N. 07737/2010 REG.SEN.

N. 10904/2004 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10904 del 2004, proposto dalla società Enel Distribuzione s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Marcello Clarich e Federico Sorrentino, con domicilio eletto presso Federico Sorrentino in Roma, Lungotevere delle Navi, n. 30;

contro

Amaie s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Roberto Damonte eAlessandra Sandulli, con domicilio eletto presso Alessandra Sandulli in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n. 349;

nei confronti di

Ministero delle attività produttive;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZIONE III-TER, n. 4628/2004, resa tra le parti, concernente ESERCIZIO ATTIVITA' DI DISTRIBUZIONE DI ENERGIA ELETTRICA NEL COMUNE DI SANREMO

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della società Amaie s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 ottobre 2010 il Cons. Rosanna De Nictolis e uditi per le parti gli avvocati Clarich, Sorrentino e Damonte;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il d.lgs. n. 79/1999 ha riformato la disciplina del settore elettrico, mantenendo in regime concessorio l’attività di distribuzione dell’energia elettrica, e stabilendo che al fine di razionalizzare la distribuzione dell’energia elettrica, è rilasciata una sola concessione di distribuzione per ambito comunale.

Le società di distribuzione di energia elettrica partecipate da enti locali, che servano almeno il venti per cento delle utenze, possono chiedere all’ENEL s.p.a. la cessione dei rami d’azienda pertinenti (vale a dire quelli dedicati all'esercizio dell'attività di distribuzione nel Comune de quo ) (art. 9, co. 4, d.lgs. n. 79/1999).

Al fine di tale cessione, che secondo la previsione citata avviene entro il 31 marzo 2001, la consistenza dei beni, il loro valore e le unità di personale da trasferire sono determinati d’accordo tra le parti; in mancanza di accordo entro il 30 settembre 2000, si provvede alle relative determinazioni con procedura arbitrale, attraverso tre qualificati soggetti terzi.

1.1. Nel Comune di Sanremo, alla data di entrata in vigore del citato d.lgs. l’attività di distribuzione di energia elettrica avveniva da parte di Enel s.p.a. per il 45% delle utenze e da parte di MA (azienda speciale del Comune di Sanremo, trasformatasi in MA s.p.a. a totale partecipazione comunale) per il 55%.

In attuazione del citato d.lgs. MA s.p.a. è diventata concessionaria unica per la distribuzione dell’energia elettrica nel Comune di Sanremo in virtù di decreto di concessione 8 maggio 2001, e ha chiesto a ENEL Distribuzione s.p.a. la cessione del ramo di azienda pertinente. Mancando l’accordo tra le parti, è stata avviata la procedura arbitrale, ad oggi ancora in corso, secondo concorde deduzione delle parti di causa.

1.2. La convenzione accessiva alla concessione di cui al citato decreto 8 maggio 2001, sottoscritta dal Ministero concedente e da MA s.p.a, prevede, all’art. 24, che nelle more del perfezionamento della cessione del ramo di azienda ai sensi dell’art. 9, d.lgs. n. 79/1999, MA s.p.a. in qualità di concessionaria stipula, con ENEL Distribuzione s.p.a., un contratto di affitto del ramo di azienda.

1.3. Pertanto MA s.p.a. ha invitato ENEL Distribuzione s.p.a. a stipulare il contratto di affitto del ramo di azienda, nelle more della conclusione del procedimento arbitrale per la cessione del ramo medesimo.

1.4. ENEL Distribuzione s.p.a., con lettera del 26 febbraio 2002, ha risposto di non ritenersi obbligata a stipulare un contratto di affitto del ramo di azienda, in assenza di un obbligo legale in tal senso e non essendole opponibile la convenzione stipulata tra MA s.p.a. e il Ministero concedente.

2. MA s.p.a. ha adito il Tar Lazio –Roma, per l’annullamento di tale lettera e per l’accertamento del proprio diritto all’affitto del ramo di azienda, nonché per il risarcimento dei danni.

