Pubblicato il 13/03/2026

N. 02103/2026REG.PROV.COLL.

N. 04786/2025 REG.RIC.

N. 04787/2025 REG.RIC.

N. 04790/2025 REG.RIC.

N. 04791/2025 REG.RIC.

N. 04789/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4786 del 2025, proposto da
Gamenet S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Vinti, Chiara Carosi e Angelo Buongiorno, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Agenzia delle Dogane e dei Monopoli (DM) e Ministero dell'Economia e delle Finanze, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

sul ricorso numero di registro generale 4787 del 2025, proposto da
Gamenet S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Vinti, Chiara Carosi e Angelo Buongiorno, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Agenzia delle Dogane e dei Monopoli (DM) e Ministero dell'Economia e delle Finanze, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

sul ricorso numero di registro generale 4790 del 2025, proposto da
Gamenet S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Vinti, Chiara Carosi e Angelo Buongiorno, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Agenzia delle Dogane e dei Monopoli (DM) e Ministero dell'Economia e delle Finanze, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

sul ricorso numero di registro generale 4791 del 2025, proposto da
Gamenet S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Vinti, Chiara Carosi e Angelo Buongiorno, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Agenzia delle Dogane e dei Monopoli (DM) e Ministero dell'Economia e delle Finanze, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

sul ricorso numero di registro generale 4789 del 2025, proposto da
Lottomatica Videolot Rete S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Vinti, Chiara Carosi e Angelo Buongiorno, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Agenzia delle Dogane e dei Monopoli (DM) e Ministero dell'Economia e delle Finanze, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

quanto a tutti i ricorsi n. 4786 del 2025, n. 4787 del 2025, 4789 del 2025, n. 4790 del 2025 e n. 4791 del 2025:

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale Per Il Lazio, Sezione Seconda, n. 21805 del 3 dicembre 2024

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Avvocatura Generale dello Stato in tutti i ricorsi in appello;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell'udienza pubblica del giorno 29 gennaio 2026, il Cons. OB NI e uditi per le parti l’avvocato Chiara Carosi e l’avvocato dello Stato Amedeo Elefante;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La Gamenet s.p.a., con atto di fusione in data 8 giugno 2017, ha incorporato Intralot Gaming Machines s.p.a., concessionaria del servizio pubblico di attivazione e conduzione della rete per la gestione telematica del gioco lecito mediante apparecchi di divertimento e intrattenimento di cui all’art. 110, comma 6, lettere a (cc.dd. AWP) e b (cc.dd. VLT) del TULPS, nonché delle attività e funzioni connesse, giusta convenzione del 20 marzo 2013.

L’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli (di seguito DM), con provvedimento del 16 marzo 2023, ha concluso il procedimento, avviato nei confronti della Gamenet s.p.a., finalizzato all’applicazione delle penali previste per il mancato rispetto dei livelli di servizio di cui all’art. 30 e all’allegato 2 all’atto di convenzione di concessione nel periodo di rilevazione 21 marzo 2013 – 31 dicembre 2013, determinando in € 14.090,00 l’importo dovuto a titolo di penale per gli inadempimenti in contestazione.

La Gamenet ha impugnato il provvedimento, unitamente agli atti presupposti, dinanzi al Tar per il Lazio che, con la sentenza della Sezione Seconda n. 21805 del 3 dicembre 2024, riunito il ricorso ad altri aventi pari oggetto, li ha respinti.

Di talché, avverso tale sentenza, la Società ha interposto appello (R.G. n. 4786 del 2025), articolando i seguenti motivi:

I. Violazione dell’art. 1, comma 78, lett. b), n. 23, L. 13 dicembre 2010, n. 220, della L. 24 novembre 1981, n. 689, nonché dei principi generali in tema di applicazione delle sanzioni amministrative. Eccesso di potere per sviamento, illogicità, violazione del legittimo affidamento e ingiustizia manifesta. Error in iudicando.

La norma che sancisce e disciplina l’esercizio del potere di cui è espressione il provvedimento contestato è l’art. 1, comma 78, lett. b), n. 23, L. n. 220/2010, il quale dispone che alle società concessionarie del gioco pubblico possano essere comminate “sanzioni, a titolo di penali, a fronte di casi di inadempimento delle clausole della convenzione accessiva alla concessione imputabili al concessionario, anche a titolo di colpa; graduazione delle penali in funzione della gravità dell’inadempimento e nel rispetto dei principi di proporzionalità ed effettività della sanzione”.

Nel caso di specie, sarebbe stata disposta l’irrogazione di sanzioni pecuniarie per comportamenti di un concessionario ritenuti non in linea con la disciplina del servizio pubblico che lo stesso dovrebbe svolgere ed il fatto che le sanzioni in esame siano state previste in sede convenzionale, nonché l’attribuzione alle stesse del nome di “penali”, non modificherebbe la natura di quello che è e resta un potere amministrativo di vigilanza e controllo nell’esecuzione di una prestazione avente natura eminentemente pubblicistica, tanto che il bene giuridico inciso non sarebbe il patrimonio della pubblica amministrazione, ma il più generale interesse pubblico.

I criteri che la legge fissa per l’irrogazione delle “sanzioni, a titolo di penali”, sarebbero chiaramente frutto della disciplina delle sanzioni amministrative contenuta nella L. 24 novembre 1981, n. 689, in quanto sono richiamati l’elemento soggettivo della colpa, la gravità dell’inadempimento e la proporzionalità ed effettività della risposta punitiva.

Diversamente da quanto ritenuto dal Giudice di prime cure, tutti e tre i “criteri NG” sarebbero riscontrabili nelle sanzioni comminate all’odierna appellante.

Solo nel 2021 e, quindi, ben 8 anni dopo la stipula della Convenzione e la commissione delle asserite violazioni è intervenuta la Determinazione che ha concretamente disciplinato le modalità di commisurazione delle sanzioni, laddove, precedentemente, sarebbe mancato l’elemento fondamentale della fattispecie sanzionatoria, costituito dalle conseguenze che l’ordinamento intende far discendere dalla commissione di un fatto illecito.

La violazione del principio di legalità, in tema di applicazione delle sanzioni pecuniarie, non potrebbe che riguardare l’intero complesso di disposizioni indispensabili per l’Amministrazione al fine di comminare la pena in concreto.

L’agente, infatti, dovrebbe essere messo in condizione di sapere ex ante le esatte conseguenze concrete che scaturiranno dalla commissione di un illecito; in mancanza di questo elemento non potrebbe essere rimproverata la violazione del precetto, attesa l’assoluta incompletezza dello stesso.

Le penali sarebbero solo lo strumento di un potere che è, e resta, finalizzato all’emissione di sanzioni di tipo pubblicistico.

