Pubblicato il 02/04/2025

N. 02786/2025REG.PROV.COLL.

N. 07975/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7975 del 2024, proposto da
AN ON S.r.l.S., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG B1572CA61E, rappresentata e difesa dall'avvocato Paolo Cantile, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Frattamaggiore, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Antonella Di Bitonto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
ASMEL Consortile per la Centrale Unica di Committenza tra i Comuni di Frattamaggiore, Grumo Nevano e Crispano, non costituita in giudizio;

nei confronti

GI VO S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Lucia Papa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima) n. 05480/2024, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Frattamaggiore e di GI VO S.r.l.;

Visto l’appello incidentale di quest’ultima;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 gennaio 2025 il Cons. Giuseppina Luciana Barreca e udito l’avvocato Lucia Papa. Si dà atto che gli avvocati Paolo Cantile e Antonella Di Bitonto hanno depositato domanda di passaggio in decisione senza discussione;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Con la sentenza indicata in epigrafe il Tribunale amministrativo regionale della Campania ha respinto il ricorso e i motivi aggiunti proposti dalla AN ON Srls contro il Comune di Frattamaggiore e l’ASMEL Società consortile a r.l. e nei confronti della GI VO s.r.l., oltre che delle amministrazioni statali indicate in rubrica, per l’annullamento dell’aggiudicazione alla GI VO della procedura per l’affidamento dei lavori di riqualificazione di varie strade comunali con implementazione della sicurezza dei pedoni e dei ciclisti – Fase 1.

Con la stessa sentenza è stato dichiarato improcedibile il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata per la declaratoria di nullità o, in subordine, per l’annullamento della clausola di cui al punto 22 (rubricata “ Verifica di anomalia delle offerte ”) del bando e disciplinare di gara, ove interpretato nel senso preteso dalla ricorrente principale.

1.1. La clausola in contestazione prevede che “ Nel caso in cui il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a 5, ai sensi dell’art. 54 comma 2 del D.Lgs. 36/2023, si applicherà l’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’Allegato II.2.

Il metodo scelto per il calcolo della soglia di anomalia, ai fini dell’esclusione automatica delle offerte è il METODO B ” (sottolineatura e carattere maiuscolo nel testo prodotto in atti).

L’applicazione del “Metodo B” dell’allegato II.2 del d.lgs. n. 36/2023 comporta che la soglia di anomalia venga determinata come esplicitato al n. 1), e che: “ 2) Tutti gli sconti pari o inferiori alla soglia di anomalia di cui al punto 1), inclusi quelli accantonati nel calcolo di cui al punto 1), lettera a), sono offerte “non-anomale”. Tra tutte le offerte “non-anomale”, la stazione appaltante individua come vincitrice l'impresa che abbia offerto lo sconto maggiore ”.

1.2. Nel caso di specie è accaduto che - determinata la soglia di anomalia nella misura del 36,213% - la gara è stata aggiudicata alla GI VO, che ha offerto la medesima percentuale di ribasso; nella graduatoria stilata dalla Commissione, la ricorrente è stata collocata al secondo posto, con il ribasso del 36,211%.

Il ricorso introduttivo avverso l’aggiudicazione e gli atti di gara, nonché nei confronti del rigetto dell’istanza di rettifica della graduatoria, è stato affidato a un unico motivo, con cui sono stati dedotti la violazione dell’art. 97 Cost., del d.lgs. n. 36/2023 e della lex specialis , oltre all’eccesso di potere per difetto di motivazione e sviamento.

È stata contestata l’aggiudicazione in favore della controinteressata, per l’offerta recante una percentuale di ribasso identica alla soglia di anomalia, avendo sostenuto la ricorrente che avrebbe dovuto invece essere considerata anomala (e, quindi, esclusa), così disponendo l’art. 22 del disciplinare, per il caso di ribasso pari alla soglia calcolata.

