Pubblicato il 21/07/2025

N. 06400/2025REG.PROV.COLL.

N. 07222/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7222 del 2023, proposto da
SA IC, rappresentata e difesa dall'avvocato Enrico Iossa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia

contro

Comune di Somma Vesuviana, non costituito in giudizio

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Terza) n. 277/2023, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la nota in data 22 maggio 2025 con la quale la parte appellante ha chiesto il passaggio in decisione della causa senza preventiva discussione;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 maggio 2025 il Cons. Marco Valentini;

Viste le conclusioni della parte appellante come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Avanti il giudice di prime cure, l’originaria ricorrente, odierna appellante, ha chiesto l’annullamento:

a) dell’ordinanza n. 61 del 6 giugno 2018, avente ad oggetto “ Demolizione opere abusive e ripristino dello stato dei luoghi Via Rosanea - Proprietà IC SA ”, a firma del Responsabile dei Servizi Tecnici ed Urbanistica del Comune di Somma Vesuviana, con cui si ordinava “ alla sig.ra IC SA, nella qualità di proprietaria e responsabile dell’abuso in questione, come sopra generalizzata, la sospensione “ad horas” di ogni lavoro, eventualmente in corso ” e si ingiungeva “ alla sopra individuata, di provvedere entro il termine di 90 (novanta) giorni, a decorrere dalla data di notifica della presente ordinanza, all'eliminazione o rimozione di tutte le opere abusive di cui in premessa ed al ripristino dello stato dei luoghi (da autorizzarsi), con l'avvertenza che, trascorso infruttuosamente il termine indicato, il bene in questione e l'area di sedime, nonché quella necessaria secondo le vigenti prescrizioni urbanistiche alla realizzazione di opere analoghe a quelle abusive saranno acquisiti di diritto gratuitamente al patrimonio del Comune, con riserva di stabilire che con deliberazione consiliare non si dichiari l'esistenza di prevalenti interessi pubblici e sempre che l'opera non contrasti con rilevanti interessi urbanistici o ambientali. Pertanto, potrà essere disposta direttamente e senza ulteriori avvisi l'esecuzione "in danno" e a Vs. spese dei lavori di demolizione e di ripristino del primitivo stato dei luoghi ai sensi dell'art. 41 del D.P.R. n. 380/01 e s.m.i. ”, notificata in data 14 giugno 2018;

b) di ogni altro atto e/o provvedimento preordinato, collegato, connesso e conseguente, comunque lesivo degli interessi della ricorrente, ivi compresa la relazione di personale tecnico della P.O. n. 3 di prot. gen. n. 18724 del 3 ottobre 2017, relativa ad un sopralluogo effettuato presso l'immobile di proprietà della ricorrente; e per la declaratoria del diritto al risarcimento del danno ingiusto ex art. 30 c.p.a..

Il primo giudice ha respinto il ricorso.

Emerge dagli atti di causa che parte ricorrente ha impugnato avanti il TAR l’ordinanza di demolizione delle opere abusive la cui realizzazione è stata accertata, a seguito di sopralluogo, con contestuale ingiunzione al ripristino dell’originario stato dei luoghi.

Si tratta della costruzione, in assenza di titolo autorizzativo, di un fabbricato composto di un piano terra e un primo piano che occupa una superficie di mq. 290 circa per un’altezza complessiva di mt. 7. 50.

In particolare, secondo il primo giudice, parte ricorrente non avrebbe dimostrato lo stato di legittimità dell’originario manufatto, limitandosi a rappresentare che la realizzazione dell’immobile sarebbe da farsi risalire a prima degli anni settanta, senza nulla aggiungere in ordine alla sussistenza o meno di un titolo legittimante.

Le opere in questione riguardano, tra l’altro, un fabbricato contraddistinto in catasto al fg. 8, p.lle 1524 e 1525 e ricadono in zona "E" - Agricola nel vigente PRG, vincolata ai sensi del d.lgs n. 42/2004, nel territorio del Comune di Somma Vesuviana dichiarato di notevole interesse pubblico con d.m. del 26 ottobre 1961.