Non potrebbe essere per definizione né proporzionata né effettiva una sanzione che intervenga a distanza di così tanto tempo dai fatti, da non consentire più al concessionario sanzionato non solo di attivarsi utilmente nei confronti dei soggetti terzi (gestori e fornitori di piattaforme) che hanno determinato le violazioni, ma in generale di migliorare tempestivamente lo svolgimento del servizio (anche al fine di non incorrere in successive recidive).

D’altronde, se la violazione dei livelli di servizio comporta la lesione dell’interesse pubblico sotteso allo svolgimento della concessione, allora sarebbe proprio la cura dell’interesse pubblico, in un’ottica di effettività della sanzione, a richiedere che i disservizi vengano contestati il prima possibile, al fine di richiamare tempestivamente ed efficacemente il concessionario al rispetto delle modalità di esercizio del servizio.

Nel provvedimento oggetto di impugnazione non si fornirebbe alcuna motivazione delle ragioni che hanno eventualmente reso impossibile o comunque difficile la contestazione immediata dei disservizi, con ciò aggravando la carenza motivazionale che caratterizzerebbe l’atto di DM.

Il meccanismo sanzionatorio utilizzato sarebbe all’evidenza incompatibile con la necessità che l’Amministrazione concedente motivi circa la gravità del danno arrecato ai giocatori.

II. Violazione dell’art. 1, comma 78, lett. b), n. 23, L. 13 dicembre 2010, n. 220, della L. 24 novembre 1981, n. 689, nonché dei principi generali in tema di applicazione delle sanzioni amministrative. Eccesso di potere per sviamento, illogicità, violazione del legittimo affidamento e ingiustizia manifesta. Error in iudicando.

La stessa Determinazione Direttoriale del 16 marzo 2021 avrebbe fatto erronea applicazione dei principi relativi alla proporzionalità delle sanzioni da comminare ai Concessionari di gioco nell’ipotesi di violazione dei livelli di servizio.

Il solo parametro che determina la gravità della violazione è l’anno di esercizio della Convenzione in cui questa è stata commessa, sul presupposto che il servizio, a partire da un’iniziale fase sperimentale, diventi nel corso del tempo più standardizzato, ma tale considerazione non potrebbe in alcun modo costituire il solo metro di misurazione della gravità della sanzione, che di fatto è modulata con un importo fisso (sebbene mutevole in aumento nel corso degli anni) aggravato unicamente in ipotesi di recidiva, mentre nessun tipo di indagine sarebbe prevista (né conseguentemente svolta) per accertare cosa abbiano davvero comportato in concreto le singole violazioni, assumendo, in modo del tutto irrealistico, che tutte le violazioni determinino le medesime conseguenze in termini di gravità.

Un settore ad elevato sviluppo tecnologico come quello del gioco telematico è caratterizzato da una continua evoluzione, che renderebbe il rischio di disservizio tutt’altro che inversamente proporzionale al tempo trascorso dall’inizio dello svolgimento della prestazione.

Il potere riduttivo previsto dall’art. 1, par. 2, della determinazione direttoriale non sarebbe stato minimamente utilizzato nel caso in esame, nonostante siano state segnalate numerose circostanze che ben ne avrebbero giustificato l’esercizio, come la riconducibilità di molte delle asserite violazioni a soggetti terzi.

Dalla stessa ricostruzione della sentenza di primo grado, emergerebbe come la Determinazione intervenuta nel 2021 sarebbe stata tutt’altro che neutra nell’individuare i criteri di applicazione delle penali, poiché in sede di redazione della determinazione stessa si è scelto di graduare le penali facendo pesare per il 30% la gravità della violazione (recte, l’annualità in cui la stessa è stata compiuta) e per il 70% la presenza di eventuali recidive e tale scelta, intervenuta a distanza di anni dall’avvio del servizio, non sarebbe stata in alcun modo anticipata né nella convenzione di concessione, né negli allegati alla stessa, né tanto meno nella normativa di riferimento.

III. Violazione del principio dell’onere della prova e degli artt. 1382 e 2697 c.c., nonché dei principi in tema di tutela giurisdizionale effettiva. Violazione dell’art. 97 Cost. e del principio di buon andamento. Violazione del principio di trasparenza e di leale collaborazione. Error in iudicando.

Se è noto che la previsione di una clausola penale esonera il creditore che intende applicarla dall’onere di provare l’entità del danno subito (anche se tale principio non sarebbe applicabile tout court alle penali comminate ai Concessionari di gioco, essendoci una normativa speciale che impone comunque di valutare la gravità dell’inadempimento), ciò non potrebbe condurre al punto di esonerarlo addirittura dall’onere di provare l’inadempimento che determinerebbe il diritto a riscuotere le penali.

L’onere di conservazione documentale di competenza del concessionario non potrebbe certo costituire un’indebita inversione di quello (ben più pregnante) della prova, in tema di dimostrazione della pretesa creditoria.

2. Con altro provvedimento del 16 marzo 2023, l’DM ha concluso il procedimento, avviato nei confronti della Gamenet s.p.a., finalizzato all’applicazione delle penali previste per il mancato rispetto dei livelli di servizio di cui all’art. 30 e all’allegato 2 all’atto di convenzione di concessione nel periodo di rilevazione 21 marzo 2013 – 31 dicembre 2013, determinando l’importo dovuto a titolo di penale ad € 268.890,00 di cui:

- € 232.640,00 per l’inosservanza dei livelli di servizio di cui all’allegato 2 all’atto di convenzione in concessione;

- € 36.150/00 per l’inosservanza dell’art. 30, comma 2, lett. a), della convenzione:

- € 100,00 per l’inosservanza dell’art. 8, comma 1, lett. c), della convenzione.

La Gamenet ha impugnato il provvedimento, unitamente agli atti presupposti, dinanzi al Tar per il Lazio che, con la richiamata sentenza della Sezione Seconda n. 21805 del 3 dicembre 2024, ha respinto i ricorsi riuniti.

Di talché, avverso tale sentenza, la Società ha interposto appello (R.G. n. 4787 del 2025), articolando gli stessi motivi già dedotti con il ricorso in appello R.G. n. 4786 del 2025 nonchè il seguente ulteriore motivo:

Violazione e falsa applicazione dell’art. 30, commi 6 e 7, della convenzione di concessione del 20 marzo 2013, nonché dell’art. 1, comma 78, lett. b), n. 23 L. n. 220 del 2010. Eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza, violazione del legittimo affidamento e ingiustizia manifesta. Error in iudicando.

Secondo la disciplina delle penali contenuta nella convenzione, il limite massimo delle pene irrogabili – annuale e giornaliero – non potrebbe essere superiore all’undici per cento del compenso effettivo per la gestione telematica degli apparecchi di gioco AWP e dei sistemi di gioco VLT. DM avrebbe identificato questo tetto alle penali nell’11% di quanto complessivamente percepito dal concessionario, quando invece la convenzione distingue espressamente i due diversi sistemi di gioco (AWP e VLT) in cui è articolato il servizio, per cui il tetto dovrebbe essere individuato separatamente.

