Pubblicato il 15/07/2025

N. 06207/2025REG.PROV.COLL.

N. 07600/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7600 del 2023, proposto dal Comune di Acerra, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Antonio Sasso, con domicilio digitale come da pec da Registri di Giustizia;

contro

LA Fallimentare della Società I.A.C.P. Futura S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Antonio Scuderi, con domicilio digitale come da pec da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Quinta) n. 1107/2023, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della LA Fallimentare della Società “I.A.C.P. – Futura S.r.l.” ed il ricorso incidentale proposto;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 maggio 2025 il Cons. Riccardo Carpino e uditi per le parti gli avvocati come da verbale.

FATTO e DIRITTO

1.La questione controversa riguarda il rigetto (nota prot. 63001 del 18 marzo 2016) da parte del Comune appellante di una richiesta della LA Fallimentare di I.A.C.P. Futura s.r.l. per la declaratoria di decadenza della concessione per un progetto di edilizia residenziale pubblica su un'area di 80.000 metri quadrati per la costruzione di 90 alloggi.

Nel 1991, il Comune di Acerra assegnava alla Cooperativa SO PO il diritto di superficie per la realizzazione di 90 alloggi di edilizia residenziale pubblica, con sottoscrizione della relativa convenzione ex art 35 l. n. 865/1971.

In seguito al commissariamento della cooperativa, la I.A.C.P. Futura s.r.l. subentrava nella concessione ed, in data 28 luglio 2003, il Comune e la società sottoscrivevano l’atto convenzionale.

L’intervento edilizio non veniva ultimato e la I.A.C.P. Futura s.r.l. è stata dichiarata fallita nel 2012; la LA fallimentare, con nota del 17 febbraio 2016, ha diffidato il Comune appellante ad assumere i provvedimenti di decadenza dal diritto di concessione delle aree, con liquidazione dei dovuti indennizzi a favore della società fallita.

Con la nota qui impugnata il Segretario Generale dell’Ente ha riscontrato negativamente la predetta istanza, sulla scorta delle seguenti motivazioni:

- assenza di una previsione contrattuale che preveda il fallimento del concessionario tra i casi di risoluzione della concessione, per cui il fallimento non può essere considerato una causa automatica di decadenza dalla concessione;

- sospensione dell’esecuzione del contratto fino a quando il curatore fallimentare dichiari di subentrare nello stesso in luogo del fallito, ovvero di sciogliersi dal medesimo, conformemente a quanto disposto dall’art. 72 della legge fallimentare, r.d. 267/1942, considerato che la LA non ha effettuato tale scelta.

La nota del Comune appellante evidenziava inoltre una qualche incertezza sulla volontà della curatela circa la continuazione del rapporto ex art 72 l.f., sulla scorta di quanto dichiarato in altra nota del 25 maggio 2013, nonché l’ assenza di una chiara indicazione dell’importo degli indennizzi richiesti.

Quanto alla quota di lavori svolti nella nota impugnata l’amministrazione evidenziava il mancato completamento degli stessi, atteso che su 90 alloggi previsti ne sono stati completati solo 10, essendo peraltro in corso accertamenti tecnici al fine di verificare la consistenza e legittimità di quanto realizzato; la curatela aveva dichiarato invece di aver realizzato il 75% del programma di edilizia residenziale pubblica (ERP).

Contestualmente il Comune ha diffidato la LA a compiere le scelte di propria competenza ex art 72 l.f., a fornire chiarimenti sui pagamenti anticipati dagli assegnatari, sull’esposizione debitoria verso gli istituti di credito e sugli effetti pregiudizievoli per le casse comunali.

1.1 La LA ha impugnato il suddetto provvedimento innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Campania, chiedendo la declaratoria di decadenza della convenzione, con conseguente diritto ad ottenere l’indennizzo previsto dall’art. 16 della Convenzione stessa, ovvero la ripetizione delle spese sostenute. In subordine ha richiesto l’indennizzo ex art 2041 c.c. con condanna dell’Amministrazione al pagamento delle relative somme.

