Pubblicato il 17/04/2025

N. 03383/2025REG.PROV.COLL.

N. 00216/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 216 del 2023, proposto da NT GA e ON CI CO, rappresentati e difesi dall’Avvocato Raffaele Marciano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia

contro

Comune di Cercola, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall’Avvocato Raffaele Agliata, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza n. 3405 del 19 maggio 2022 del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sede di OL, sez. III, resa tra le parti, che ha respinto il ricorso proposto in primo grado dagli odierni appellanti per l’annullamento dell'ordinanza n. 108 del 5 dicembre 2017, notificata il 7 dicembre 2017, e della comunicazione di preavviso di diniego ex

art 10/bis della legge n. 241/90 di concessione edilizia in sanatoria, prot. N. 149 del 03 ottobre 2017, comunicato in data 11 gennaio 2018 con nota prot. N. 365 del 09.01.2018.

visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione in giudizio dell’appellato Comune di Cercola;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 marzo 2025 il Consigliere Massimiliano Noccelli e uditi e viste le conclusioni delle parti come da verbale;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Gli odierni appellanti, NT GA e ON CI CO, hanno impugnato avanti al Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sede di OL (di qui in avanti, per brevità, il Tribunale) l’ordinanza n. 108 del 5 dicembre 2017, notificata in data 7 dicembre 2017 e la comunicazione di preavviso di diniego di cui all’art 10- bis della l. n. 241 del 1990 di concessione edilizia in sanatoria, prot. n. 149 del 03 ottobre 2017, comunicata in data 11 gennaio 2018 con nota prot. n. 365 del 9 gennaio 2018, con i quali il Comune di Cercola ha ingiunto la demolizione di tutte le opere presunte abusive eseguite in via Puccini s.n.s. ed ha denegato la richiesta prot. n. 149 del 3 ottobre 2017, inoltrata ai sensi dell’art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001.

1.1. In fatto essi hanno esposto di aver realizzato un ampliamento in sopraelevazione di un fabbricato di loro proprietà, oggetto di due ordinanze di demolizione da parte del Comune, precisamente la n. 64 del 16 novembre 2006 e la n. 6 del 18 febbraio 2015, entrambe impugnate con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica e non decise alla data della proposizione del ricorso.

1.2. In data 31 gennaio 2017 è stato redatto verbale di inottemperanza all’ordinanza di demolizione n. 6 del 4 febbraio 2015.

1.3. Con successivo provvedimento prot. n. 063026 del 6 luglio 2017, notificato in data 13 luglio 2017 alla sola ricorrente ON CO, il responsabile del Comune, ritenendo, per effetto del sopra richiamato verbale di inottemperanza, il bene già acquisito al patrimonio comunale del Comune di Cercola, richiedeva il pagamento dell’indennità di occupazione sine titulo dal febbraio 2010 al mese di luglio 2017 per € 34.793,54 relativamente alle opere presunte abusive realizzate.

1.4. I ricorrenti hanno provveduto a depositare presso il Comune di Cercola provvedimento di accertamento di conformità urbanistica dell’opera realizzata (pratica n. 149/2017).

1.5. Con ricorso notificato in data 11 ottobre 2017 la odierna appellante, ON CI CO, ha impugnato in separato giudizio il detto provvedimento innanzi al Tribunale, che con la sentenza n. 5486 del 2017 ha dichiarato il ricorso inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario sulla contestazione relativa all’indennità di occupazione, sicché il ricorso veniva riassunto dall’interessata innanzi al competente Tribunale di Nola.

1.6. Frattanto, con l’ordinanza n. 108 del 5 dicembre 2017, di cui si è detto, il Comune ha ordinato ad NT GA, quale comproprietario, la demolizione delle opere sopra indicate e contestualmente, con la nota prot. n. 365 del 9 gennaio 2018, ha comunicato l’avvio del procedimento volto all’adozione del provvedimento di diniego della richiesta di permesso in sanatoria.

2. Il ricorso è stato affidato a diversi motivi con i quali, in sintesi, gli odierni appellanti hanno lamentato che l’opera realizzata dai ricorrenti sarebbe conforme alle prescrizioni dello strumento urbanistico vigente e ciò anche alla luce dei principi introdotti dal legislatore della l. n. 47 del 1985 (in particolare all’art. 13) in ordine alla prevalenza della conformità di quanto realizzato alla vigente normativa rispetto all’esistenza del titolo autorizzatorio.