3. Con successivo provvedimento del 21 giugno 2023, l’DM ha concluso il procedimento, avviato nei confronti della Lottomatica Videolot Rete s.p.a. - titolare anch’essa di concessione per la realizzazione e la conduzione della rete per la gestione telematica del gioco mediante gli apparecchi da divertimento e intrattenimento previsti dall’art. 110, comma 6, TULPS - finalizzato all’applicazione delle penali previste per il mancato rispetto dei livelli di servizio di cui all’allegato 2 all’atto di convenzione di concessione nel periodo di rilevazione dal 1° gennaio 2014 al 31 dicembre 2014, determinando l’importo dovuto a titolo di penale ad € 3.711.181,47.

Il concessionario ha impugnato il provvedimento, unitamente agli atti presupposti, dinanzi al Tar per il Lazio che, con la richiamata sentenza della Sezione Seconda n. 21805 del 3 dicembre 2024, ha respinto i ricorsi riuniti.

Di talché, avverso tale sentenza, la Società ha interposto appello (R.G. n. 4789 del 2025), articolando gli stessi motivi già dedotti da Gamenet s.p.a. con i ricorsi in appello R.G. n. 4786 e n. 4787 del 2025 nonchè i seguenti ulteriori motivi:

Violazione del livello di servizio di cui all’art. 2, n. 1, lett. e), della convenzione di concessione del 20 marzo 2013, nonché dell’art. 1, comma 78, lett. b), n. 23, L. 13 dicembre 2010, n. 220. Error in iudicando.

Nel contestare il livello di servizio relativo all’integrità del software, che non può scendere al di sotto della soglia del 50% degli apparecchi verificati, l’Amministrazione avrebbe operato un errato frazionamento della platea, individuando il superamento di questo dato non nell’insieme dei videoterminali assoggettati alla verifica automatica, ma nei sottoinsiemi ai diversi fornitori di piattaforma.

Ove correttamente ricostruita la platea all’interno della quale accertare l’integrità informatica degli apparecchi, al fine di assicurare l’erogazione del servizio in misura sufficiente, si otterrebbe una diversa modulazione delle penali.

La convenzione, inoltre, considera come disservizio il superamento del 50% di inosservanze rispetto al totale degli apparecchi interrogati (“apparecchi videoterminali abilitati al gioco ed oggetto di verifica”), ma nel calcolo dell’importo da applicare come sanzione DM avrebbe moltiplicato l’importo per la totalità degli apparecchi con inosservanza e non per il solo numero di quelli che eccedevano rispetto a tale soglia.

Violazione del livello di servizio di cui all’art. 2, n. 1, lett. g), della convenzione di concessione del 20 marzo 2013, nonché dell’art. 1, comma 78, lett. b), n. 23, L. 13 dicembre 2010, n. 220. Error in iudicando.

In relazione a tale livello di servizio, DM avrebbe applicato delle penali legate a ritardi nelle comunicazioni che sarebbero state in realtà determinate dall’adeguamento tecnologico richiesto dalla stessa DM (e dalla legge) con riferimento al protocollo di comunicazione e all’addizionale al 6% sulle vincite, che hanno richiesto, per la loro implementazione e il loro funzionamento a regime svariati mesi (addirittura due anni nel caso dell’addizionale al 6%, come si evince dal decreto di DM del 6 giugno 2014).

Il periodo previsto da gennaio a maggio 2014 non potrebbe comunque essere conteggiato in via retroattiva nel calcolo delle penali perché sia il protocollo di comunicazione comma 6b versione 1.4 che l’addizionale del 6% sono entrati in vigore solo successivamente.

4. Con ulteriore provvedimento del 21 giugno 2023, l’DM ha concluso il procedimento, avviato nei confronti di Gamenet s.p.a., finalizzato all’applicazione delle penali previste per il mancato rispetto dei livelli di servizio di cui all’art. 30 e all’allegato 2 all’atto di convenzione di concessione nel periodo di rilevazione 1° gennaio 2014 – 31 dicembre 2014, determinando l’importo dovuto a titolo di penale ad € 340.429,60.

Il concessionario ha impugnato il provvedimento, unitamente agli atti presupposti, dinanzi al Tar per il Lazio che, con la richiamata sentenza della Sezione Seconda n. 21805 del 3 dicembre 2024, ha respinto i ricorsi riuniti.

Di talché, avverso tale sentenza, la Società ha interposto appello (R.G. n. 4790 del 2025), articolando gli stessi motivi già dedotti con i menzionati ricorsi in appello R.G. n. 4786, n. 4787 e n. 4789 del 2025.

5. Ancora con un provvedimento del 21 giugno 2023, l’DM ha concluso il procedimento, avviato nei confronti di Gamenet s.p.a., finalizzato all’applicazione delle penali previste per il mancato rispetto dei livelli di servizio di cui all’art. 30 e all’allegato 2 all’atto di convenzione di concessione nel periodo di rilevazione 1° gennaio 2014 – 31 dicembre 2014, determinando l’importo dovuto a titolo di penale ad € 24.819,10.

Il concessionario ha impugnato il provvedimento, unitamente agli atti presupposti, dinanzi al Tar per il Lazio che, con la richiamata sentenza della Sezione Seconda n. 21805 del 3 dicembre 2024, ha respinto i ricorsi riuniti.

Di talché, avverso tale sentenza, la Società ha interposto appello (R.G. n. 4791 del 2025), articolando gli stessi motivi già dedotti con i menzionati ricorsi in appello R.G. n. 4786, n. 4787, n. 4789 e n. 4790 del 2025.

6. L’Avvocatura Generale dello Stato, per ognuno dei cinque ricorsi in appello, ha contestato analiticamente le censure dedotte concludendo per il rigetto degli stessi.

7. Le appellanti hanno depositato altra memoria a sostegno delle proprie difese.

8. All’udienza pubblica del 29 gennaio 2026, la causa è stata trattenuta per la decisione.

9. Il Collegio, in via preliminare, dispone la riunione degli appelli ai sensi dell’art. 96, comma 1, c.p.a., in quanto proposti contro la stessa sentenza.