1.3. Il tribunale - dato atto delle difese delle parti resistenti e della proposizione del ricorso incidentale da parte della controinteressata, oltre che dei motivi aggiunti della ricorrente (volti a fare valere l’interpretazione dell’art. 22 sostenuta col ricorso introduttivo, dovendosi per contro escludere la nullità della clausola) - ha deciso come segue:

- ha evidenziato la formulazione “poco curata” della clausola del bando perché da un lato, sanziona con l’esclusione automatica le offerte con una percentuale di ribasso “pari” alla soglia di anomalia e, nel contempo, stabilisce l’applicazione del “Metodo B”, ex all. II.2 del d.lgs. n. 36/2023;

- ha segnalato “l’ulteriore impropria formulazione dell’art. 22 del disciplinare” perché rinvia all’art. 54, co. 2, del d.lgs. n. 36/2023 e ventila l’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia, ancorché nel testo della norma non vi sia una tale esplicita affermazione;

- ha dato conto delle incertezze interpretative attinenti al “Metodo A” dell’allegato II.2 del d.lgs. n. 36 del 2023;

- ha precisato che, quanto al “Metodo B”, non sussiste invece alcun dubbio dato che è certo che “vadano escluse le sole offerte superiori alla soglia di anomalia calcolata”;

- ha ritenuto che nel caso in esame “l’aporia non deriva dall’intrinseca contraddittorietà della norma, bensì dall’improvvida stesura dell’art. 22 del disciplinare, che ha richiamato l’art. 54 del nuovo codice dei contratti pubblici, assegnandovi un dato testuale in esso nemmeno rinvenibile e che, plausibilmente, è frutto di un “copia e incolla” (poiché sembra riproporre il contenuto del previgente art. 97, co. 2-bis, del d.lgs. n. 50/2016)”.

Ha quindi concluso privilegiando “l’espresso riferimento all’applicazione del metodo B prescelto dalla stazione appaltante”.

1.3.1. Respinti perciò il ricorso principale e i motivi aggiunti, è stato dichiarato improcedibile il ricorso incidentale.

1.4. Le spese processuali sono state compensate “per l’imprecisa formulazione della legge di gara”, fermo restando il pagamento del contributo unificato in capo alle parti che rispettivamente l’avevano anticipato.

2. La AN ON ha proposto appello con due motivi.

2.1. Il Comune di Frattamaggiore e la GI VO si sono costituiti per resistere all’appello.

La seconda ha proposto appello incidentale avverso la statuizione della sentenza sul contributo unificato ed ha riproposto i motivi del ricorso incidentale assorbiti in primo grado dalla dichiarazione di improcedibilità.

2.2. All’udienza pubblica del 9 gennaio 2025 gli appelli sono stati assegnati a sentenza, previo deposito di memorie e repliche.

3. I due motivi dell’appello principale vanno esaminati congiuntamente perché connessi.

3.1. Col primo motivo l’appellante ribadisce, anche in appello, la tesi basata sulla lettera del disciplinare che, a suo avviso, “in modo lapalissiano, inequivocabile e univoco” avrebbe previsto l’esclusione automatica a carico degli operatori economici che avevano formulato l’offerta pari alla soglia di anomalia. Di conseguenza, l’operato della stazione appaltante si sarebbe posto “in aperta violazione dell’art. 22 del disciplinare”, da interpretarsi letteralmente.

Pertanto, “stante la testuale previsione della lex specialis , assolutamente conforme al codice, regolamento e principi comunitari” la stazione appaltante avrebbe dovuto disporre l’esclusione automatica della GI VO.

3.1.1. L’appellante aggiunge che la volontà della stazione appaltante di escludere automaticamente gli operatori economici in caso di offerta pari alla soglia sarebbe inequivocabile e che rientrerebbe nei poteri discrezionali dell’amministrazione aggiudicatrice effettuare una scelta in tale senso, di modo che l’art. 22 non sarebbe una clausola nulla, né disapplicabile.

3.2. Col secondo motivo l’appellante, riproponendo le argomentazioni dei motivi aggiunti, torna a sostenere che la clausola dell’art. 22, letteralmente interpretata come sopra, non sarebbe nulla, perché nessuna norma imporrebbe alle stazioni appaltanti di ammettere in gara le offerte pari alla soglia di anomalia né esisterebbe una norma che vieti di escludere le offerte pari alla soglia.

3.2.1. L’appellante aggiunge che, a ben vedere, la clausola non sarebbe in contrasto con l’art. 54 del Codice, e perciò non sarebbe nemmeno annullabile.

3.2.2. Ferma restando l’insussistenza di ragioni di nullità o di annullabilità, l’appellante assume che la stazione appaltante, non potendo disapplicare la clausola dell’art. 22 a plichi aperti, a tutto voler concedere, avrebbe tutt’al più potuto annullare in autotutela l’intera gara di appalto.

