesima Sezione n. 10732/2023), si sono oramai consolidate (divenendo irretrattabili) le statuizioni (contenute in quest’ultima pronuncia) con cui sono già stati respinti i primi due motivi del presente giudizio di ottemperanza.

7. In principalità, al fine di ribadire la corretta perimetrazione dei limiti e dell’oggetto del giudizio di ottemperanza, nei termini già indicati dalla richiamata sentenza non definitiva (in sostanza, parziale) di questa medesima Sezione n. 10732/2023, giova ricordare che quest’ultima pronuncia, prima di disporre l’incombente istruttorio di cui si è sopra detto, ha precisato che (cfr. superiore punto 5.1.), “… se è ammissibile che tutte le censure svolte a fronte della riedizione del potere conseguente ad un giudicato, vengano dedotte davanti al giudice dell'ottemperanza (come avvenuto nel caso di specie), al fine della loro unitaria trattazione, parimenti deve ribadirsi che il contenuto della sentenza coperto dal vincolo del giudicato in caso di una pronuncia di annullamento del giudice amministrativo, è ravvisabile sia nell'obbligo di rispetto dell'effetto demolitorio - non potendo l'Amministrazione adottare ulteriori atti esecutivi di quello annullato - sia nell'impossibilità di reiterare, in sede di adozione di un nuovo provvedimento, gli stessi vizi che hanno comportato l'annullamento del precedente atto e comunque nel dovere di rispettare il dictum della sentenza di cognizione quanto ai profili di illegittimità acclarati.

Tali vincoli, rientranti nel cosiddetto effetto conformativo del giudicato amministrativo, sono contenuti, oltre che nel dispositivo di annullamento generalmente limitato all'effetto demolitorio, nella motivazione della sentenza, che evidenzia le ragioni dell'annullamento medesimo, dettando il perimetro della sentenza che l'Amministrazione, in sede di riesercizio del potere, deve rispettare, pena la nullità degli atti per violazione o elusione del giudicato.

Qualora invece il nuovo provvedimento non si pone in contrasto con l'effetto conformativo del giudicato, impingendo la motivazione su aspetti non «coperti» dallo stesso, in quanto non presi in considerazione dalla sentenza di merito, non può dirsi che sussista violazione di giudicato, né la conseguente nullità dell'atto adottato ex art. 21 septies L. n. 241 del 1990.

In quest'ultimo caso il nuovo provvedimento sarà eventualmente censurabile per vizi di legittimità o per nullità (per profili diversi da quella derivante dalla violazione del giudicato), avverso i quali si troverà spazio di tutela nell’ambito di un giudizio “ordinario” in sede di giurisdizione di legittimità e non con lo specifico rito dell'ottemperanza di cui agli artt. 112 e ss. c.p.a. (in tal senso, ex aliis, Cons. Stato, sez. II, n. 3162 del 2023)”.

7.1. Con tali affermazioni si è dunque indicato, conformemente alla consolidata giurisprudenza amministrativa in tema, che il sindacato del giudice dell’ottemperanza è teso, in primo luogo, alla ricognizione, della portata del cosiddetto effetto conformativo del giudicato amministrativo, per poi passare alla verifica del “se” l'Amministrazione, in sede di riesercizio del potere, lo abbia rispettato.

Con la conseguenza che, qualora il nuovo provvedimento violi o eluda il giudicato, sarà il giudice dell’ottemperanza a cassarlo; mentre, laddove il nuovo atto non si ponga in contrasto con l'effetto conformativo del giudicato, impingendo la sua motivazione su aspetti non «coperti» dallo stesso (in quanto non presi in considerazione dalla sentenza di merito), non potrà dirsi sussistere alcuna violazione del giudicato stesso, né la conseguente nullità dell'atto adottato ex art. 21 septies L. n. 241 del 1990 ; in quest'ultimo, caso il nuovo provvedimento potrà essere solo censurato per vizi di legittimità o per nullità (per profili diversi da quella derivante dalla violazione del giudicato), mediante il ricorso ad un giudizio “ordinario” in sede di giurisdizione di legittimità, ma non con lo specifico rito dell'ottemperanza di cui agli artt. 112 e ss. c.p.a..