10. L’appello è fondato nei limiti e sensi di quanto in appresso precisato.

11. La concessione per la realizzazione e la conduzione della rete per la gestione telematica del gioco mediante gli apparecchi da divertimento e intrattenimento previsti dall’art. 110, comma 6 del “Testo unico delle leggi di pubblica sicurezza” (“T.U.L.P.S.”) di cui al R.D. n. 773/1931 è regolata da una specifica convenzione stipulata tra concessionario ed A.D.M. nell’anno 2013, all’esito della procedura selettiva bandita nel 2011 (nel prosieguo anche solo la “convenzione”) la quale dispone, per quel che qui maggiormente rileva, quanto segue:

a) A.D.M. “durante il periodo di validità ed efficacia della concessione, esercita i poteri di vigilanza, di controllo e di ispezione sul concessionario, con specifico riferimento all’esecuzione di tutte le attività e funzioni trasferite” (cfr. art. 29 della convenzione recante “Vigilanza Ispezioni e Controlli”);

b) A.D.M., “successivamente alla formale contestazione al concessionario, può applicare le penali stabilite dai successivi commi, secondo principi di ragionevolezza, proporzionalità ed effettività della sanzione in relazione alla gravità dell’inadempimento; le penali sono a titolo di sanzioni previste dall’articolo 1, comma 78, lettera b), punto 25, della Legge 13 dicembre 2010, n. 220 e successive modificazioni ed integrazioni e si riferiscono all’inadempimento, imputabile al concessionario, anche a titolo di colpa, delle prestazioni richieste, in quanto tali ritenute essenziali da AAMS, e sono da intendere come risarcimento forfettario ed anticipato del danno derivante da tale inadempimento” (art. 30 della convenzione, recante “Penali”).

L’atto di concessione demanda, poi, ad un apposito allegato (allegato 2, in calce alla convenzione), la descrizione dei singoli livelli di servizio che il concessionario deve assicurare nella conduzione della rete telematica del gioco (differenti a seconda che si tratti degli apparecchi AWP o VLT), nonché i criteri per la determinazione e il calcolo delle penali e il procedimento per la relativa irrogazione.

12. Con determinazione direttoriale prot. n. 81362/RU del 16 marzo 2021, l’Agenzia ha definito i criteri generali (validi per tutti i concessionari) di “individuazione e quantificazione della penale concreta” di cui all’allegato 2 alla convenzione di concessione.

In particolare, il comma 3 dell’art. 1 dispone che “ai sensi dell’art. 30, commi 6 e 7 della Convenzione di concessione, il limite massimo annuale e giornaliero delle penali irrogabili al singolo Concessionario non può essere superiore all’undici per cento del compenso effettivo di cui all’articolo 28, comma 2 della Convenzione di concessione percepito, rispettivamente, annualmente o nei giorni di riferimento. Qualora il valore delle penali concretamente irrogate al Concessionario sia superiore a tali limiti, si procederà alla riduzione del valore della penale fino al limite massimo consentito”.

Tale determinazione direttoriale del 16 marzo 2021 stabilisce, inoltre, che:

a) “la tipologia dei livelli di servizio garantiti e, quindi, le rilevazioni dei conseguenti inadempimenti hanno valenza annuale, implicando una valutazione, di analoga durata, del grado di recidività attribuibile a ciascuna violazione”;

b) si è “ritenuto necessario adottare criteri predefiniti di calcolo ai fini della determinazione degli importi concreti da attribuire alle differenti penali, individuando in ogni penale una componente fissa collegata all’inadempimento e due componenti variabili, collegate alla gravità e alla recidività della condotta, che si inaspriscono con l’avanzamento del ciclo convenzionale, in ragione della maggiore negligenza e imperizia ravvisabile nel non aver posto in essere misure organizzative e gestionali in grado di prevenire o evitare l’evento o la sua reiterazione”.

13. Con un primo gruppo di consistenti censure, contenute in tutti i ricorsi riuniti, la sentenza impugnata è stata censurata nella parte in cui ha escluso che le penali applicate a mezzo del provvedimento gravato abbiano natura di sanzioni amministrative (e debbano, quindi, soggiacere ai principi in materia).

Secondo parte appellante il primo giudice sarebbe incorso nella falsa applicazione dell’art. 1, comma 78, lett. b), n. 23, L. n. 220/2010 il quale dispone che alle società concessionarie del gioco pubblico possono essere comminate “sanzioni, a titolo di penali, a fronte di casi di inadempimento delle clausole della convenzione accessiva alla concessione imputabili al concessionario, anche a titolo di colpa; graduazione delle penali in funzione della gravità dell’inadempimento e nel rispetto dei principi di proporzionalità ed effettività della sanzione”. In particolare, i criteri che la legge fissa per l’irrogazione delle “sanzioni, a titolo di penali”, sarebbero frutto della disciplina delle sanzioni amministrative contenuta nella L. 24 novembre 1981, n. 689, in quanto viene richiamato l’elemento soggettivo della colpa, la gravità dell’inadempimento e la proporzionalità ed effettività della risposta punitiva.

Il primo giudice avrebbe, inoltre, errato nel fare applicazione degli NG criteria posti dalla giurisprudenza C.E.DU.

13.1. Le suddette doglianze non colgono nel segno, in quanto il Collegio ritiene che il primo giudice, nel qualificare le penali de quibus come di natura contrattuale, abbia fatto buon governo dei cd. NG CR elaborati dalla giurisprudenza della C.E.D.U.

13.1.1. Anzitutto, per quanto riguarda il primo di tali criteri (che fa leva sulla denominazione formale data dall’ordinamento alla misura), occorre tenere in conto la formulazione letterale dell’art. 1, comma 78 lett. b), punto 23 della legge n. 220/2010.

Quest’ultimo, infatti, fa espresso riferimento a “casi di inadempimento” delle clausole della concessione così ponendosi chiaramente nello schema dell’art. 1382, comma 1, c.c. (secondo cui “La clausola, con cui si conviene che, in caso d'inadempimento o di ritardo nell'adempimento, uno dei contraenti è tenuto a una determinata prestazione, ha l'effetto di limitare il risarcimento alla prestazione promessa, se non è stata convenuta la risarcibilità del danno ulteriore”).

A nulla peraltro rileva che l’art. 1, comma 78 lett. b), punto 23 della legge n. 220/2010 parli di “sanzioni” atteso che, in disparte la genericità del termine “sanzione” che è utilizzabile anche con riguardo a meccanismi di incentivazione, da un lato, è la stessa disposizione a precisare che le stesse vadano previste “a titolo di penali” (evocando ancora una volta il modello degli artt. 1382 e ss. c.c.) e, dall’altro, dottrina e giurisprudenza (si veda, ad esempio, Cass. civ., sez. III, 21/02/2023, n. 5379) tendono a riconoscere alla clausola penale, accanto ad una funzione riparatoria, anche una funzione lato sensu sanzionatoria (tanto da ascrivere la stessa al genus delle cc.dd. “pene private”).

Sempre sul piano testuale va, poi rilevato che anche l’art. 30 della Convenzione (significativamente rubricato “penali”) attribuisce espressamente a tali clausole, sempre in linea con il già citato archetipo codicistico, la funzione di “risarcimento forfettario ed anticipato del danno derivante da tale inadempimento”.