4. I motivi sono infondati.

4.1. Va condivisa la valutazione del tribunale circa l’ambiguità della clausola del disciplinare.

Contrariamente a quanto sostiene la AN ON, la clausola non è affatto “lapalissiana, inequivocabile ed univoca” nel fissare la regola che nel caso di offerta pari alla soglia di anomalia la stessa sarebbe stata giudicata “anormalmente bassa”, comportando perciò l’applicazione dell’art. 21 del bando/ disciplinare (nel quale è prevista la causa di esclusione corrispondente).

E’ vero, infatti, che nell’art. 22 si afferma che l’esclusione automatica avrebbe riguardato le “ offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia […] ”, tuttavia dall’intero contenuto della clausola risulta che la stazione appaltante si è auto-vincolata:

- ad applicare l’art. 54, comma 2, del d.lgs. n. 36 del 2023 (il quale recita: “ Nei casi di cui al comma 1, primo periodo [ossia: “ Nel caso di aggiudicazione, con il criterio del prezzo più basso, di contratti di appalto di lavori o servizi di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea che non presentano un interesse transfrontaliero certo, le stazioni appaltanti, in deroga a quanto previsto dall'articolo 110, prevedono negli atti di gara l'esclusione automatica delle offerte che risultano anomale, qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque[…] ”], le stazioni appaltanti indicano negli atti di gara il metodo per l'individuazione delle offerte anomale, scelto fra quelli descritti nell'allegato II.2, ovvero lo selezionano in sede di valutazione delle offerte tramite sorteggio tra i metodi compatibili dell'allegato II.2.”);

- a determinare la soglia di anomalia effettuando il calcolo di cui al “Metodo B” dell’allegato II.2, il quale al punto 2 prevede che “ Tutti gli sconti pari o inferiori alla soglia di anomalia di cui al punto 1), inclusi quelli accantonati nel calcolo di cui al punto 1), lettera a), sono offerte “non anomale”. Tra tutte le offerte “non anomale”, la stazione appaltante individua come vincitrice l’impresa che abbia offerto lo sconto maggiore ”.

Poiché secondo il metodo di calcolo richiamato sono “non anomale” le offerte che presentano una percentuale di ribasso pari alla soglia di anomalia è evidente la contraddittorietà intrinseca della disposizione, tale quindi da escludere –contrariamente a quanto sostiene l’appellante – che l’unica interpretazione letterale possibile sia quella dalla medesima sostenuta.

4.2. All’opposto, se è vero che l’art. 22 presenta la contraddittorietà sopra evidenziata, è pur indubitabile che tale imperfetta formulazione della norma è evidente a prima lettura, tanto da consentire di attribuirne la causa ad un refuso nella redazione del bando e da indurre a ritenere che l’errore commesso dalla stazione appaltante fosse immediatamente riconoscibile dagli operatori economici concorrenti.

Su entrambi questi aspetti la sentenza fornisce apposita motivazione, che non è stata specificamente censurata da parte appellante e va confermata.

4.2.1. Premesso infatti che non è in contestazione che, trattandosi di appalto sotto-soglia, si applichi la disciplina derogatoria (rispetto a quella prevista dall’art. 110) dell’art. 54 sopra richiamato, è per tabulas che la stazione appaltante abbia attribuito al secondo comma di questa disposizione un contenuto del quale è palesemente privo, quanto al criterio di individuazione delle offerte anomale; così come è per tabulas l’indicazione esplicita della scelta del metodo di calcolo dell’anomalia contrassegnato con la lettera “B” dell’allegato II.2.

Dato siffatto contenuto della clausola in contestazione, va tratta la conclusione che la prima parte sia dovuta ad un errore, mentre la seconda parte esprima - come meglio si dirà anche nel prosieguo - l’effettiva volontà della stazione appaltante, in conformità alle “norme del codice, regolamento e principi comunitari” (che - contrariamente a quanto sostenuto in ricorso - sarebbero tutti violati se si desse seguito alla locuzione erronea della prima parte).

4.2.2. Il refuso commesso nella redazione del bando di gara è da ritenersi oggettivamente riconoscibile come tale dagli operatori economici partecipanti alla gara: ciò, oltre che per l’attribuzione all’art. 54 di un testo non attuale (come affermato dal tribunale), anche per la preminenza riservata, nella redazione della clausola, all’indicazione del “Metodo B” dell’allegato II.2 per il calcolo della soglia di anomalia, contenuta in un periodo ad hoc ed evidenziata mediante sottolineatura e l’uso della maiuscola.