2.1. Si è costituito il Comune di Cercola che, con la memoria depositata in vista del merito, ha confutato le prospettazioni di parte ricorrente e ha depositato il diniego definitivo della pratica edilizia 149/2017 del 31 marzo 2022, diniego, come si dirà, nemmeno impugnato dagli interessati.

2.2. All’udienza pubblica del 17 maggio 2022 il ricorso è passato in decisione.

2.3. All’esito del giudizio, con la sentenza n. 3405 del 19 maggio 2022, il Tribunale ha respinto il ricorso.

2.4. Ad avviso del primo giudice infatti, a quanto risulta dal provvedimento di diniego definitivo dell’accertamento di conformità prodotto dal Comune, la sopraelevazione era stata realizzata senza la richiesta di sanatoria (condono edilizio) e successivamente all’entrata in vigore della l. n. 326 del 2004, tra l’altro legge non applicabile per i comuni vincolati ai sensi del D.M. n. 42 del 2004 com’è il comune di Cercola.

2.5. L’intervento de quo , inoltre, ricade in zona sottoposta al vincolo territoriale ex lege n. 1497 del 29 giugno 1939, con D.M. 5 agosto 1961 e quindi sottoposto ai vincoli di cui all’art. 146 del d. lgs. n. 42 del 2004 (ex art. 151 del d. lgs. n. 490 del 1999), ed infine alla normativa di cui alla L.R. n. 21 del 10 dicembre 2003, relativa alla cosiddetta zona rossa.

2.6. La sentenza ha poi respinto tutte le altre censure degli originari ricorrenti, ritenendo in sostanza le opere abusive e in nessun modo condonabili.

3. Avverso tale sentenza hanno proposto appello gli interessati, lamentandone l’erroneità con tre motivi basati sulle ragioni che saranno esaminate, e ne hanno chiesto la riforma.

3.1. Si è costituito l’appellato Comune di Cercola per chiedere la reiezione del gravame.

3.2. Infine, nella pubblica udienza del 25 marzo 2025, il Collegio, sulle conclusioni come rassegnate dalle parti, ha trattenuto la causa in decisione.

4. L’appello è infondato.

5. Con il primo motivo (pp. 4-9 del ricorso), anzitutto, gli odierni appellanti assumono che la lamentata omissione delle garanzie partecipative, la mancata disamina dei titoli di proprietà e la mancata partecipazione di un tecnico di parte assumono rilievo ai fini della violazione contestata, non risultando garantita la necessaria partecipazione della parte ricorrente nella fase dell’accertamento dell’abusivismo che certamente, a loro dire, avrebbe anche potuto indurre il Comune di Cercola all’adozione di un diverso provvedimento, certamente meno gravoso per la stessa parte ricorrente, come l’irrogazione della sanzione pecuniaria espressamente prevista dall’art. 37 del d.P.R. n. 380 del 2001, tenuto, altresì, conto che nella fattispecie la demolizione delle opere in parola non potrebbe certamente avvenire se non in danno e spregio della parte di immobile, pienamente legittimo e non oggetto, né gravato da alcun provvedimento amministrativo sanzionatorio.

5.1. Il motivo è destituito di fondamento.

5.2. È ben noto, infatti, che l’attività di repressione degli abusi edilizi mediante l’ordinanza di demolizione, per la sua natura vincolata, non necessita della previa comunicazione di avvio del procedimento ai soggetti interessati, ai sensi dell’art. 7 della l. n. 241 del 1990, considerando che la partecipazione del privato al procedimento comunque non potrebbe determinare alcun esito diverso (v., ex plurimis , Cons. St., sez. II, 1 settembre 2021, n. 6181).

5.3. In ogni caso, come bene ha eccepito il Comune appellato nelle proprie difese, trattandosi di procedimento vincolato, le garanzie procedimentali, dagli appellanti invocate, non possono ridursi a mero rituale formalistico, con la conseguenza che, nella prospettiva del buon andamento dell’azione amministrativa, il privato non può limitarsi a denunciare la lesione delle pretese partecipative, ma è anche tenuto ad indicare o allegare, specificamente, gli elementi, fattuali o valutativi, che, se introdotti in fase procedimentale, avrebbero potuto influire sul contenuto finale del provvedimento.