L’intero territorio comunale, con deliberazione della G.R. Campania n. 5447 del 7 novembre 2002, ha avuto classificazione sismica 2 (media sismicità, S=9), ed è soggetto ai vincoli della L.R. n. 21/2003, rischio vulcanico - cd. "zona rossa vesuviana".

Tanto premesso, il TAR ha ritenuto corretta l’ordinanza impugnata la quale ha statuito che l'ordine di demolizione è atto dovuto per le opere realizzate in assenza del prescritto titolo abilitativo e pertanto esso è sufficientemente motivato con l'accertamento dell'abuso e non necessita, quindi, di una particolare motivazione in ordine alle disposizioni normative che si assumono violate né in ordine all'interesse pubblico alla rimozione dell'abuso.

Il primo giudice ha poi richiamato la costante giurisprudenza alla luce della quale: a) l'ordinanza di demolizione, in quanto atto dovuto e rigorosamente vincolato, non necessita di particolare motivazione b) l'ordinanza di demolizione di un abuso edilizio non richiede alcuna specifica motivazione, in quanto l'abusività costituisce di per sé motivo sufficiente per l'adozione della misura repressiva. c) l'ordinanza di demolizione assume i caratteri di una misura vincolata, rigidamente ancorata a ben determinati presupposti in fatto e in diritto, al ricorrere dei quali va dunque emessa, senza necessità di evidenziare particolari ragioni di interesse pubblico a supporto, in prevalenza sull'eventuale contrario affidamento maturato in capo al privato, e senza che l'eventuale carenza procedimentale della mancata previa comunicazione di avvio del relativo procedimento possa condurre per ciò solo al suo annullamento, ex art. 21 octies , comma 2, della legge n. 241/1990 .

Ciò posto, il TAR ha rigettato tutti i motivi di ricorso, conseguentemente respingendo l’istanza di risarcimento del danno proposta, genericamente formulata, non quantificata e non provata.

Avverso la sentenza impugnata in data 5 settembre 2023 è stato depositato ricorso in appello.

All’udienza pubblica del 27 maggio 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

In sede di appello è stato dedotto:

Error in judicando et in procedendo in relazione al primo motivo di ricorso con cui si denunciava: violazione e falsa applicazione artt. 27, 31 e 34 d.p.r. n. 380/2001 – Violazione art. 97 cost. e legge n. 241/90 – Violazione del giusto procedimento ed eccesso di potere – Carenza di istruttoria – Difetto di motivazione – Perplessita’ – Irragionevolezza – Illogicita’. Omesso esame di un punto decisivo della controversia. Erroneita', illogicita', contraddittorieta' della motivazione. Difetto di istruttoria.

Con il primo motivo, lamenta l’appellante che il giudice di prime non avrebbe tenuto in alcuna considerazione il corposo materiale probatorio fornito a supporto del ricorso introduttivo, ricorrendo pertanto un evidente difetto di istruttoria, avuto particolare riguardo alla circostanza che le opere de quibus sarebbero state realizzate in epoca risalente nel tempo.

Peraltro, il provvedimento impugnato sarebbe stato adottato senza la preventiva indagine da parte dell’Amministrazione procedente circa l’effettiva compromissione degli interessi urbanistici alla cui protezione è finalizzata la normativa in epigrafe, ma soprattutto senza alcuna dimostrazione di un interesse pubblico attuale alla demolizione dei presunti abusi.

Il Comune si sarebbe limitato esclusivamente ad effettuare un generico richiamo alla normativa violata senza adeguatamente motivare, né soprattutto rilevare il contrasto dell’opera realizzata con la disciplina urbanistica ed edilizia vigente nella zona interessata.

Inoltre, lamenta che non vi sarebbe stata da parte dell’Ente alcuna valutazione in ordine all’affidamento del privato, destinatario di un provvedimento di natura così afflittiva quale la demolizione.

Si soggiunge che, in base ai principi garantistici introdotti dalla legge n. 241/1990, prima dell’adozione di un provvedimento amministrativo incidente sulle posizioni soggettive, non solo dovrebbe essere dato ingresso al contraddittorio con i destinatari dell’atto, ma anche compiuta una apposita istruttoria, delle cui risultanze deve essere dato atto nella motivazione del provvedimento medesimo, insieme ai presupposti e alle ragioni giuridiche che lo determinano.