2.1. Il Tar adito, con la sentenza in epigrafe, ha accolto il ricorso nei termini che seguono:

a) ha disatteso l’eccezione di difetto di giurisdizione, ritenendo esservi la giurisdizione del g.a. salvo che per i rapporti economici connessi alla cessione;

b) ha annullato la lettera impugnata;

c) ha dichiarato l’obbligo di ENEL Distribuzione s.p.a. di mettere a disposizione di MA s.p.a. le reti e le strutture industriali rilevanti;

d) ha fissato i criteri per il risarcimento del danno;

e) ha condannato ENEL alle spese di lite nei confronti di MA s.p.a., compensandole nei confronti del Ministero.

Ha in particolare statuito il Tar che l’obbligo di cessione del ramo di azienda discende direttamente dalla legge e non dall’art. 24 della convenzione.

3. Ha proposto appello ENEL Distribuzione s.p.a. deducendo:

a) il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, atteso che la giurisdizione del giudice amministrativo sulle concessioni riguarda il rapporto tra concedente e concessionario, non tra concessionario e terzo, come nella specie;

b) il vizio di aliud pro alio della sentenza, che accerta un obbligo di cessione dell’azienda, mai contestato da ENEL Distribuzione s.p.a., laddove il petitum del ricorso di primo grado era l’accertamento di un obbligo di affitto del ramo di azienda;

c) l’insussistenza di un obbligo di ENEL Distribuzione s.p.a. di affittare il ramo di azienda, obbligo che non sarebbe previsto dalla legge e che non potrebbe essere costituito con un contratto inter alios;

d) l’impossibilità, a tutt’oggi, di addivenire alla cessione del ramo di azienda per indisponibilità economica da parte del Comune di Sanremo;

e) l’assenza di colpa in capo a ENEL Distribuzione s.p.a. e conseguentemente l’erroneità della condanna al risarcimento del danno.

4. Va anzitutto disattesa l’eccezione, sollevata da controparte, di tardività della produzione documentale depositata dalla società appellante in data 17 settembre 2010 per l’udienza di discussione dell’8 ottobre 2010.

Ad avviso di controparte nel giudizio di appello i documenti andrebbero depositati trenta giorni liberi prima dell’udienza, e non venti giorni liberi come nel giudizio di primo grado.

L’eccezione non ha fondamento normativo.

Va anzitutto chiarito che essendo l’udienza stata fissata per l’8 ottobre 2010 con decreto presidenziale anteriore alla data del 16 settembre 2010 (di entrata in vigore del cod. proc. amm.), il termine di deposito di documenti e memorie per l’udienza, da computarsi a ritroso dall’udienza, è da ritenere “in corso” alla data di entrata in vigore del cod. proc. amm., e pertanto sottoposto alla previgente disciplina.

Nella previgente disciplina, mancava, tra le disposizioni dettate per il Consiglio di Stato (r.d. n. 642/1907 e t.u. n. 1054/1924), un regime specifico per i termini di deposito di documenti e memorie per l’udienza di discussione. Si doveva perciò ritenere applicabile la disciplina dettata per il processo di primo grado, e pertanto il termine di venti giorni liberi per il deposito di documenti e quello di dieci giorni per il deposito di memorie (art. 23, l. n. 1034/1971).

5. Va disattesa la censura di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo articolata con il primo motivo di appello.

5.1. La lite di primo grado è stata promossa nel vigore del testo dell’art. 33, d.lgs. n. 80/1998, come reintrodotto dalla l. n. 205/2000, e prima della declaratoria di incostituzionalità parziale. Dopo la pronuncia del giudice di primo grado (pubblicata il 14 giugno 2004) è intervenuta la riscrittura del citato art. 33 ad opera di Corte cost. 6 luglio 2004 n. 204.

Nelle more della definizione del giudizio di appello è entrato in vigore (il 16 settembre 2010) il codice del processo amministrativo (in virtù del d.lgs. n. 104/2010), il cui art. 133, co. 1, lett. c), riproduce la disciplina della giurisdizione del g.a. sui pubblici servizi come riscritta dalla citata pronuncia della Corte costituzionale.

Anche a seguito del ridimensionamento operato dalla Corte cost. in relazione alla giurisdizione del giudice amministrativo sui servizi pubblici, si deve ritenere che la presente controversia sia ad esso attribuita.

La giurisdizione infatti abbraccia “ le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni e altri corrispettivi (…) nonché afferenti ai servizi di pubblica utilità”.

I servizi inerenti l’energia elettrica rientrano tra quelli di pubblica utilità (l. n. 431/1995).