4.3. Accertate l’erronea formulazione della clausola e la riconoscibilità di tale errore, si ritiene che la regola da applicare nel caso di offerta con percentuale di ribasso pari alla soglia di anomalia - pur in mancanza di chiarimenti della stazione appaltante - potesse essere agevolmente tratta per via interpretativa.

Inequivocabile risulta infatti la volontà della stazione appaltante di calcolare la soglia di anomalia secondo il detto “Metodo B”, come d’altronde riconosciuto anche dalla ricorrente.

Soltanto che, secondo quest’ultima, la volontà della stazione appaltante sarebbe da interpretare nel senso che, scegliendo il “Metodo B”, la stazione appaltante avrebbe inteso effettuare il calcolo della soglia di anomalia secondo tale scelta, ma ne avrebbe voluto poi modificare il criterio di individuazione dell’offerta “non anomala” ivi previsto (per il quale sono “non anomale” le offerte pari o inferiori alla soglia di anomalia), qualificando invece come “anomale” le offerte il cui ribasso fosse pari alla soglia calcolata, appunto, secondo detto metodo.

L’assunto va disatteso sia interpretando il bando in conformità all’intendimento dell’amministrazione, secondo quanto ritenuto già dal primo giudice, sia avvalendosi del criterio ermeneutico della conservazione degli effetti dell’atto.

4.3.1. Quanto alla volontà dell’amministrazione, si è già detto del rilievo attribuito alla scelta del “Metodo B”, indicato in apposita, evidenziata, previsione. A ciò si aggiunga che, se effettivamente la stazione appaltante avesse voluto discostarsi, sia pure in parte, dall’applicazione di tale metodo – in ragione di una (peraltro inesistente) discrezionalità rimessagli dal legislatore – ciò avrebbe dovuto esprimere chiaramente nel bando. In particolare, non si sarebbe potuta limitare a rinviare per intero al “Metodo B” dell’allegato II.2, ma avrebbe dovuto precisare che vi apportava una deroga, sancendo l’esclusione delle offerte con ribasso pari alla soglia di anomalia.

Tale volontà derogatoria non è esplicitata nell’art. 22 né, come detto, si desume dal tenore della clausola del disciplinare complessivamente interpretata nella combinazione delle sue due parti, ad ulteriore conferma che la prima parte contiene un mero refuso e che la prevalenza assegnata alla seconda corrisponda all’intendimento dell’amministrazione. Tale intendimento è peraltro confermato dalle operazioni della commissione di gara esposte nei verbali delle sedute di valutazione delle offerte economiche, sui quali si sofferma la difesa comunale, ed è stato ritenuto dal primo giudice, senza che l’appellante abbia addotto alcun significativo elemento di segno contrario.

4.3. Anzi, vanno decisamente smentiti i due argomenti sui quali, in definitiva, si fonda la tesi della AN ON, vale a dire che la stazione appaltante si sarebbe potuta avvalere di detta facoltà di modifica o integrazione dei metodi di calcolo per la soglia di anomalia, come da primo motivo di appello, e che, avendo esercitato tale facoltà, la previsione di escludere l’offerta il cui ribasso fosse pari alla soglia di anomalia non sarebbe invalida, cioè né nulla né annullabile, come da secondo motivo di appello.

4.3.1. Relativamente alla scelta effettuata dalla stazione appaltante, il bando è conforme al primo ed al secondo comma dell’art. 54 del d.lgs. n. 36 del 2023. I due commi della disposizione vanno invero interpretati come segue:

- il primo comma sostanzialmente riproduce, per le procedure sotto-soglia da aggiudicare col prezzo più basso, il testo dell’art. 97, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016 (con esclusione però degli appalti di forniture, che invece erano previsti in quest’ultima disposizione), prevedendo l’obbligo, già previsto nella disciplina previgente, di inserire negli atti di gara la scelta - rimessa all’amministrazione - dell’esclusione automatica delle offerte risultate anomale;

- il secondo comma è invece innovativo poiché aggiunge, nel caso in cui l’amministrazione abbia effettuato tale scelta, l’ulteriore obbligo di indicare il metodo matematico di determinazione della soglia di anomalia.