Con la sentenza qui appellata è stato accolto il ricorso, ritenendo preliminare ed assorbente il primo motivo inerente la violazione delle regole di attribuzione della competenza all’adozione della nota gravata; ciò in considerazione del fatto che il giudice di primo grado ha ritenuto che è della Giunta la competenza a pronunciarsi sulla domanda volta ad ottenere la declaratoria di decadenza dall’accordo convenzionale.

Al riguardo il giudice di primo grado ha specificato che la Giunta è l’organo esecutivo avente competenza in ordine ai profili inerenti l’attuazione della convenzione compresi i profili patologici inerenti la sua applicazione; trattasi di una competenza generale e residuale secondo quanto disposto dall’art 48 d.lgs 267/2000, in cui rientrano tutti gli atti non riservati al Consiglio o ad altri enti. Nello specifico il potere di dichiarare la decadenza dal diritto di superficie spetterebbe alla Giunta comunale trattandosi di un potere che si colloca a valle della fase di attuazione del programma di edilizia economica e popolare. In ogni caso, ad avviso del giudice di primo grado, si tratta dell’espressione di un potere discrezionale che richiede valutazioni complesse e la considerazione di tutti gli interessi pubblici e privati coinvolti per cui esula dalla competenza di un organo tecnico come il Segretario Comunale.

2. Avverso la decisione del giudice di primo grado ha proposto ricorso il Comune di Acerra per un unico motivo.

I Error in iudicando : violazione e falsa applicazione dell’art. 48 d. lgs. n. 267/2000. Eccesso di potere per illogicità. Difetto di istruttoria.

L’appellante rileva che la decisione di dichiarare la decadenza della concessione spetta al Segretario Comunale e non alla Giunta, in quanto non costituisce un provvedimento attuativo della convenzione ma confermerebbe semplicemente il contenuto dell'atto convenzionale, non incidendo sulla sua operatività; sostiene in particolare che qualora la convenzione avesse previsto, tra le cause di decadenza, il fallimento della concessionaria, ogni determinazione sulla richiesta della LA Fallimentare avrebbe potuto attribuirsi alla competenza della Giunta comunale, quale Autorità “investita” del potere di disciplinare i reciproci rapporti. Conseguentemente risulterebbe applicabile l’art. 107, comma 2, d.lgs. n. 267/2000 secondo cui i dirigenti hanno la competenza a gestire l'attività amministrativa, tecnica e gestionale, inclusa l'adozione di atti e provvedimenti amministrativi che impegnano l'amministrazione verso l'esterno.

3. Con memorie di costituzione e di replica, rispettivamente del 16 novembre 2023 e del 4 aprile 2025 la LA Fallimentare della Società I.A.C.P. Futura s.r.l. resiste all’appello, riproponendo i motivi dichiarati assorbiti, ex art. 101 c.p.a. Inoltre, quale appello incidentale, ripropone la domanda di dichiarazione di decadenza della convenzione e condanna del Comune al pagamento dei rimborsi/indennizzi dovuti su cui il Tribunale non si è pronunciato, ex art. 133 c.p.a.

Con memoria di replica del 17 aprile 2025, il Comune di Acerra contesta quanto eccepito dalla LA resistente, ribadendo sostanzialmente quanto già formulato in seno all’atto introduttivo.

3.1 In particolare, quanto ai motivi riproposti la curatela li riporta, seguendo la precedente numerazione, come segue:

II - Violazione di legge (art. 72 e segg., R.D. n. 267/42 - art.21- quinquies , I. n. 241/90) - Eccesso di potere (sviamento – difetto assoluto dei presupposti - carenza di istruttoria - erroneità della motivazione - abnormità - illogicità – perplessità - ingiustizia manifesta): sussiste una incompatibilità tra le funzioni della curatela e le finalità sociali dell’intervento di edilizia residenziale pubblica, atteso che l’edilizia residenziale pubblica è finalizzata alla realizzazione di alloggi da collocare a prezzi sociali in favore di determinate categorie di soggetti, mentre la LA è tenuta ad operare nell’esclusivo interesse della masse dei creditori in guisa da ottenere il più elevato profitto possibile; l’amministrazione inoltre non avrebbe considerato la richiesta di avvio della procedura di decadenza/revoca che ad avviso dell’appellante incidentale troverebbe fondamento nella legge.

