Pubblicato il 17/03/2025

N. 01017/2025 REG.PROV.CAU.

N. 01521/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1521 del 2025, proposto da -OMISSIS- in proprio e nella qualità di Amministratore di Sostegno di -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Simona Marotta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di -OMISSIS- in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Vincenzo Mosca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Comune di -OMISSIS-, non costituito in giudizio;

per la riforma

dell'ordinanza collegiale del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Sesta) n. 00595/2025, resa tra le parti;

Visto l'art. 62 cod. proc. amm.;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di -OMISSIS-;

Vista l’impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 marzo 2025 il Cons. Enzo Bernardini e uditi per le parti gli avvocati, come da verbale;

1. La ricorrente ha adito il Tar, chiedendo l’esecuzione dell’ordinanza cautelare -OMISSIS-, di questo Collegio, ancorché il giudizio di primo grado è stato definito nel merito con sentenza sfavorevole, ritenendo comunque sussistente l’interesse alla decisione in relazione alla quantificazione del danno da ritardo maturato dalla data di comunicazione del provvedimento del Consiglio di Stato a quella del deposito della sentenza del Tar Campania (-OMISSIS-)

2. Con l’ordinanza n.595/25, qui impugnata, il Giudice di prime cure ha dichiarato l’inammissibilità dell’istanza ex art 59 c.p.a. e, contestualmente, ha revocato l’ammissione al gratuito patrocinio disposta in favore della ricorrente, stante il superamento della soglia reddituale prevista per la concessione del beneficio.

3.1. L’interessata appella l’ordinanza nella parte in cui afferma che “ le ordinanza cautelari interinalmente emanate, in ragione dell’intrinseca strumentalità e provvisorietà dei loro effetti, perdono completamente efficacia essendo irreversibilmente assorbite dalla sentenza……Nel caso che ne occupa, la reiezione del gravame depriva ex tunc di efficacia le misure giudiziali cautelari adottate nel corso del giudizio….” Rilevato ancora che “ con nota quivi prodotta dalla Agenzia delle Entrate è stato attestato per il nucleo familiare della ricorrente…. il superamento della soglia reddituale al di sotto della quale solo è consentita la concessione del beneficio del gratuito patrocinio…va disposta la revoca dell’ammissione al gratuito patrocinio della ricorrente ”.

3.2. In sintesi, le doglianze dell’appellante afferiscono:

- alla violazione/elusione dell’ordinanza del Consiglio di Stato e alla violazione e falsa applicazione dell’art. 1 c.p.a. e dell’art. 24 Cost, ritenendo che “ Contrariamente a quanto asserito dal tar Campania Napoli il provvedimento cautelare, nel caso di specie l’ordinanza del CDS -OMISSIS-, perde efficacia ex nunc con il deposito della sentenza (pubblica l’08.01.25. Invero, argomentando a contrario, si violerebbe il principio di effettività della tutela giurisdizionale e si autorizzerebbe di fatto la PA a non eseguire il provvedimento cautelare sino al deposito della sentenza di primo grado. In caso di elusione di una ordinanza cautelare, l’accertata inottemperanza all’ordine cautelare legittima l’accoglimento della domanda volta ad ottenere l’appilcazione del rimedio di cui all’art.114 co.4 lett.e Dlg 2 luglio 2010 n.104 in considerazione sia della portata applicativa dell’istituto come sanzione dell’inottemperanza ai provvedimenti giurisdizionali sia la sussunzione della natura dell c.d. penalità di mora nella categoria delle sanzioni civili indirette qualificate come misure afflittive di carattere patrimoniale previste dalla legge e applicate dall’autorità giudiziaria. Alla luce di quanto sopra, ben avrebbe dovuto il giudice di prime cure, accertare l’inottemperanza dell’ordine cautelare di cui alla ordinanza del CDS -OMISSIS- e quantificare il danno da ritardo maturato dalla comunicazione del provvedimento del Consiglio di Stato (ordinanza n. -OMISSIS-) al deposito della sentenza del Tar Campania Napoli, Sez. VI (sentenza -OMISSIS-) ”;

- alla violazione e falsa applicazione della normativa in tema di gratuito patrocinio, in quanto “ Ai fini della determinazione dei limiti di reddito si deve tener conto del solo reddito personale quando oggetto della causa sono i diritti della personalità ex art 76 co.4 DPR 115/02 ”..