La giurisdizione sulle concessioni di pubblici servizi abbraccia non solo il relativo affidamento, ma anche la fase di esecuzione, escluse solo le controversie di carattere patrimoniale (indennità, canoni e corrispettivi).

Nel caso di specie viene in considerazione un rapporto trilaterale, costruito dalla norma primaria (art. 9, d.lgs. n. 79/1999) e da una convenzione accessiva ad atto di concessione:

a) la norma primaria prevede che ENEL, quale precedente concessionario, ceda l’azienda al nuovo concessionario per la distribuzione dell’energia elettrica, e dunque stabilisce un obbligo in capo al precedente concessionario che ha il suo fondamento sull’esistenza di un pubblico servizio e di una preesistente concessione; non vi è perciò dubbio che il contenzioso relativo alla cessione dell’azienda come disciplinata dall’art. 9, d.lgs. n. 79/1999, rientri nella giurisdizione del giudice amministrativo;

b) la convenzione intercorsa tra la pubblica amministrazione e MA s.p.a. prevede un diritto di MA di ottenere, nelle more della cessione dell’azienda, l’affitto di tale azienda da parte di ENEL Distribuzione s.p.a. e, specularmente, un obbligo di ENEL Distribuzione s.p.a., quale concessionario uscente, di affittare il ramo di azienda.

Secondo parte appellante, vi sarebbe solo questione di un rapporto privatistico tra attuale concessionario e precedente, in ordine all’affitto del ramo di azienda, come tale esulante dalla giurisdizione del g.a.

Ma la questione va posta in termini diversi.

Infatti mediante la convenzione, indubbiamente stipulata solo tra Ministero delle attività produttive e MA s.p.a., il Ministero ha inteso imporre un obbligo non in capo a qualsivoglia terzo, bensì in capo al precedente concessionario, e tanto ha inteso fare:

per regolare il precedente rapporto di concessione;

in ritenuta interpretazione dell’obbligo legale di cessione dell’azienda, obbligo di cessione a torto o a ragione ritenuto comprensivo dell’obbligo di affitto del ramo di azienda.

Sotto tale profilo, e valutando esclusivamente la questione di giurisdizione - e non anche quella di merito in ordine al se l’obbligo legale di cessione dell’azienda comprendesse o meno anche l’obbligo di affitto della medesima, e se una convenzione con il nuovo concessionario potesse vincolare il precedente - è evidente che le questioni di diritto sottoposte al giudice amministrativo attengono anche ai rapporti concessori tra concedente e (precedente) concessionario, e non solo al rapporto tra precedente e nuovo concessionario.

Si rientra pertanto nell’ambito della giurisdizione del giudice amministrativo.

6. Passando all’esame del merito, il Collegio rileva che il petitum del ricorso di primo grado era l’accertamento dell’obbligo di ENEL s.p.a. di affittare il ramo di azienda ad MA s.p.a. e non anche l’accertamento dell’obbligo di ENEL s.p.a. di cedere il ramo di azienda.

Infatti l’esistenza dell’obbligo di cessione dell’azienda non è mai stato in contestazione tra le parti, essendovi un contrasto solo sull’individuazione dei beni da cedere e del relativo valore, contrasto, peraltro, la cui soluzione è stata affidata all’apposito giudizio arbitrale previsto dalla legge, e che esula dalla materia del contendere del presente giudizio.

Sotto tale profilo, si ravvisa la denunciata inesattezza della sentenza appellata, che afferma un obbligo di cessione dell’azienda anziché pronunciarsi sull’obbligo di affitto della medesima.

Verosimilmente, il Tar ha inteso affermare che l’obbligo legale di cessione dell’azienda comprendesse, in via transitoria, anche l’obbligo di affitto del ramo di azienda, e che tale obbligo di affitto discendesse, pertanto, non dalla convenzione intercorsa tra Ministero e MA, ma direttamente dalla legge.

6.1. La materia del contendere impone pertanto di stabilire:

a) la portata e gli effetti dell’obbligo legale di cessione dell’azienda imposto a ENEL Distribuzione s.p.a.;

b) la sussistenza o meno di un obbligo legale in capo a ENEL Distribuzione s.p.a. anche di affitto dell’azienda nelle more della sua cessione;

c) la sussistenza o meno di un obbligo di affitto di azienda in capo a ENEL Distribuzione s.p.a. derivante dalla convenzione intercorsa tra il Ministero e MA.