Il dedotto, assoluto difetto di istruttoria si ripercuoterebbe inevitabilmente sulla motivazione del provvedimento impugnato, viziandone il contenuto.

Error in judicando et in procedendo in relazione al secondo motivo di ricorso con cui si denunciava: violazione e falsa applicazione artt. 27, 31 e 34 d.p.r. n. 380/2001 – Violazione art. 97 cost. e art. 7 legge n. 241/90 – Violazione del giusto procedimento – Eccesso di potere – Carenza di istruttoria – difetto di motivazione – Perplessita’ – Irragionevolezza – Illogicita’. Omesso esame di un punto decisivo della controversia. Erroneita', illogicita', contraddittorieta' della motivazione. difetto di istruttoria.

Con il secondo motivo, l’appellante lamenta l’omissione, da parte dell’amministrazione, del contraddittorio procedimentale, nella specie mancando di notiziare dell’avvio del procedimento, per come disciplinato dall’art. 7 della legge n. 241/1990.

Siffatta comunicazione avrebbe dovuto essere, evidenzia l’appellante, antecedente alla ordinanza e non certamente contestuale, avendo così il Comune di Somma Vesuviano frustrato totalmente la ratio sottesa all’obbligo in esame ed alle relative garanzie procedimentali.

Error in judicando et in procedendo in relazione al terzo motivo di ricorso con cui si denunciava: violazione e falsa applicazione artt. 31 e 36 del d.p.r. n. 380/2001 – Violazione art. 3 l. 241/1990 – Violazione art. 97 cost. – Violazione del giusto procedimento di legge – Difetto assoluto di istruttoria – Eccesso di potere – Sproporzione, irragionevolezza, contraddittorieta', irrazionalita'. Omesso esame di un punto decisivo della controversia. Erroneita', illogicita', contraddittorieta' della motivazione. difetto di istruttoria.

Con il terzo motivo, deduce l’appellante che il primo giudice avrebbe omesso di considerare che il terzo motivo del ricorso di primo grado era diretto a censurare l'ordinanza di demolizione nella parte in cui l'Amministrazione comunale preannunziava l'acquisizione al patrimonio comunale delle opere ritenute abusive e l'applicazione della sanzione pecuniaria di euro 20.000,00, senza rilevare che l'odierna appellante aveva presentato istanza di accertamento di conformità ai sensi dell'art. 36 del D.P.R. n. 380/2001, a tutt'oggi non esitata dal Comune.

La pendenza dell'istanza de qua , secondo l’appellante, avrebbe effetto inibitorio nei confronti del Comune a procedere oltre nella sequela sanzionatoria.

La presentazione della richiesta di sanatoria priverebbe inoltre, per l’appellante, di efficacia l'ordine di demolizione, con conseguente illegittimità e dell'accertamento di inottemperanza e della successiva acquisizione, nonché dell'applicazione della sanzione.

Error in judicando et in procedendo in relazione al quarto motivo di ricorso con cui si denunciava: violazione e falsa applicazione artt. 27, 31 e 34 d.p.r. n. 380/2001 – Violazione art. 97 cost. e legge n. 241/90 – Eccesso di potere – Carenza di istruttoria – Difetto di motivazione – Perplessita’ – Irragionevolezza – Illogicita’. Omesso esame di un punto decisivo della controversia. Erroneita', illogicita', contraddittorieta' della motivazione. Difetto di istruttoria.

Con il quarto motivo, deduce l’appellante che il primo giudice avrebbe erroneamente rigettato anche il quarto motivo di doglianza, affermando che l'eventuale applicazione della sanzione pecuniaria in alternativa alla demolizione dovrebbe riguardare la fase esecutiva del procedimento demolitorio.

L’Amministrazione non avrebbe considerato in alcun modo la possibilità di applicare l’art. 33, comma 2, del d.P.R. n. 380/2001 in luogo della demolizione, che si rivela particolarmente afflittiva nei confronti dell'appellante.