III - Violazione di legge (art. 72 e segg., R.D. n. 267/42 - art.21- quinquies , I. n. 241/90) - Eccesso di potere (sviamento – difetto assoluto dei presupposti - carenza di istruttoria - erroneità della motivazione - abnormità - illogicità – perplessità - ingiustizia manifesta): ritiene inapplicabile l’art. 72 l.f. atteso che il rapporto tra il Comune di Acerra e la società I.A.C.P. Futura s.r.l. è di natura concessoria e non contrattuale mentre, a suo avviso l'articolo 72 l.f. si applicherebbe solo ai contratti sinallagmatici, che non abbiano ancora avuto integrale esecuzione al momento dell'apertura del concorso fallimentare; peraltro nel caso in questione è intervenuta l’autorizzazione del Giudice Delegato a non subentrare nei contratti ancora in corso alla data del fallimento.

IV - Violazione di legge (art. 10 -bis , l. n. 241/90) - eccesso di potere (sviamento - difetto assoluto dei presupposti - carenza di istruttoria - erroneità della motivazione - abnormità - illogicità - perplessità - ingiustizia manifesta): ritiene sussistente la violazione di legge, stante l’adozione del provvedimento gravato senza la dovuta comunicazione del preavviso di diniego;

V - Violazione di legge (art. 3, l n. 241/90 - art. 10- bis , l. n. 241/90) - eccesso di potere (sviamento - difetto assoluto dei presupposti - carenza di istruttoria - erroneità della motivazione - abnormità - illogicità - perplessità - ingiustizia manifesta): ritiene carente l’istruttoria che l’amministrazione avrebbe dovuto svolgere in relazione all’esposizione debitoria prima di adottare il diniego.

3.2 L’appello incidentale propone:

Riproposizione della domanda di dichiarazione di decadenza e condanna dell’amministrazione al pagamento dei rimborsi/ indennizzi dovuti, parimenti assorbita, da valere anche quale appello incidentale.

La curatela rileva che la dichiarazione di decadenza costituisce atto dovuto, trattandosi di un accordo ex art. 11 della L. 241/90, rientrante nella giurisdizione esclusiva del Giudice ammnistrativo ex art 133 c.p.a, e sussistendo oggettive condizioni che impediscono la prosecuzione del rapporto, e cioè la sopravvenuta incompatibilità tra lo stato di fallimento e la finalità pubblica del progetto.

Conseguentemente ritiene che sussista una impossibilità sopravvenuta di poter ultimare l'intervento per cui sussisterebbe il diritto a vedersi corrisposto ogni corrispettivo ai sensi degli artt. 1463 e segg. c.c., considerato anche che l'Amministrazione Comunale ha inteso ultimare le opere già realizzate.

Inoltre, alla luce della convenzione rep. n. 7783 del 28 luglio 2003 (art. 16),ritiene che la LA avrebbe diritto ad ottenere i previsti indennizzi.

In subordine ed in ogni caso, stante l'evidente circostanza che le opere sono state in buona parte realizzate, la LA ha comunque diritto a vedersi pienamente indennizzata ai sensi dell'art. 2041 c.c.

4. Il ricorso è infondato.

Preliminarmente occorre rilevare che con l’entrata in vigore della legge di riforma della autonomie locali (l. n. 142/1990) è stata sostituita alla competenza generale del consiglio comunale, prevista precedentemente, una competenza tassativamente individuata ora riportata nell’art 42 del d.lgs 267/2000.

Nella materia in questione occorre quindi perimetrare, anche sulla scorta dei risultati della giurisprudenza ormai consolidata, la competenza della giunta rispetto a quella del consiglio.

Al riguardo si è ritenuto che la delibera con la quale la Giunta Comunale - rilevati i presupposti per la decadenza di una convenzione stipulata dal Consiglio Comunale recante atti di disposizione del patrimonio immobiliare, dà applicazione alla convenzione provvedendo a revocarla - si pone come mero atto esecutivo dell'indirizzo generale del Consiglio stesso, posto che non manifesta alcuna diversa e contraria volontà ( cfr. Cons. Stato, Sez. V, sentenza, 17 settembre 2010, n. 6982).