Nel caso in cui gli atti di gara prevedano detta esclusione automatica, la scelta del metodo di calcolo della soglia di anomalia è obbligatoria e va obbligatoriamente effettuata individuandone uno tra quelli previsti alle lettere A, B, o C dell’allegato II. 2, con l’unica possibile alternativa di riservarsi di sorteggiare tale metodo al momento della valutazione delle offerte (di fatto traducentesi nel sorteggio tra il metodo A e il metodo B, essendo il metodo C incompatibile con una scelta a posteriori, in quanto presuppone l’indicazione negli atti di gara del c.d. sconto di riferimento).

Date le regole sopra sintetizzate, è da escludere, all’opposto di quanto sostenuto da parte ricorrente, che sia rimessa alla stazione appaltante la facoltà di apportare ad uno dei tre metodi di calcolo dell’allegato II.2, tra cui va obbligatoriamente limitata la scelta, qualsivoglia modifica – in particolare, escludendo offerte che, in base al metodo prescelto, non andrebbero escluse o viceversa. Eventuali modifiche infatti porterebbero alla “creazione” di un metodo di calcolo diverso da quelli previsti dal legislatore, frustrando le finalità perseguite dalle previsioni dell’allegato II.2 di ridurre i rischi di alterazione della soglia di anomalia presenti nel precedente sistema (il cui algoritmo era basato sul valore e sulla distribuzione degli sconti) e di assicurare comunque un bilanciamento tra il contenimento dei costi ed il perseguimento della qualità dell’esecuzione contrattuale conforme alle esigenze della stazione appaltante.

Il metodo scelto già con gli atti di gara iniziali oppure quello sorteggiato in sede di valutazione delle offerte, ai sensi dell’art. 54, comma 2, del d.lgs. n. 36 del 2023, va quindi seguito integralmente dalla stazione appaltante, non potendo questa né operare dei correttivi di calcolo né modificare il criterio, che secondo il metodo prescelto, individua le offerte anomale rispetto alla soglia di anomalia come calcolata.

4.3.2. L’interpretazione appena esposta è stata seguita dall’ANAC nel parere espresso ex art. 220, comma 1, del d.lgs. n. 36 del 2023 con delibera n. 217 del 23 aprile 2024 – in un caso analogo al presente, nel quale la legge di gara stabiliva l’esclusione automatica per il ribasso pari alla soglia di anomalia calcolata col metodo “C”, che invece la prevede solo per le offerte superiori alla soglia – col quale si è affermato che “ una volta scelto il metodo, le modalità di applicazione non possono che essere quelle descritte nel Codice, all’allegato II.2, dovendosi escludere che possa essere rimessa alle opzioni programmatiche dell’Ente la possibilità di intervenire – sub speciem di modifiche od integrazioni – sul calcolo della soglia o sull’individuazione delle offerte da escludere in via automatica ”.

4.3.3. La conclusione non è contraddetta dalla sentenza di questo Consiglio di Stato, VII, 1 luglio 2024 n. 5780, dal momento che il motivo col quale era dedotto che dall’art. 54, comma 2, del d.lgs. n. 36 del 2023 si evincerebbe che la stazione appaltante ha una discrezionalità assolutamente vincolata nell’individuare il metodo di calcolo della soglia di anomalia, in quanto la stessa può semplicemente sceglierlo «fra quelli descritti nell’allegato II.2», senza poterne individuare di diversi e, dunque, senza poter modificare quelli descritti nell’Allegato II.2, è stato “disatteso” dal Collegio non perché infondato in diritto, ma perché, nel caso oggetto di quel giudizio, la stazione appaltante non aveva “individuato alcun metodo diverso da quelli diversi normativamente previsti”.

D’altronde, dal contenuto complessivo della sentenza appena citata - riferita alle incertezze interpretative della norma sul “Metodo A”, di cui è detto anche nella sentenza qui appellata - si evince come ciascuno dei metodi descritti nell’allegato II.2 ha una ragion d’essere e un modus operandi per i quali le offerte da escludere sono individuate in coerenza con i criteri di calcolo del metodo di riferimento, di modo che, mentre per il “Metodo A” si giustifica l’esclusione degli sconti pari o superiori alla soglia di anomalia, per il “Metodo B”, “vale il contrario” (punto 8.5 di detta sentenza).