Error in judicando et in procedendo in relazione al quinto motivo di ricorso con cui si denunciava: violazione e falsa applicazione artt. 27, 31 e 34 d.p.r. n. 380/2001 – Violazione art. 97 cost. e legge n. 241/90 – Eccesso di potere – Carenza di istruttoria – Difetto di motivazione – Perplessita’ – irragionevolezza – Illogicita’. Omesso esame di un punto decisivo della controversia. Erroneita', illogicita', contraddittorieta' della motivazione. Difetto di istruttoria.

Con il quinto motivo, l’appellante evidenzia che il provvedimento gravato risulterebbe del tutto privo dell’indicazione dell’area di sedime da acquisire al patrimonio comunale, nonostante quanto previsto dall’art. 31 del D.P.R. n. 380/2001.

Error in judicando et in procedendo - Omesso esame di un punto decisivo della controversia. Totale assenza di motivazione. Difetto di istruttoria.

Infine, l’appellante lamenta che il primo giudice non avrebbe tenuto in alcuna considerazione la richiesta di ammissione di verificazione ovvero di C.T.U. espressamente e motivatamente richieste in sede di discussione orale, in particolare, con riferimento alla verifica dell'epoca di realizzazione dell'immobile.

Il vizio di mancata disamina della richiesta istruttoria sarebbe ex se assorbente, colorando di palese carenza di istruttoria e motivazione la decisione appellata.

L’appello è infondato.

Ritiene il Collegio di trattare le censure proposte in sede di appello congiuntamente, in ragione della loro connessione logico giuridica.

Al riguardo, si rileva preliminarmente che oggetto di causa è un’edificazione totalmente abusiva realizzata in area sottoposta a vincolo paesaggistico sin dal 1961 e classificata come ‘zona rossa’ in relazione al rischio vulcanico.

Emerge dagli atti di causa che l’appellante non ha fornito, neppure in questa sede di appello, alcuna prova circa il fatto che il manufatto (molto consistente – circa 290 mq per 7,50 mt di altezza -) sia stato realizzato prima dell’apposizione del vincolo, limitandosi a dare per acquisita la circostanza che questo sarebbe esistito in loco sin dagli anni cinquanta.

Tuttavia, in base ad orientamenti più che consolidati della giurisprudenza ( ex multis , Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, n. 9/2017) spetta al privato – e non alla pubblica amministrazione – l’onere di dimostrare in modo rigoroso la data di realizzazione dell’immobile.

Né può ritenersi viziata la pronunzia del primo Giudice il quale, in assenza di adeguate e univoche allegazioni sul punto da parte dell’odierno appellante, non ha ritenuto di attivare i poteri istruttori previsti dal Codice del processo amministrativo.

In questo caso, come detto, tale prova non è stata fornita.

D’altro canto, la giurisprudenza ha chiarito che il ritardo nell’esercizio dell’attività di controllo e repressione degli abusi non fa sorgere un legittimo affidamento circa il fatto che la pubblica amministrazione non reprimerà più l’abuso ( ex multis , Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, n. 9/2017).

Tanto premesso, ha ragione il primo giudice a statuire, sulla base degli orientamenti univoci della giurisprudenza, che diversamente da quanto dedotto dall’appellante, stante la natura vincolata dell’ordine di demolizione, la comunicazione di avvio del procedimento non era dovuta.

Quanto, infine, all’irrogazione della sanzione pecuniaria in luogo di quella demolitoria, oggetto di specifica censura da parte dell’appellante, la giurisprudenza ha anche in questo caso chiarito che tale scelta rientra nella piena discrezionalità della pubblica amministrazione, attenendo in ogni caso la verifica in ordine a possibili difficoltà a procedere alla rimessione in pristino alla fase esecutiva e non a quella di accertamento dell’illecito.

L’appello pertanto, va respinto.

Nulla per le spese, non essendo l’amministrazione appellata costituita in giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto,

lo respinge e, per l'effetto, conferma la sentenza di primo grado.

Nulla per le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 maggio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Claudio Contessa, Presidente

Massimiliano Noccelli, Consigliere

Raffaello Sestini, Consigliere

Sergio Zeuli, Consigliere

Marco Valentini, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Marco Valentini	Claudio Contessa

IL SEGRETARIO