Perimetrata così la competenza della Giunta rispetto al Consiglio, la questione nello specifico riguarda un diverso angolo prospettico dei rapporti tra giunta e dirigenza locale.

Nel sistema delineato dal Testo unico degli enti locali, alla giunta spetta una competenza generale e residuale su quelle materie che la legge o gli statuti non riservano ad altri organi, sia politici che burocratici, dell’ente locale. Poiché sia la giunta che i dirigenti sono organi cui la legge attribuisce funzioni lato sensu esecutive dell’indirizzo politico, il discrimen tra le due competenze è, dunque, da individuare nella diversa natura dei due organi e nel principio di separazione tra attività politica e attività gestionale: la giunta è organo di governo e attua le scelte fondamentali operate dal consiglio, mentre ai dirigenti compete l’attività di gestione tecnico-finanziaria-contabile e l’assunzione di tutti i provvedimenti amministrativi, o atti di diritto privato, necessari per conseguire gli obiettivi stabiliti dagli organi di indirizzo ( cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 agosto 2013, n. 4192) né l’azione dei dirigenti è svincolata dal potere di indirizzo degli organi politici che sono titolari di una rappresentatività politica.

Come anche in questo caso ormai definito dall’interpretazione giurisprudenziale in materia, l’art. 107 d.lgs. 267/2000 delinea puntualmente i confini tra l’attività di indirizzo politico, consistente nella predisposizione di programmi, obiettivi e direttive, e l’attività gestionale, rimessa esclusivamente ai dirigenti la cui attività deve conformarsi ed essere in linea proprio con quanto delineato dagli organi di indirizzo politico. Il potere gestionale del dirigente non può infatti andare al di là delle direttive e degli obiettivi posti dall’organo politico ( cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 luglio 2016, n. 3274). Si tratta di un sottile ma definito equilibrio al quale contribuisce la normativa locale (statuto e regolamenti), che va adeguatamente utilizzata e valorizzata anche al fine di delimitare le sfere di azioni di organi politici e gestionali senza sovrapposizione e senza invasioni di campo che peraltro possono essere reciproche.

Nella sostanza, ai dirigenti compete l’esecuzione di direttive la cui competenza è degli organi politici, consiglio e giunta, che godono dell’investitura scaturente dal mandato elettorale e che su quello devono misurare i risultati della loro attività come avviene ad esempio con la relazione di fine mandato di cui all’art.4 d.lgs.6 settembre 2011, n. 149, in adempimento dei principi di trasparenza ed accountability dell’azione ammnistrativa.

Nello specifico quindi, sulla scorta di quanto sin qui evidenziato, la competenza a negare la decadenza della convenzione, come nella sostanza si è determinato con la nota impugnata, era dell’organo politico, ossia della giunta che necessariamente comunque si sarebbe dovuta avvalere dell’istruttoria dell’organo tecnico.

5. Quanto all’appello incidentale, l’accoglimento del vizio di incompetenza dell’organo che ha emanato la nota impugnata si traduce nel mancato esercizio di poteri da parte dell'autorità competente, per cui allo stato non esiste un atto lesivo, essendo necessaria la manifestazione di una volontà al riguardo; né, mancando l’atto lesivo, in questa sede può essere dettata la regola dell’azione amministrativa in considerazione del divieto di pronunciarsi in ordine a poteri non esercitati ( cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 27 aprile 2015, n. 5).

6. In considerazione di quanto sin qui esposto, il ricorso principale è da rigettare; è altresì da respingere il ricorso incidentale, unitamente alla riproposizione della domanda di decadenza della convenzione, atteso che attiene a questioni inerenti l’esercizio del potere che deve essere nuovamente esercitato da parte dell’organo competente.

In considerazione della complessità delle questioni prospettate sussistono idonei motivi per una compensazione delle spese.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, respinge sia l 'appello principale che l’appello incidentale.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 maggio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Luigi Carbone, Presidente

Francesco Gambato Spisani, Consigliere

Giuseppe Rotondo, Consigliere

Emanuela Loria, Consigliere

Riccardo Carpino, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Riccardo Carpino	Luigi Carbone

IL SEGRETARIO