5.4. Nel caso di specie, gli appellanti si dolgono della mancata partecipazione dei “propri tecnici” che avrebbe consentito al Comune di Cercola di correggere il proprio errore, dimenticando che a seguito dell’ordinanza di demolizione n. 108/2017, peraltro preceduta da altre due ordinanze notificate a ON CI CO:

- i ricorrenti hanno presentato una istanza di accertamento in conformità (pratica edilizia 149/2017 del 3 ottobre 2017 prot 14318)

- il Comune di Cercola ha comunicato dell’avvio del procedimento volto all’adozione del provvedimento di diniego

- alcuna osservazione è stata presentata dai due ricorrenti;

- il Comune di Cercola ha emesso il provvedimento di diniego definitivo (nota prot. 6053 del 31 marzo 2022) sul presupposto della non conformità dell’immobile abusivamente realizzato, dell’assenza di una istanza di condono e sulla insanabilità dell’opera per essere stata realizzata in una zona vincolata

- tale provvedimento non è stato poi impugnato, nemmeno nel presente giudizio.

5.5. Ebbene è evidente che, a prescindere dal carattere vincolato dell’ordinanza di demolizione, a seguito della istanza di accertamento di conformità, è stata data la possibilità ai sigg.ri GA e CO di partecipare alla fase istruttoria del procedimento amministrativo e di produrre osservazioni (peraltro non prodotte), che hanno confermato l’impossibilità di procedere ad una “sanatoria” dell’abuso.

5.6. Il motivo, dunque, va respinto.

6. Ancora, con il secondo motivo (pp. 9-18 del ricorso), gli odierni appellanti deducono, in sintesi, che il provvedimento impugnato non si sottrae a censura innanzitutto perché irroga la gravissima misura della demolizione, senza dare contezza, a loro avviso, né dell’interesse pubblico concreto ed attuale alla adozione ed esecuzione della sanzione né del presunto contrasto delle opere realizzate con la normativa urbanistica vigente.

6.1. Più specificamente, con una prima doglianza, gli appellanti deducono che nel provvedimento adottato dal Comune di Cercola non vengono nemmeno esplicitate le ragioni per le quali, pur trattandosi, nella specie, di opere certamente assentibili, si è ritenuto di optare per la più grave sanzione della demolizione in luogo di quella pecuniaria espressamente prevista dall’art. 37 del d.P.R. n. 380 del 2001, tenuto, altresì, conto che nella fattispecie la demolizione delle opere in parola non potrebbe certamente avvenire se non in danno e spregio della parte di immobile, pienamente legittimo e non oggetto, né gravato da alcun provvedimento amministrativo sanzionatorio.

6.2. Inoltre, con una seconda doglianza, si lamenta che il manufatto realizzato e sanzionato rientra in virtù della nuova normativa introdotta dalla legge 11 novembre 2014 n. 164 (di conversione del d.l. n. 133 del 2014), tra gli interventi di manutenzione straordinaria ovvero rientrare nella nozione di “pertinenza urbanistica”.

6.3. Anche questo motivo deve essere respinto.

6.4. In relazione alla prima doglianza, occorre ricordare che l’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato, con la sentenza 17 ottobre 2017, n. 9, ha escluso che l’ordinanza di demolizione di immobile abusivo (anche se tardivamente adottata) debba essere motivata sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale al ripristino della legalità violata.

6.5. Non può, pertanto, porsi neppure un problema di affidamento, che presuppone una posizione favorevole all’intervento riconosciuta da un atto in tesi illegittimo, poi successivamente oggetto di un provvedimento di autotutela (in tal senso cfr. anche Cons. St., sez. VI, 21 marzo 2017, n. 1267).

6.6. Inoltre, l’ordine di demolizione, al pari degli altri provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato che non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico né una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati né – ancora – una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo neppure ammettersi l’esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può giammai legittimare (v., ex plurimis , Cons. St., IV, 28 febbraio 2017, n. 908).