7.1.1. Ebbene, quanto al primo profilo della verifica in questione (quello della ricognizione dell’effetto conformativo del giudicato derivante dalla sentenza ottemperanda con cui è stata annullata la deliberazione ER n. 333/2016 in tema di sbilanciamenti rilevati negli anni 2012, 2013 e 2014) la più volte citata sentenza parziale di questa Sezione n. 10732 del 2023 (oramai definitiva), come già detto, lo ha fissato nei termini seguenti : “... tenuto conto dell’esatta portata del contenuto decisionale della sentenza del Consiglio di Stato n. 1532/2015, la deliberazione n. 333/2016 dell’Autorità non presentava profili di violazione o elusione del precedente giudicato; tuttavia l’appello meritava parziale accoglimento poiché la medesima delibera n. 333/2016 si presentava viziata in relazione alle modalità di determinazione dell’effettivo sbilanciamento rilevante: infatti dalle verificazioni assunte in analoghi giudizi (iscritti presso il Consiglio di Stato ai nn. RG 2256/2019, 2264/2019, 5760/2019 e 5758/2019, definiti rispettivamente con sentenze nn. 5023/2020, 5024/2020, 4385/202 e 4322/2020) erano emerse possibili criticità nei calcoli effettuati dall’Autorità, con specifico riguardo al fatto che lo sbilanciamento effettivo poteva anche determinare un effetto indiretto sulla determinazione del corrispettivo uplift, condizionando la distinta componente di cui all’art. 44, comma 1, lett. b), relativa ai servizi del dispacciamento (per una compiuta disamina del punto si rimanda ai precedenti di questo Consiglio nn. 6891/2020 e 6064/2020); sicché, al fine di quantificare gli oneri a carico del sistema derivanti da uno sbilanciamento effettivo -suscettibili di tradursi nella liquidazione del corrispettivo uplift- occorreva analizzare non solo l’effetto diretto, ma anche quello indiretto prodotto dalla violazione dei programmi (vincolanti) di prelievo e immissione presentati dagli utenti del dispacciamento (con particolare riferimento agli sbilanciamenti “contro fase”).

Ciò posto, atteso che lo sbilanciamento effettivo avrebbe potuto anche determinare un risparmio di spesa per il sistema, l’ottemperanda sentenza, facendo espresso richiamo alla precedente pronuncia di questo Consiglio di Stato n. 6064/2020, ha concluso che, per ritenere che lo sbilanciamento effettivo associato al singolo punto di dispacciamento sia stato concretamente causa di un definito incremento del corrispettivo uplift, occorreva verificare (in applicazione della teoria condizionalistica, secondo cui un evento è da considerare causato da un altro se, ferme restando le altre condizioni, il primo non si sarebbe verificato in assenza del secondo – cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 26febbraio 2019, n. 1363) se, in assenza dello sbilanciamento, il valore complessivo del corrispettivo uplift sarebbe stato effettivamente inferiore (per la misura corrispondente a quella imputata all’operatore) a quello concretamente registrato, tenendo, tuttavia, conto di tutte le sue componenti, condizionate, direttamente o indirettamente, dagli sbilanciamenti” (cfr., Cons. St. n. 6064/2020); tale profilo integrava - sempre secondo la sentenza ottemperanda - il vizio di eccesso di potere, con riferimento alla medesima delibera n. 333/2016, per erroneità dei presupposti di fatto e di diritto nonché per difetto di istruttoria, come affermato anche da altro precedente richiamato (cfr., CdS, n. 5700/2021).