Pienamente coerente con la qualificazione come penale contrattuale è anche la circostanza che l’art. 1, comma 78 lett. b), punto 23 della legge n. 220/2010 si preoccupi di specificare che il concessionario risponde “anche a titolo di colpa”. E, infatti, tale precisazione si concilia con la concezione cd. “soggettiva” dell’inadempimento (ad avviso della quale, ai fini della configurabilità di una responsabilità ex art. 1218 c.c., è necessaria la sua imputabilità sul piano psicologico al debitore – Cass. civ., sez. II, 25/10/2024, n. 27702) e non risulta superflua ben potendo le parti anche convenire, nell’esercizio della propria autonomia privata, penali destinate ad operare nelle sole ipotesi di condotta dolosa.

Anche il riferimento, contenuto nell’art. 1, comma 78 lett. b), punto 23 della legge n. 220/2010, ai parametri della gravità dell’inadempimento e della proporzionalità ed effettività della sanzione si coniuga con l’inquadramento in termini di penale contrattuale. In particolare, dal punto di vista sistematico non può obliterarsi che:

- la gravità dell’inadempimento (inteso come sua “importanza”) è presa in considerazione dal legislatore all’art. 1455 c.c. come presupposto per la risoluzione dei contratti a prestazioni corrispettive;

- la verifica del canone della proporzionalità sottende all’esercizio del potere officioso di riduzione della penale ex art. 1384 c.c.;

- l’effettività della penale si lega alla sua già ricordata funzione (anche) lato sensu sanzionatoria nonché alla capacità conformativa che la sua applicazione spiega rispetto al futuro comportamento della controparte in sede di esecuzione del contratto.

13.1.2. Passando al secondo degli NG CR (che guarda alla funzione avuta di mira dall’applicazione della misura), deve osservarsi che, per insegnamento ormai inveterato, la convenzione accessiva al provvedimento di concessione conserva natura negoziale (in termini ex multis C.g.a., sez. giurisd., 16 ottobre 2020, n. 935) con la conseguenza che della medesima natura partecipano anche le clausole penali che vi sono inserite. A nulla vale, pertanto, obiettare che l’applicazione di quest’ultime possa essere volta anche alla tutela di interessi generali sottesi alle funzioni trasferite al privato concessionario atteso che il contratto (e quindi anche la concessione accessiva al provvedimento di concessione) può assurgere a strumento di amministrazione (la cd. “funzionalizzazione” al perseguimento dell’interesse pubblico che caratterizza ex art. 1, commi 1 e 1-bis, della l. n. 241 del 1990, l’attività non autoritativa della P.A.) senza con ciò smarrire le proprie caratteristiche.

13.1.3. Quanto, poi, al terzo criterio NG (che guarda alla severità del sacrificio imposto), in disparte dalla considerazione che lo stesso è da applicare congiuntamente e senza automatismo alcuno con gli altri due (entrambi non soddisfatti nel caso di specie per ciò che si è sin qui osservato), appaiono condivisibili le conclusioni raggiunte dal primo giudice atteso che non può assumere rilievo nel qualificare le penali de quibus come sanzioni amministrative la circostanza che le somme da esse previste non risultino parametrate al danno cagionato, ma unicamente al numero di inadempimenti contestati e all’anno in cui tale inadempimento è stato rilevato. Ciò in quanto la previsione di un importo forfettizzato a ristoro dell’inadempimento sofferto (in deroga al principio della integralità della riparazione ex art. 1223 c.c.) è caratteristica precipua dell’istituto della penale (che non a caso prevede l’esonero del creditore anche dall’onere di dimostrare an e quantum del danno); inoltre il numero degli inadempimenti e la loro collocazione temporale sono entrambi indici della gravità dell’inadempimento medesimo (così come peraltro esplicitato dalla Determinazione Direttoriale del 16 marzo 2021 che ritiene tali circostanze espressione della “maggiore negligenza e imperizia ravvisabile nel non aver posto in essere misure organizzative e gestionali in grado di prevenire o evitare l’evento o la sua reiterazione”).

13.2. La qualificazione delle penali de quibus come di natura contrattuale importa l’infondatezza dei diversi profili di doglianza che si appuntano sulla violazione dei principi in materia di sanzioni amministrative (irretroattività, imputazione per colpa, tardività delle contestazioni). Quanto a ciascuno di tali profili va, infatti, rilevato che la determinazione direttoriale che sarà oggetto di analisi nel secondo motivo di appello ha valenza meramente specificativa di criteri rinvenibili già nella norma primaria, mentre la penale contrattuale per sua natura non è permeabile agli istituti delle sanzioni amministrative di cui alla legge n. 689 del 1981.

13.3. Parimenti infondato, è, per le medesime ragioni, il profilo di censura relativo alla mancata dimostrazione da parte dell’amministrazione di un danno per i destinatari del servizio pubblico atteso che l’art 1382 del codice civile recante la disciplina degli “Effetti della clausola penale” espressamente stabilisce, al suo comma 2, in parziale deroga con il regime generale disegnato dall’art. 1218 c.c., che “la penale è dovuta indipendentemente dalla prova del danno”.

14. Con ulteriori motivi è stata contestata la fondatezza nel merito della pretesa azionata da A.D.M., per cui i relativi motivi vanno esaminati prioritariamente rispetto alle restanti doglianze che involgono invece il profilo del quantum irrogato (il quale costituisce sul piano logico-giuridico, un posterius).

14.1. La sentenza impugnata è censurata nella parte in cui non ha accolto le doglianze del ricorso di primo grado mosse avverso la determinazione direttoriale prot. n. 81362/RU del 16 marzo 2021, con cui è stata sostenuta l’inosservanza del canone di proporzionalità posto dall’art. 1, comma 78, lett. b), n. 23, L. 13 dicembre 2010, n. 220.

La prospettazione non è persuasiva.

Fermo quanto si dirà infra in ordine alla necessità di disporre nel caso di specie la riduzione in via equitativa del quantum irrogabile anche applicando il minimo edittale previsto dall’art. 30 della convenzione e dall’allegato 2 alla medesima, il sistema di quantificazione delle penali disegnato da A.D.M. a mezzo della determinazione direttoriale prot. n. 81362/RU del 16 marzo 2021, nell’esercizio dell’ampia discrezionalità prevista dall’art. 1, comma 78, lett. b), n. 23, L. 13 dicembre 2010, n. 220 e dallo stesso art. 30 della convenzione (che si è limitato a stabilire un range di valore entro cui l’importo concreto resta liberamente individuabile dal concedente), non risulta manifestamente irragionevole anche se esso, quanto agli effetti sanzionatori, non può produrre per il periodo anteriore alla determinazione effetti diversi da quelli sagomati nella presente sentenza.

Esso appare, infatti, agganciato a fatti obiettivi (quale l’anno di riferimento ovvero la ricorrenza di una recidiva) in grado di costituire indici della gravità dell’inadempimento ed è costruito in modo da predeterminare in maniera certa l’entità della somma richiesta.