In definitiva, l’iter logico giuridico di tale ultima sentenza finisce per smentire l’assunto di fondo della parte appellante nel presente giudizio, secondo cui sarebbe possibile, per la stazione appaltante, scindere la norma disciplinante il metodo di calcolo della soglia di anomalia (punto 1 del “Metodo B”) dalla norma precettiva disciplinante l’esclusione automatica dell’offerta (punto 2 del “Metodo B”).

4.3.4. Il combinato disposto dell’art. 54, comma 2, del d.lgs. n. 36 del 2023 e dell’allegato II.2 va interpretato nel senso che - ferma restando la discrezionalità della stazione appaltante nell’effettuare o meno l’opzione per l’esclusione automatica (ricorrendone le condizioni previste nella norma del Codice) - una volta effettuata tale opzione la stessa vada regolata negli atti di gara come previsto nelle norme dell’allegato. Trattandosi invero della disciplina (legale) di una causa (automatica) di esclusione dalla procedura di gara, l’interpretazione qui preferita è l’unica rispettosa del principio di tassatività di cui all’art. 10, comma 2, del d.lgs. n. 36 del 2023.

Ne consegue che l’interpretazione propugnata da parte appellante, a voler ritenere - cosa che non è - che l’effettiva intenzione della stazione appaltante fosse quella di derogare parzialmente al “Metodo B”, finirebbe per attribuire alla clausola dell’art. 22 un significato contra legem , per di più sanzionato con la previsione di nullità di cui all’appena citato art. 10.

Non è tuttavia necessario interrogarsi sugli effetti di tale ipotetica nullità – sebbene essa dovrebbe portare a disapplicare la sola parte della clausola che appare in contrasto col criterio legale, quindi facendo prevalere quest’ultimo (come affermato nel parere dell’ANAC) o tutt’al più rendendo inoperante l’esclusione automatica (come sostenuto dalla GI VO), non anche ad invalidare in toto la lex specialis , tanto da comportare il rifacimento dell’intera gara (come sostenuto, in estremo subordine, col secondo motivo dell’appello principale) - poiché, come già ritenuto dal T.a.r., i dati letterali e sistematici sopra evidenziati consentono di individuare un’effettiva volontà della stazione appaltante coerente con la disciplina legale.

4.4. In definitiva, come su anticipato, convergono nel senso della correttezza della conclusione raggiunta dal primo giudice, circa la sussistenza di un mero refuso (pur se causa di ambiguità del dato strettamente letterale dell’art. 22 del bando/disciplinare) sia il criterio ermeneutico dell’effettiva intenzione dell’amministrazione (arg. ex art. 1362, comma 2, cod. civ.), sia quello della conservazione degli effetti dell’atto (arg. ex art. 1367 cod. civ.).

L’applicazione dei criteri ermeneutici di cui agli artt. 1362 e seg. per l’interpretazione dei bandi di gara è affermata univocamente dalla giurisprudenza amministrativa, per la quale, seppure assume carattere preminente la regola collegata all'interpretazione letterale - con esclusione di ogni ulteriore procedimento ermeneutico in caso di clausole assolutamente chiare - tuttavia “ in caso di omissioni od ambiguità delle singole clausole, con la necessità del ricorso ad altri canoni ermeneutici, tra cui quello dettato dall'art. 1363 cod. civ e quello dell'interpretazione secondo buona fede; corollario in materia di procedure di gara ad evidenza pubblica è la necessità di attuare il principio del favor partecipationis secondo il quale, in caso di clausole del bando ambigue o dubbie, va preferita la soluzione che tende ad estendere la platea dei partecipanti alla gara, e non quella restrittiva della partecipazione, al fine di realizzare l'interesse dell'amministrazione alla selezione della migliore offerta presentata tra quelle concorrenti ” (Cons. Stato, V, 17 luglio 2020, n. 4599 e id., III, 23 novembre 2022, n.10301).

4.5. Legittimamente pertanto la commissione di gara e la stazione appaltante hanno individuato nell’offerta della società GI VO, che ha proposto un ribasso pari alla soglia di anomalia calcolata secondo il “Metodo B” dell’allegato II.2 al d.lgs. n. 36 del 2023, la vincitrice della procedura di gara, avendo offerto lo sconto maggiore tra le offerte non anomale.