6.7. In relazione alla seconda doglianza, ne va anzitutto rilevata l’inammissibilità prima ancora dell’infondatezza, per la violazione del divieto dei nova in appello di cui all’art. 104 c.p.a., atteso che nel corso del giudizio di primo grado gli odierni appellanti non hanno mai eccepito e sostenuto che l’intervento rientrasse tra le opere di manutenzione straordinaria o fosse da considerarsi una pertinenza dell’immobile assentito.

6.8. In ogni caso la censura è palesemente infondata.

6.9. La legge n. 120 del 2020 (legge semplificazioni), che ha convertito il D.L. n. 76 del 2020, ha previsto tante novità in materia di appalti, edilizia, urbanistica, professione, mobilità.

6.9.1. Tra queste le modifiche al T.U.E. ed in particolare alle definizioni di manutenzione straordinaria e di ristrutturazione edilizia contenute, rispettivamente, nelle lettere b) e d) del comma 1 dell’art. 3 del d.P.R. 380 del 2001 con l’obiettivo di ampliarne l’ambito applicativo.

6.9.2. Con la modifica dell’art. 3, comma 1, lett. b) è ampliata la definizione di manutenzione straordinaria che ora ricomprende anche:

a) la modifica alle destinazioni d’uso purché non comportino mutamenti urbanisticamente rilevanti implicanti incremento di carico urbanistico;

b) le modifiche ai prospetti degli edifici legittimamente realizzati, necessarie per mantenere o acquisire l’agibilità o l’accessibilità dell’edificio, che non pregiudichino il decoro architettonico dell’edificio, purché l’intervento risulti conforme alla vigente disciplina urbanistica ed edilizia e non abbia ad oggetto immobili sottoposti a tutela ai sensi del d. lgs. n. 42 del 2004.

6.9.3. Nel caso di specie, tuttavia, non si può annoverare né classificare quanto è stato costruito come opere di manutenzione straordinaria, atteso che i sigg.ri GA e CO hanno realizzato « una struttura in ferro zincato composta da n° 8 pilastri HEA da 100, n° 3 travi HEA 200 poste a spiovente su entrambi i lati n° 8 longaroni in ferro HEA 100X50, il tutto coperto da lamiere del tipo isoduplex e tompagnato con tavelle, dalla tompagnatura realizzata sono stati ricavati n° 5 vani finestre e n° 2 vani balcone completi di persiane in ferro tipo alla napoletana l'esterno e' stato completamente intonacato. Il tutto insiste su di una superficie di circa mq. 100.00 ( ord. 64/2006). Completamento della struttura, mediante la realizzazione dí tramezzature interne complete di intonaco e pitturazione, la realizzazione di impianto elettrico e di impianto idraulico, posa in opera di pavimenti e rivestimenti (ord. 06/2015) ».

6.9.4. In sostanza gli appellanti hanno realizzato una importante sopraelevazione in assenza di titoli autorizzativi.

6.9.5. Infine, e tralasciando anche il pur dirimente rilievo della novità e, dunque, della inammissibilità della relativa questione, per quanto concerne la asserita natura pertinenziale delle opere abusive, va evidenziato che la pertinenza urbanistico-edilizia è configurabile allorquando sussista un oggettivo nesso tra bene accessorio e principale che non consenta altro che la destinazione del primo a un uso servente durevole e quest’ultimo abbia, inoltre, dimensioni ridotte e modeste rispetto a quelle dell’edificio a cui inerisce.

6.9.6. A differenza della nozione di pertinenza di derivazione civilistica, ai fini edilizi il manufatto può essere considerato una pertinenza quando è non solo preordinato ad un’oggettiva esigenza dell’edificio principale ed è funzionalmente inserito al suo servizio, ma è altresì sfornito di un autonomo valore di mercato e non comporta ulteriore “carico urbanistico” proprio in quanto esaurisce la sua finalità nel rapporto funzionale col fabbricato principale.

6.9.7. Invece, il volume tecnico riguarda un’opera di limitata consistenza volumetrica priva di autonomia funzionale, anche solo potenziale, destinata a contenere esclusivamente impianti essenziali atti ad assolvere le esigenze tecnico funzionali dell’edificio cui accedono.