A nulla vale, peraltro, obiettare che detta entità non sia in grado di rispecchiare fedelmente le conseguenze in concreto dello specifico episodio di inadempimento posto che all’istituto della penale sottende una logica che è quella di forfettizzazione del danno risarcibile.

Quanto, nello specifico, al parametro dell’annualità in cui si è verificata la condotta, la scelta di prevedere un importo crescente di anno in anno rispecchia la circostanza che, con il passare del tempo, risulta esigibile da parte del concessionario un livello di diligenza sempre più elevato, sicché anche l’eventuale inadempimento diviene, secondo l’id quod plerumque accidit, di riflesso più grave.

14.2. Alla stessa maniera non risulta ictu oculi illogico il rapporto (30 - 70 %) tra i suddetti indici, non solo perché riserva un peso pari a circa un terzo (e quindi in sé tutt’altro che trascurabile) all’annualità di riferimento, ma anche perché la reiterazione dell’illecito è, tra i due, quello che maggiore rilievo assume nella prospettiva dell’interesse del creditore-concedente in quanto meglio esprime l’affidabilità soggettiva del concessionario (anche rispetto alla correttezza delle future prestazioni).

15 Il concessionario ha poi dedotto che A.D.M. ha negato di essere tenuta a fornire i dati che, a proprio dire, dimostrerebbero i disservizi in relazione ai quali la medesima ha comminato le penali.

Detta statuizione sarebbe illegittima atteso che, se è noto che la previsione di una clausola penale esonera il creditore che intende applicarla dall’onere di provare l’entità del danno subito, ciò non potrebbe comunque condurre al punto di esonerarlo addirittura dall’onere di provare l’inadempimento che determinerebbe il diritto a riscuotere le penali sottraendo al principio generalissimo per cui onus probandi incumbit ei qui dicit.

L’onere di conservazione documentale di competenza del concessionario, secondo la parte, non potrebbe costituire un’indebita inversione di quello (ben più pregnante) della prova, in tema di dimostrazione della pretesa creditoria.

La doglianza non merita positivo apprezzamento.

Valgono, per l’applicazione delle penali, i generali criteri di riparto dell’onere della prova in tema di inadempimento, con l’unica differenza che, come già ricordato, il creditore non è neppure tenuto ex art. 1382, comma 2, c.c. a dimostrare la sussistenza del danno.

Infatti, ogni qual volta che venga in rilievo la frustrazione di un’obbligazione il regime di suddivisione della prova tra debitore e creditore, in deroga al principio generale di cui all’art. 2697, comma 1, c.c., segue la regola ex art. 1218 c.c. per la quale “Il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l'inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile” (così di recente Cass. civ., sez. I, ordinanza 16/02/2022, n. 5128 che, muovendo dalla concezione c.d. “unitaria” di inadempimento – invero già fatta propria da Cass. civ., sez. un., 30/10/2001, n. 13533).

Ne discende che, per ormai costante insegnamento risalente sempre a Cass. civ., sez. un., 30/10/2001, n. 13533, “il creditore, sia che agisca per l'adempimento, per la risoluzione o per il risarcimento del danno, deve dare la prova della fonte negoziale o legale del suo diritto e, se previsto, del termine di scadenza, mentre può limitarsi ad allegare l'inadempimento della controparte: sarà il debitore convenuto a dover fornire la prova del fatto estintivo del diritto, costituito dall'avvenuto adempimento”.

Facendo applicazione delle suddette coordinate ermeneutiche al caso che occupa deve trarsi che il creditore/concedente ha soddisfatto l’onere di allegazione gravante a proprio carico indicando i disservizi registrati, mentre non era tenuto anche a dimostrare gli stessi fornendo i relativi dati (ancorché sollecitata sul punto da debitore).

Con riguardo a tale ultimo aspetto va, peraltro, osservato, come opportunamente messo in luce dalla difesa erariale, che le informazioni derivanti dal sistema di controllo sono visibili al concessionario in area riservata sicché è suo onere, anche nella prospettiva di fornire l’eventuale prova liberatoria prevista a carico del debitore dall’art. 1218 c.c., acquisirli e conservarne una copia “nei termini temporali previsti dalla normativa vigente e successive modificazioni e comunque per tutta la durata della concessione” (par. 7.4 e 9.3 del capitolato tecnico).

16. La parte appellante ha ancora dedotto che l’amministrazione, nel contestare il livello di servizio relativo all’integrità dei software (il quale non può scendere al di sotto della soglia del 50% degli apparecchi verificati), avrebbe operato un errato frazionamento della platea, individuando il superamento di questo dato non nell’insieme dei videoterminali assoggettati alla verifica automatica, ma nei sottoinsiemi riferiti ai diversi fornitori di piattaforma.

Osserva parte appellante che A.D.M., così operando, invece di verificare che il servizio complessivamente considerato sia stato (o meno) in effetti garantito dalla funzionalità di un numero maggioritario di macchine, avrebbe operato una sorta di moltiplicazione del rischio in capo al concessionario posto che, quanto più si parcellizza la platea degli apparecchi di cui garantire il funzionamento, tanto più si creerebbero centri di responsabilità di cui il concessionario deve farsi carico.

Si aggiunge, in proposito, che l’oggetto della concessione non è la gestione del singolo gioco, ma di un’offerta composita di cui fanno parte varie modalità di gioco sicché solo il venir meno della maggioranza di questa offerta plurale costituirebbe un disservizio, mentre l’eventuale compromissione di una sola piattaforma non impedirebbe che l’utenza possa trovare ugualmente soddisfazione alla propria esigenza di gioco.

Secondo parte appellante non sarebbe, invece, condivisibile quanto affermato nella sentenza impugnata dal primo giudice il quale, nel respingere la doglianza in esame, ha fatto leva sulla previsione del decreto delle regole tecniche n. 37100 del 4 aprile 2017 che, all’art. 2, comma 6, lett. e), afferma che le procedure di verifica automatica vadano eseguite su “ciascuna componente del sistema di gioco, compreso il software installato su ogni apparecchio videoterminale”. Ciò in quanto tale previsione si limiterebbe in realtà a chiarire come debbano essere svolte le verifiche (che d’altronde non potrebbero che essere fatte su ciascuna macchina), ma nulla direbbe in ordine a quale debba invece essere la platea di riferimento su cui calcolare la soglia del 50%.

16.1 La doglianza non coglie nel segno.

Non convince, in particolare, la deduzione secondo cui il disservizio andrebbe valutato complessivamente e non rispetto alle singole piattaforme.

Ciò in quanto la concessione per cui è causa, così come desumibile dal suo contenuto, ha un oggetto plurimo e complesso.