4.5.1. L’appello principale va quindi respinto, restando definitivamente assorbita l’eccezione di inammissibilità per violazione dell’art. 101 c.p.a. sollevata dalle parti appellate.

4.5.2. Il rigetto dell’appello principale comporta l’assorbimento dei motivi del ricorso incidentale, non esaminati in primo grado, e riproposti in appello dalla GI VO.

5. Quest’ultima ha proposto inoltre un autonomo motivo di appello incidentale per censurare la statuizione con la quale il T.a.r., dopo avere dichiarato improcedibile per carenza di interesse il ricorso incidentale, ha posto a carico della società GI VO il contributo unificato per la proposizione di tale ricorso.

5.1. La decisione è supportata da una motivazione di soccombenza virtuale “attenendo la questione controversa a un’ipotesi di interpretazione della legge di gara, dall’imprecisa formulazione, e non di invalidità in parte qua della clausola”.

5.2. L’appellante incidentale censura la decisione, osservando che il giudice di primo grado “non ha tenuto in considerazione che il ricorso incidentale è stato proposto a scopo cautelativo”, per l’eventualità che la clausola controversa del disciplinare fosse stata interpretata come preteso dalla ricorrente principale AN ON.

5.3. L’appello incidentale è fondato, per un duplice ordine di ragioni.

5.3.1. Anche applicando il principio della soccombenza, richiamato dal T.a.r., il primo giudice, come sostiene l’appellante incidentale, avrebbe dovuto tenere conto del fatto che il ricorso incidentale era espressamente condizionato all’accoglimento dell’impostazione fondante il ricorso principale.

5.3.2. In ogni caso, questo Consiglio di Stato ha ripetutamente affermato che il rimborso del contributo unificato segue, ai sensi dell’art. comma 6 -bis.1, del D.P.R. 30/05/2002 n. 115 ( Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia ), la regolamentazione delle spese processuali, senza alcun margine di discrezionalità, né nella liquidazione degli importi né nel riparto dell’onere relativo, dato che questo è dovuto in ogni caso dalla parte soccombente all’esito complessivo della lite, anche se le spese sono state compensate (cfr. Cons. Stato, V, 4 agosto 2022, n. 6850).

Nel caso di rigetto del ricorso principale del concorrente non aggiudicatario e conseguente dichiarazione di improcedibilità del ricorso incidentale del concorrente aggiudicatario per sopravvenuta carenza di interesse, la soccombenza dell’intero giudizio è in capo al ricorrente principale (Cons. Stato, V, 21 ottobre 2024, n. 8436). Dal momento che la reiezione dell'impugnazione principale determina l'improcedibilità di quella incidentale per sopravvenuta carenza d'interesse ad una sua decisione, in ragione della piena e satisfattoria vittoria in giudizio del ricorrente incidentale (così già Cons. Stato, IV, 7 ottobre 2022, n. 8612), va posto a carico del ricorrente principale (anche) il pagamento del contributo unificato versato dal controinteressato per la proposizione del ricorso incidentale. Per pervenire a tale decisione, peraltro, non è richiesta alcuna verifica di c.d. soccombenza virtuale nel merito del ricorso incidentale, proprio perché la decisione di improcedibilità in rito, prodotta dalla soccombenza del ricorrente principale, prevale ed assorbe ogni possibile decisione di merito (cfr. Cons. Stato, V, 21 ottobre 2024, n. 8436, cit.).

5.4. L’appello incidentale va quindi accolto e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza di primo grado, la AN ON va condannata a rimborsare alla GI VO il contributo unificato anticipato per la proposizione del ricorso incidentale in primo grado.

6. In conclusione, l’appello principale va respinto e l’appello incidentale va accolto, con gli effetti appena determinati.

6.1. Nondimeno, considerata la novità delle questioni poste dal gravame, sussistono giusti motivi per compensare interamente tra le parti le spese dei due gradi, fermo restando che la AN ON è tenuta al rimborso del contributo unificato anticipato dalla GI VO anche per l’appello incidentale.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sugli appelli, principale e incidentale, come in epigrafe proposti, respinge l’appello principale e accoglie l’appello incidentale, con le statuizioni consequenziali specificate in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 gennaio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Presidente

Valerio Perotti, Consigliere

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere, Estensore

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere

Annamaria Fasano, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giuseppina Luciana Barreca	Paolo Giovanni Nicolo' Lotti

IL SEGRETARIO