6.9.8. Come ha correttamente eccepito il Comune di Cercola, dunque, considerate quindi le dimensioni, volumetrie, materiali da costruzione utilizzati e autonomia funzionale, è evidente che l’opera realizzata oggetto di contestazione non ha natura pertinenziale o costituisce volume tecnico.

6.10. Anche questo motivo, dunque, va respinto.

7. Infine, con il terzo motivo (pp. 18-22 del ricorso), gli odierni appellanti deducono che, fermi ed impregiudicati i già dedotti, e qui affermati, vulnera interessanti la pronuncia de qua e conseguentemente il provvedimento demolitorio della pubblica amministrazione, è altresì noto che l’amministrazione, nell’emanare un provvedimento demolitorio e ripristinatorio, agisce in funzione di un superiore interesse pubblico ed attuale teso ad eliminare una situazione pregiudizievole di abuso, rispondente all’aspettativa della collettività a vedere rispettate le norme in materia edilizia ed urbanistica, rispetto all’affidamento del contravventore a vedere conservata l’opera abusiva.

7.1. Anche sotto tale profilo la sentenza gravata si appaleserebbe viziata, per aver confermato un provvedimento di demolizione ai danni degli odierni appellanti, la cui posizione risultava tutelabile stante la situazione di affidamento che imponeva all’amministrazione il rispetto – quivi non ossequiato - di un peculiare obbligo motivazione, segnatamente sull’esistenza di un interesse pubblico attuale e concreto all’irrogazione della sanzione che sia prevalente sulla posizione di affidamento del privato.

7.2. Anche questo motivo è destituito di fondamento, per le ragioni sopra già ampiamente esposte, alle quali giova richiamarsi per evitare sterili ripetizioni.

7.3. L’ordinanza di demolizione è un atto vincolato e pertanto, per quanto già detto, non deve per forza motivare le ragioni di interesse pubblico e neppure deve contenere una comparazione degli interessi privati coinvolti né una motivazione che dia conto della sussistenza di un interesse concreto ed attuale alla demolizione.

7.4. L’ordinanza di demolizione è da ritenersi sorretta da adeguata e autosufficiente e rimane affrancata dalla ponderazione discrezionale del confliggente interesse al mantenimento in loco della res , dove l’interesse pubblico risiede in re ipsa nella riparazione (tramite ripristino dello stato dei luoghi) dell’illecito edilizio e, stante il carattere permanente di quest’ultimo, non viene meno per il mero decorso del tempo, insuscettibile di ingenerare affidamenti nel soggetto trasgressore.

7.4. Infatti, l’ordinamento tutela l’affidamento di chi versa in una situazione antigiuridica soltanto laddove esso presenti un carattere incolpevole, mentre la realizzazione di un’opera abusiva si concretizza in una volontaria attività del costruttore realizzata contra legem .

7.5. In particolare, riguardo all’ordine di demolizione, si osserva il carattere rigidamente vincolato, che non richiedeva né una specifica motivazione in ordine alla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale alla demolizione né una comparazione fra l’interesse pubblico e l’interesse privato al mantenimento in loco dell’immobile.

7.6. Pertanto, non può ammettersi l’esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può in alcun modo legittimare.

7.7. Anche questo ultimo motivo, pertanto, va disatteso.

8. In conclusione, per tutte le ragioni esposte, l’appello deve essere respinto, con la conseguente conferma della sentenza impugnata.

9. Le spese del presente grado del giudizio, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza in solido degli odierni appellanti.

9.1. Rimane definitivamente a carico degli stessi il contributo unificato richiesto per la proposizione del gravame.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sull’appello, proposto da NT GA e ON CI CO, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.

Condanna in solido NT GA e ON CI CO a rifondere in favore del Comune di Cercola le spese del presente grado del giudizio, che liquida nell’importo di € 3.000,00, oltre gli accessori come per legge.

Pone definitivamente a carico di NT LO e ON CI CO il contributo unificato richiesto per la proposizione dell’appello.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 25 marzo 2025, con l’intervento dei magistrati:

Marco Lipari, Presidente

Massimiliano Noccelli, Consigliere, Estensore

Angela Rotondano, Consigliere

Marco Morgantini, Consigliere

Rosaria Maria Castorina, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Massimiliano Noccelli	Marco Lipari

IL SEGRETARIO