Ne è riprova la circostanza che le disposizioni della convenzione pongono a carico del concessionario obblighi puntuali che sono riferiti autonomamente alle diverse reti telematiche dei vari apparecchi (così, in particolare, l’art. 11 della convenzione del 2013 il quale al comma 2 stabilisce che “Il concessionario assume, pertanto, il rischio di impresa relativo alla realizzazione e gestione delle attività e delle funzioni oggetto del presente atto di concessione”, declinate al plurale; ovvero l’art. 16 in tema di Garanzie relative ai requisiti tecnici delle reti telematiche degli apparecchi da divertimento ed intrattenimento).

16.2. Inoltre, da un punto di vista sostanziale non può obliterarsi che ogni sistema di gioco VLT nel suo funzionamento è indipendente dall’altro, così come indipendente è la sua certificazione da parte degli organismi di verifica; sicché il fatto che un sistema di gioco funzioni adeguatamente non può valere a bilanciare il mancato funzionamento di un altro (tanto che, peraltro, la rilevazione dei livelli di servizio è prevista all’interno del decreto delle regole tecniche con riguardo al singolo sistema di gioco VLT).

17. Con ulteriori censure è stato contestato il quantum irrogato.

17.1. In proposito, occorre evidenziare che questo giudice (la cui giurisdizione costituisce profilo in rito coperto da giudicato ex art. 9, seconda parte, c.p.a.) è chiamato a conoscere, stante la rilevata natura negoziale delle penali de quibus, il rapporto amministrativo dedotto nella sua interezza, anche esercitando officiosamente (come prospettato alle parti a verbale ex art. 73, comma 3, c.p.a. all’udienza di discussione del 29 gennaio 2026) un potere di riduzione ex art. 1384 c.c. che tenga conto dell’“interesse che il creditore aveva all’adempimento”.

Il Collegio ritiene che, nella fattispecie in esame, la penale possa essere equamente diminuita, ai sensi del detto art. 1384 c.c., in quanto l’ammontare della stessa, in relazione alle complessive circostanze che hanno caratterizzato la vicenda, si presenta manifestamente eccessivo.

Con riferimento a tale ultimo aspetto – considerato anche che la parte appellante ha costantemente posto in rilievo il ritardo nella determinazione di elementi essenziali della fattispecie sanzionatoria, il ritardo nella contestazione dei disservizi, laddove la cura degli interessi in gioco avrebbe richiesto che gli stessi fossero contestati il prima possibile, nonché la mancata utilizzazione da parte di DM del potere riduttivo pur previsto dall’art. 1, par. 2 della determinazione direttoriale del 16 marzo 2021 - non si può omettere di rilevare che nel caso di specie:

- le penali sono state applicate a distanza notevole di tempo dai contestati inadempimenti (il che testimonia un interesse alquanto flebile del concedente ad assicurare il rispetto da parte del concessionario degli standard di erogazione delle prestazioni);

- sulla scorta di criteri di quantificazione che sono sopravvenuti diversi anni dopo a questi (in quanto introdotti retroattivamente solo con determinazione direttoriale prot. n. 81362/RU del 16 marzo 2021 senza mettere, quindi, in condizione il debitore di profilarsi compiutamente ex ante le conseguenze del proprio operato).

Ebbene, siffatte considerazioni - fermo restando che la determinazione direttoriale prot. n. 81362/RU del 16 marzo 2021 potrà continuare a trovare integrale applicazione per gli inadempimenti avvenuti successivamente alla sua adozione - spingono a ritenere che l’ammontare complessivo delle penali irrogato nel caso di specie sia manifestamente eccessivo e che, quindi, il provvedimento applicativo delle medesime sia, sotto tale aspetto, illegittimo.

Tale sproporzione può essere invero corretta, ad avviso del Collegio, applicando il minimo edittale previsto, per ciascuna fattispecie, dall’art. 30 e dall’allegato 2 della convenzione (anche ove lo stesso sia inferiore a quello stabilito in via sopravvenuta dalla determinazione direttoriale prot. n. 81362/RU del 16 marzo 2021).

17.2. Per quanto attiene alle ulteriori doglianze, parte appellante contesta la violazione di una specifica previsione contenuta nella Convenzione in relazione alla disciplina delle penali e cioè quella prevista all’art. 30, commi 6 e 7, secondo cui il limite massimo delle pene irrogabili – annuale (par. 6) e giornaliero (par. 7) – non può essere “superiore all’undici per cento del compenso effettivo per la gestione telematica degli apparecchi di gioco AWP e dei sistemi di gioco VLT”.

Sotto un secondo profilo, si deduce che l’amministrazione sarebbe incorsa in un’ulteriore violazione nel determinare il limite massimo calcolato sull’11% del compenso. Più segnatamente, si deduce l’inosservanza del disposto dell’art. 30, comma 7, della Convenzione laddove si prevede che si debba considerare il compenso “effettivo […] percepito dal concessionario nei giorni di riferimento”. La disposizione prosegue, peraltro, chiarendo che “[i]n caso di indisponibilità del valore giornaliero del compenso effettivo, si fa riferimento al valore medio giornaliero del compenso conseguito dal concessionario nel bimestre in cui si è realizzata l’inadempienza”.

Nel caso di specie, l’amministrazione non solo non avrebbe utilizzato il valore giornaliero del compenso effettivo, ma non avrebbe neppure indicato le ragioni per cui tale dato è stato ritenuto indisponibile e, per ovviare alla mancata applicazione di quel dato, in luogo di riferirsi al valore medio bimestrale previsto dalla convenzione, avrebbe utilizzato il dato medio annuale, con ciò determinando l’applicazione di un tetto del tutto arbitrario e che, necessariamente, per alcune delle penali sarebbe superiore a quello corretto (il dato medio è infatti, per ragioni aritmetiche, maggiore di una parte dei dati che hanno contribuito a determinarlo).

Inoltre, alcuni dei ricorsi in appello in esame hanno contestato il fatto che, sebbene la convenzione consideri come disservizio il superamento del 50% di inosservanze rispetto al totale degli apparecchi (“apparecchi videoterminali abilitati al gioco ed oggetto di verifica”), nel calcolo dell’importo da applicare come sanzione (penale), DM ha moltiplicato l’importo per la totalità degli apparecchi con inosservanza e non per il solo numero di quelli che eccedevano rispetto a tale soglia.

17.2.1. Sul punto, il Collegio ritiene che le stesse modalità di calcolo delle penali seguite dall’amministrazione risultano inique.

In particolare, a differenza di quanto affermato dal primo giudice, il tetto massimo annuale e giornaliero di cui ai commi 6 e 7 dell’art. 30 della Convenzione va calcolato separatamente per ciascun sistema di gioco (e non, invece, sommando tra loro i compensi AWP e VLT come ha fatto A.D.M. nel provvedimento gravato in prime cure).