7.1.2. E quindi, è solo nell’ambito della descritta cornice (di verifica dell’eventuale violazione dell’effetto conformativo del giudicato) che si è iscritto il provvedimento istruttorio contenuto nella richiamata sentenza parziale di questa medesima Sezione n. 10732/2023, con il quale, “ per la corretta valutazione della fondatezza delle censure proposte con il terzo e quarto motivo di ricorso per ottemperanza (volto, appunto, ad ottenere la declaratoria di nullità della delibera 3 agosto 2023 n. 371/2023/E/EEL, con la quale ER ha dato esecuzione al giudicato relativo alla sentenza della cui ottemperanza si tratta) ”, è stato chiesto ad ER di fornire chiarimenti sulle modalità con cui “ il procedimento valutativo nella specie seguito abbia attribuito il massimo beneficio teoricamente ottenibile dal sistema per effetto degli sbilanciamenti, risolvendosi nella soluzione che tutelasse maggiormente la posizione dell’odierna ricorrente, e se tale approccio tenga conto degli specifici rilievi critici contenuti nella relazione tecnica di parte sopra menzionata, a cura del Prof. Alberto GE, depositata in giudizio dalla società ricorrente in data 18 settembre 2023, con particolare riguardo al fatto che:

- ER non avrebbe dimostrato quale sia stato l’incremento effettivo del corrispettivo uplift (e il conseguente trasferimento a carico degli utenti finali) direttamente riconducibile ai soli presunti sbilanciamenti non diligenti dei traders e, nello specifico, di LL, piuttosto che alla (diversa) componente dei produttori abilitati;

- ER avrebbe commesso tale errore per avere: - fissato un limite di sbilanciamento incongruo e iniquo rispetto ai piccoli traders; -introdotto una nuova metodologia di determinazione del segno aggregato zonale nominata segno reale della macrozona, costituente modalità di computo contra legem (con particolare riferimento alle previsioni di cui agli artt. 3, comma 3 del D.Lgs. n.79/1999 e 27 comma 17 della L. n. 99/2009) e non conforme ai dispositivi regolatori all’epoca vigenti; - effettuato il ricalcolo del segno per ogni periodo rilevante interessato dal provvedimento prescrittivo, dando per assunto che la situazione di sbilanciamento in controfase sia in ogni caso sufficiente a ipotizzare un risparmio di spesa per il servizio del dispacciamento; - confrontato gli sbilanciamenti dei singoli UdD con il nuovo “segno reale della macrozona”, ma valorizzando gli stessi secondo una disciplina pensata e definita coerentemente con il “segno convenzionale”, solo perché la soluzione adottata mascherava l’incapacità di ER di determinare esattamente i reali fattori determinanti e\o risultava di più agevole e meno onerosa implementazione;

- ER avrebbe comunque attribuito il massimo beneficio teoricamente ottenibile dal sistema per effetto degli sbilanciamenti, risolvendosi nella soluzione che tutelasse maggiormente la posizione di LL.”

7.1.3. Dunque, ai fini di causa, la richiesta di chiarimenti ad ER è stata formulata al solo fine di meglio comprendere se la Delibera del 3 agosto 2023, n.371/2023/E/eel contenesse o meno aspetti violativi del giudicato e dell’effetto conformativo derivante dalla sentenza ottemperanda (CdS, n. 8170/2021) - in particolare, quelli affermati dalla ricorrente LL nel terzo e quarto motivo del ricorso in esame- , illustrando adeguatamente come fosse stato “attribuito il massimo beneficio teoricamente ottenibile dal sistema per effetto degli sbilanciamenti, risolvendosi nella soluzione che tutelasse maggiormente la posizione dell’odierna ricorrente” nonché se tale affermazione potesse essere confermata anche alla luce degli specifici rilievi critici contenuti nella relazione tecnica di parte a cura del Prof. Alberto GE.