7. Nel merito l’appello è fondato.

L’art. 9, d.lgs. n. 79/1999, prevede la cessione dell’azienda dal precedente al nuovo concessionario entro la data del 31 marzo 2001 (data entro la quale, per legge, andavano stipulate le nuove concessioni di distribuzione di energia elettrica), sulla base dell’accordo delle parti in ordine alla consistenza e valore dei beni da trasferire.

La norma prevede senz’altro un obbligo legale di cessione, ma alla sua inosservanza non ricollega, come effetto legale, il trasferimento ex lege dell’azienda, ma solo la possibilità di devolvere la controversia ad apposito collegio arbitrale.

Nel testo normativo è chiaro che la cessione riposa sull’accordo delle parti, ancorché una delle due abbia un obbligo legale a contrarre, essendo l’accordo delle parti indispensabile per la definizione degli aspetti patrimoniali della cessione (consistenza e valore dei beni), e non potendosi immaginare una cessione che si perfeziona ex lege alla scadenza legale, se non vengono regolati gli aspetti patrimoniali, perché una cessione ex lege , in difetto di accordo sugli aspetti patrimoniali, avrebbe i connotati di un’espropriazione di azienda in difetto di indennità.

7.1. Si tratta ora di stabilire se l’espressione normativa “cessione di azienda” si riferisca solo alla “vendita” o anche all’“affitto”.

Dal tenore delle disposizioni, che prevedono la figura del concessionario unico in ciascun Comune, e una stima della consistenza e del valore dei beni, si desume in modo univoco che esse si riferiscono ad un trasferimento definitivo dell’azienda, non contemplando il caso del solo affitto, che sarebbe privo di utilità per un soggetto che non è più concessionario del servizio a cui l’azienda è strumentale.

Si deve perciò concludere che dall’art. 9 in commento deriva solo un obbligo, in capo a ENEL Distribuzione s.p.a., di vendere l’azienda, e non anche un obbligo di affittare l’azienda medesima.

7.2. La norma primaria comporta, indubbiamente, un vuoto normativo per il caso in cui le nuove concessioni uniche si perfezionino in capo a soggetto diverso dall’ENEL Distribuzione s.p.a., e alla data del loro perfezionamento non sia ancora avvenuta la cessione dell’azienda, non essendo disciplinato il regime transitorio in tale evenienza.

Per tale evenienza l’espediente dell’affitto di azienda si rivela senz’altro congruo, ma deve fondarsi sull’accordo delle parti, non potendo essere imposto d’autorità in difetto di norma primaria che lo preveda.

7.3. Nel caso di specie, tuttavia, l’affitto di azienda è previsto da una convenzione stipulata tra il Ministero e il nuovo concessionario, a cui è rimasto estraneo il precedente concessionario.

La convenzione è atto di natura contrattuale, come tale inopponibile al precedente concessionario in assenza del suo consenso.

Il Ministero avrebbe piuttosto dovuto raggiungere un accordo convenzionale anche con il precedente concessionario, per impegnarlo all’affitto del ramo di azienda.

7.4. Né rileva che le singole convenzioni sono state stipulate in conformità ad una convenzione tipo approvata con d.m., in quanto il d.m. che approva la convenzione tipo non ha di per sé natura e valore regolamentare, e dunque non può imporsi ai soggetti dell’ordinamento diversi da quelli che sottoscrivono le singole convenzioni.

7.5. Per quanto esposto, l’appello merita accoglimento e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, va respinto il ricorso di primo grado, anche quanto alla domanda di risarcimento del danno.

8. La complessità e novità delle questioni giustifica l’integrale compensazione delle spese e onorari di lite in relazione ad entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie.

Compensa interamente tra le parti le spese e gli onorari di entrambi i gradi di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 ottobre 2010 con l'intervento dei magistrati:

Paolo Buonvino, Presidente FF

Rosanna De Nictolis, Consigliere, Estensore

Maurizio Meschino, Consigliere

Roberto Garofoli, Consigliere

Roberta Vigotti, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/11/2010

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Addi'_________________ copia conforme del presente provvedimento e' trasmessa a:

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IL FUNZIONARIO