Tale diversa modalità di calcolo, oltre a rispecchiare la diversità dei due sistemi, appare infatti maggiormente in linea con la formulazione letterale delle suddette disposizioni (che sarebbe stata diversa ove si fosse effettivamente inteso sommare tra loro i compensi AWP e VLT) nonché con il parametro fondamentale della buona fede in executivis ex artt. 1368 e 1375 c.c. e, soprattutto, conduce all’applicazione di penali non manifestamente eccessive (come quelle irrogate nel caso che occupa).

17.2.2. Per converso, non merita positivo apprezzamento l’ulteriore profilo di doglianza che si appunta sulla individuazione del parametro per il calcolo della soglia massima di che trattasi atteso che lo stesso si appalesa generico non avendo parte appellante dedotto, se non in forma ipotetica, che l’applicazione del valore giornaliero del compenso effettivo ovvero del valore medio bimestrale avrebbe condotto alla determinazione di una penale di importo inferiore (con conseguente suo interesse concreto ed attuale a coltivare la censura).

17.2.3. Il Collegio, per altro verso, ritiene condivisibile la doglianza prospettata dal concessionario in ordine alla quantificazione della penale per inosservanze del livello di servizio di cui alla lettera e) del punto 2.1. dell’allegato 2 alla convenzione.

Il successivo punto 2.2. prevede che “Si ha inosservanza del livello di servizio di cui alla precedente lettera e) quando, per un numero superiore al 50% degli apparecchi videoterminali abilitati al gioco sui quali deve essere effettuata la verifica in questione, non è stata riscontrata l’integrità del software. In tal caso, è applicata una penale da euro 10,00 (dieci/00) ad euro 300,00 (trecento/00) per ogni apparecchio videoterminale abilitato al gioco per il quale non sia evasa la richiesta ovvero non sia fornito alcun riscontro al sistema di controllo VLT entro le sei ore dalla richiesta”.

Il valore soglia superato il quale si ha inosservanza del livello di servizio, quindi, è costituito dal 50% dei videoterminali su cui non è stata riscontrata l’integrità del software, sicché se l’anomalia concerne anche il 50% dei videoterminali verificati l’inosservanza per cui è applicabile la penale non sussiste.

Ne consegue che si manifesta effettivamente irragionevole l’interpretazione della clausola nel senso che, una volta superato il valore soglia, la penale debba essere applicata per tutti gli apparecchi videoterminali per i quali la condizione anomala si è verificata (100%) e non soltanto per quelli eccedenti il valore soglia (ad esempio se la percentuale di anomalie è del 60%, per un numero pari al 10%, vale a dire 60%-10%.).

Infatti, è illogico e violativo del principio di proporzionalità assumere che se, su 100 apparecchi totali, per 50 vi è la mancanza di integrità del software, non si applica alcuna penale, mentre, se per 51 vi è la condizione di anomalia, si applica la penale per tutti i 51 apparecchi e non solo per 1.

17.3. In taluni appelli, infine, è contestata l’applicazione della penale per la violazione del livello di servizio di cui al punto 2.1., lett. g), dell’allegato 2 alla convenzione, secondo cui “Il concessionario deve garantire il rispetto dei seguenti livelli di servizio: trasmissione al sistema di controllo VLT delle informazioni contabili relative ad ogni sistema di gioco VLT, sala, apparecchio VLT, anche suddivisi per singolo gioco, entro le ore 24 UTC del giorno successivo a quello di riferimento”.

La parte sostiene che, in relazione a tale livello di servizio, DM avrebbe applicato penali legate a ritardi nelle comunicazioni in realtà determinate dall’adeguamento tecnologico richiesto dalla stessa Amministrazione e dalla legge, per cui dovrebbe trovare applicazione la previsione dell’allegato 2 alla convenzione, paragrafo 1.1.2, secondo cui le “penali non trovano applicazione qualora il mancato rispetto dei livelli di servizio dipenda da adeguamenti tecnologici richiesti da AAMS”.

In proposito, è sufficiente rilevare che, a fronte della replica dell’Amministrazione, secondo cui l’aggiornamento del protocollo di comunicazione non può essere considerato impattante sulla possibilità di invio del messaggio 600, che risultava già possibile, oltre che necessario, in quanto previsto dalla prima versione del protocollo e fonte del calcolo per il dovuto PREU e di quanto statuito dal primo giudice, sarebbe spettato alla parte l’onere di provare compiutamente che l’adempimento agli obblighi informativi fosse stato inevitabilmente pregiudicato dal nuovo protocollo di comunicazione e dall’addizionale al 6% delle vincite; tale onere probatorio però non è stato efficacemente assolto.

18. In conclusione, i provvedimenti dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli gravati in prime cure sono illegittimi e vanno annullati.

Resta salva la possibilità per l’amministrazione di applicare nuovamente le penali di che trattasi, seguendo tuttavia in chiave conformativa le seguenti prescrizioni:

- applicando sempre, ove ciò non abbia già avuto luogo, il minimo edittale previsto, per ciascuna fattispecie, dall’art. 30 e dall’allegato 2 della convenzione (anche ove lo stesso sia inferiore a quello stabilito in forza dei criteri individuati dalla determinazione direttoriale prot. n. 81362/RU del 16 marzo 2021);

- applicando un tetto massimo annuale e giornaliero ex art. 30, comma 6 e 7 della Convenzione calcolato separatamente per ciascun sistema di gioco (un limite, quindi, pari all’11% del compenso effettivo per la gestione telematica degli apparecchi di gioco AWP ed un altro, pari sempre all’11% del compenso effettivo, per la gestione telematica degli apparecchi di gioco VLT);

- applicando, per il caso di violazione del livello di servizio di cui al punto 2.1., lett. e), dell’allegato 2 alla convenzione, la penale per i soli apparecchi eccedenti la soglia del 50%.

19. Per le ragioni esposte, previa riunione, gli appelli sono fondati e vanno accolti nei limiti e sensi sopra precisati e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, vanno accolti nei medesimi sensi e limiti i ricorsi di primo grado e vanno annullati gli impugnati provvedimenti dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli del 16 marzo 2023 e del 21 giugno 2023, salvi gli ulteriori provvedimenti che intenderà adottare.

20. Sussistono nondimeno, alla luce della soccombenza reciproca e della particolare complessità in fatto ed in diritto della vicenda contenziosa, giustificati motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese del doppio grado di giudizio tra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, riuniti i ricorsi in appello in epigrafe, definitivamente pronunciando sugli stessi, li accoglie nei sensi e limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie nei medesimi sensi e limiti i ricorsi di primo grado ed annulla gli impugnati provvedimenti dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli del 16 marzo 2023 e del 21 giugno 2023.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 29 gennaio 2026, con l'intervento dei magistrati:

AR NT, Presidente

OB NI, Consigliere, Estensore

Giovanni Gallone, Consigliere

Roberta Ravasio, Consigliere

Stefano Lorenzo Vitale, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
OB NI	AR NT

IL SEGRETARIO