7.2. Tanto premesso, osserva il Collegio che i forniti chiarimenti (cfr. per la compiuta disamina, pag. 15 e segg. della relazione depositata da ER il 21.4.2024), spiegando la ragione per la quale all’utente del dispacciamento è stato riconosciuto il massimo beneficio ottenibile dagli sbilanciamenti in controfase (nel senso della esclusione di tutti quegli sbilanciamenti dalle sovraremunerazioni rilevanti ai fini dell’accertamento di una strategia di programmazione non conforme alle finalità del servizio di dispacciamento; in altri termini gli sbilanciamenti in controfase rispetto al segno reale del sistema, in quanto sempre considerati benefici per il sistema stesso, non hanno concorso al raggiungimento della quota del 50% prevista nell’istruttoria per l’accertamento delle strategie di programmazioni non conformi) e contrastando adeguatamente le ulteriori censure prospettate al riguardo nella relazione in data 8.9.2023 del prof. GE nonché nelle successive osservazioni dello stesso (cfr. pag. 22 e segg. della relazione finale), permettono in definitiva di escludere la dedotta violazione del giudicato (come pure è stato già affermato da questo Consiglio in fattispecie sostanzialmente analoghe; cfr., tra le tante, Cons. Stato, n. 7551 e n. 9292 del 2023; nn. 3274, 6837 e 8056 del 2024).

7.2.1. Invero, la scelta dell’ER di dare seguito alla rivisitazione della pregressa decisione prescrittiva sulla base di una metodologia inedita risulta in linea con quell’esigenza della rinnovazione dell’istruttoria voluta dalla sentenza oggetto di ottemperanza e, se è vero che questa aveva fatto riferimento alla necessità di verificare gli effetti degli sbilanciamenti sulla determinazione dell’ uplift secondo la regola condizionalistica, è altrettanto vero che l’opzione per una modalità volta a garantire il massimo beneficio teoricamente ottenibile dal sistema per effetto degli sbilanciamenti – come dimostrato dalla relazione istruttoria versata in giudizio da ER– si pone in modo coerente con la stessa logica condizionalistica (escludendo la rilevanza di alcune variabili) ed è idonea a soddisfare i criteri direttivi fissati dal giudicato.

I chiarimenti resi dall’ER su ordine del Collegio hanno dunque consentito di appurare che, nel valorizzare nuovamente gli sbilanciamenti, l’Autorità ha distinto tra quelli “in fase” e quelli “in controfase”, come richiesto dalla sentenza da eseguire.

In particolare, gli sbilanciamenti “in fase”, che per definizione aggravano la situazione di disequilibrio, sono stati valorizzati tenendo conto della differenza tra le partite economiche derivanti dall’applicazione della disciplina “alternativa” (per la quale la società ricorrente aveva optato) e da quella “standard”, in cui i corrispettivi di sbilanciamento sono correlati al valore dell’energia scambiata in tempo reale, quantificando così la sovraremunerazione andata a vantaggio degli utenti del dispacciamento e che viene computata nella componente di cui alla lett. a) dell’art. 44 della delibera n. 111/06, dunque posta a carico della collettività).

Inoltre, gli sbilanciamenti “in controfase”, ossia di segno opposto rispetto allo sbilanciamento complessivo, sono stati considerati favorevoli per il sistema a prescindere da un accertamento dei risparmi di costo da questi effettivamente generato, dunque sempre a vantaggio dell’utente.

7.2.2. Quanto poi alle censure connesse all’adozione del “segno reale” invece di quello “convenzionale” (preso in considerazione al fine di accertare lo stato effettivo del sistema -e quindi se lo sbilanciamento aggregato zonale fosse positivo o negativo- per poi verificare se lo sbilanciamento posto in essere dall’impresa fosse “in fase” o “in controfase”), premesso che la sentenza ottemperanda non aveva specificamente statuito in ordine al criterio da impiegare per la valorizzazione dei benefici derivanti dagli sbilanciamenti “in controfase”, si deve ribadire, conformemente agli arresti giurisprudenziali appena richiamati, che il “segno reale” risulta essere l’unica modalità per determinare in concreto, a posteriori, l’effettivo (quindi, per l’appunto, reale) stato del sistema, così da poter adeguatamente tener conto del contributo degli sbilanciamenti “in controfase” alla riduzione dell’onere sostenuto da TE s.p.a.: proprio questo indicatore consente di determinare in maniera certa e oggettiva lo stato del mercato in un determinato arco temporale, accertando se il sistema elettrico presentasse nello specifico un deficit (sistema “corto”) o un’eccedenza (sistema “lungo”) di energia, ovvero se il sistema, in tempo necessariamente reale, risultasse disporre di meno o più energia di quanto programmato dagli operatori.

7.2.3. Inoltre, l’individuazione ex post di un segno reale diverso da quello convenzionale non deve ritenersi in contrasto con l’art. 27, comma 17, della legge n. 99/2009 (per cui « A decorrere dal 1° gennaio 2007, il segno zonale non concorre alla determinazione dei corrispettivi di conguaglio e di rettifiche, già effettuate in corso d’anno, degli oneri di dispacciamento dovuti al gestore della rete elettrica nazionale »), né concreta un’applicazione retroattiva del mutamento del segno (da “convenzionale” a “reale”) introdotto solo con la delibera n. 444/2016/E/eel, in quanto operazione funzionale non alla determinazione dei conguagli, bensì alla quantificazione “ora per allora” dei corrispettivi di bilanciamento imputabili all’interessata (cfr., sul punto, Cons. Stato, sez. II, n. 6990 del 2024).

7.2.4. In definitiva, anche alla luce dei citati chiarimenti di ER, la domanda di ottemperanza merita di essere integralmente rigettata.

7.3. Né tali conclusioni risultano validamente contrastate dalle ulteriori deduzioni difensive di LL incentrate sulle considerazioni tecniche contenute anche nella “relazione tecnica finale” del prof. A. GE, depositata in data 28.5.2024. Invero, anche a tacere della parziale novità di alcuni profili tecnici rispetto a quanto dedotto e allegato in sede di ricorso introduttivo del presente giudizio, al riguardo vanno richiamati i limiti sopra illustrati a proposito del perimetro del sindacato del giudice dell’ottemperanza, volto solamente ad accertare la violazione o l’elusione del giudicato. E dunque, una volta chiarito che gli atti ora impugnati hanno comunque “attribuito il massimo beneficio teoricamente ottenibile dal sistema per effetto degli sbilanciamenti, risolvendosi nella soluzione che tutelasse maggiormente la posizione dell’odierna ricorrente” e che tale approccio non risulta smentito dagli specifici rilievi critici contenuti nella relazione tecnica del prof. Alberto GE, ogni ulteriore censura si appunta su profili eccedenti la verifica praticabile in sede di ottemperanza e, a ben vedere, integra deduzione di vizi di legittimità della delibera che ne comporterebbero, eventualmente, l’annullabilità.

7.3.1. Ma, a quest’ultimo proposito, dette questioni risultano nella specie comunque precluse, emergendo dagli atti che la sentenza di questa Sezione n. 6990 del 2024 ha già respinto l’appello proposto da LL S.p.A. (ricorso RG 2498/2024) avverso la sentenza TAR Lombardia n. 3107/2023, che aveva ad oggetto gli stessi provvedimenti amministrativi di causa (con riguardo, necessariamente, al dedotto e al deducibile).

In sostanza, la richiamata sentenza n. 6990 del 2024 ha definito, respingendolo, il ricorso giurisdizionale per l’annullamento degli stessi atti che in questa sede sono stati impugnati per il profilo della pretesa violazione del giudicato; circostanza che rende ultronea ogni ulteriore disamina e/o statuizione di conversione dell’azione.

8. La peculiarità e la complessità delle questioni dedotte giustificano la compensazione delle spese del grado tra tutte le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda):

- respinge il ricorso per ottemperanza e la domanda di declaratoria di nullità degli atti impugnati;

- compensa tra le parti le spese del grado.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 dicembre 2024 con l'intervento dei magistrati:

Oberdan Forlenza, Presidente

Francesco Guarracino, Consigliere

Carmelina Addesso, Consigliere

Maria Stella Boscarino, Consigliere

Stefano Filippini, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Stefano Filippini	Oberdan Forlenza

IL SEGRETARIO