4. Il Comune di -OMISSIS- non si è costituito.

5. Il Comune di -OMISSIS- si è costituito, sostenendo l’infondatezza dell’appello, in quanto ritiene “ principio pacifico in giurisprudenza quello secondo cui la definizione del giudizio principale comporta la caducazione degli effetti dell'ordinanza cautelare emanata medio tempore dal giudice amministrativo, nonché degli effetti dell'atto adottato dall'Amministrazione in sede di esecuzione della medesima ordinanza. Ciò in quanto nel giudizio amministrativo le ordinanze cautelari, avendo carattere strumentale e provvisorio rispetto al provvedimento sospeso, sono destinate a perdere efficacia a seguito della decisione di merito e a non produrre effetti sostanziali definitivi… alcun danno da ritardo risulta, invero, aver subito l’odierna appellante in quanto il T.A.R. Campania – Napoli, con sentenza n. -OMISSIS-, depositata in data 8.1.2025, ha definito la controversia inter partes rigettando nel merito il ricorso proposto dalla sig.ra -OMISSIS- n.q., statuendo che “… la ammissione del -OMISSIS- al programma -OMISSIS- si è concretata – ad onta della mancata presentazione di una rituale domanda, secondo le nuove previsioni regolamentari adottate nel 2023 - con la concessione del numero massimo di ore settimanali erogabili (18), in tal guisa avendo i servizi sociali dell’Ambito riconosciuto e valorizzato giustappunto le peculiarità del bisogno assistenziale del disabile, sussumendolo nel paradigma della “eccezionalità”, giustificante l’incremento del numero di ore, dal limite di 12 a quello di 18 ore settimanali (art. 8). Talché le misure adottate –al lume dell’atto generale adottato in subiecta materia, non mai impugnato peraltro e che assume pur sempre valore di indirizzo conformativo per l’agere delle Amministrazione facenti parti dell’Ambito n. 26 - lungi dal conculcare il diritto alle prestazioni socio-assistenziali del -OMISSIS- cure della paziente, ne hanno vieppiù garantito la effettività, garantendo la erogazione in guisa “eccezionale ed inusitata” – facendo, indi, applicazione della clausola eccettuativa contenuta all’art. 8 del regolamento - del limite orario massimo settimanale. Orbene il nucleo sostanziale delle doglianze di parte ricorrente, afferenti alla riduzione del trattamento orario per lungo tempo assicurato – per effetto dei provvedimenti giudiziali di urgenza adottati ex art. 700 c.p.c. dal Giudice ordinario si palesano financo inammissibili, prima ancora che infondate” (cfr. pagg. 9-10 sentenza T.A.R. Campania – Napoli, sez. VI, 8.1.2025, n. 159). Pertanto, come correttamente statuito dal primo Giudice con la sentenza appena citata,“… nella fattispecie, non è stato neanche allegata – e, in ogni caso, è rimasto affatto indimostrata - la circostanza per cui la assegnazione delle 18 ore settimanali di -OMISSIS- –beninteso, ulteriori rispetto alle 4 ore giornaliere di assistenza sanitaria non integri la “soglia minima” indefettibile, e irremissibile, delle prerogative correlate al diritto fondamentale del paziente alla fruizione delle ridette prestazioni sociali di rilevanza sanitaria. Né, lo si ripete, nel corpo del gravame è dato rinvenire qualsivoglia censura rivolta giustappunto alla scelta regolamentare di graduare e modulare le ore di assistenza, fino alla fissazione del limite massimo e invalicabile – anche in casi “eccezionali” - delle 18 ore settimanali. Talchè, una volta garantito il nucleo indefettibile del diritto di assistenza (che, anche nella misura massima delle 18 ore, non risulta essere conculcato, ovvero non “garantito”, nessuna concreta censura essendo stata mossa al riguardo) ben può giustificarsi la modulazione nella erogazione in via generale e preventiva effettuata, comechè imposta dalla limitatezza delle risorse ”.

6.1. L’appello cautelare è infondato e va, quindi, respinto.

6.2 Per quanto afferisce alla doglianza del danno maturato per il ritardo nell’adempimento dell’ordinanza cautelare di secondo grado si osserva che il provvedimento cautelare è, per sua natura, un provvedimento interinale che subisce le sorti del giudizio nel cui ambito è emanato, per cui la sua efficacia viene meno a seguito di una pronuncia di rigetto del giudizio.

Infatti, nel processo amministrativo un provvedimento cautelare non può soddisfare stabilmente e interamente le ragioni del ricorrente, ove ad esso non segua l’accertamento definitivo delle sue ragioni (cfr. C.d.S., Sez. III, 8 giugno 2016, n. 2448; id., 16 giugno 2015, n. 3018).

Sul punto, assume particolare rilievo la pronuncia della Sezione in data 29 agosto 2018, n. 5084, laddove recita che “ non può configurarsi alcun autonomo “giudicato cautelare” in senso proprio rispetto alla sentenza che definisce il giudizio. Le ordinanze cautelari, in quanto prive di contenuto definitivamente decisorio, sono infatti insuscettibili di passare in giudicato, analogamente ai provvedimenti istruttori, interlocutori o di rinvio al ruolo ordinario (cfr. Consiglio di Stato sez. V, 10 giugno 2015 n. 2847).

Un provvedimento di sospensione dell’esecuzione dell’atto amministrativo non fa venir meno l’atto sospeso e nemmeno la sua validità, né esercita una funzione ripristinatoria della situazione precedente, ma soltanto impedisce temporaneamente, e con efficacia “ ex nunc ”, la possibilità di portare l’atto ad ulteriore esecuzione e, per questo è inevitabilmente connesso alla conclusione del giudizio.

Il provvedimento cautelare è emanato «con riserva» di accertamento della fondatezza nel merito, onde evitare che la pendenza del giudizio vada a danno dell’attore risultato vittorioso all’esito del giudizio, ed è dunque interinalmente subordinato alla verifica definitiva della fondatezza delle tesi del ricorrente.

Tuttavia gli effetti di carattere sostanziale conseguono solo al passaggio in giudicato della pronuncia di merito favorevole, che è la sola idonea a rimuovere dalla realtà giuridica l’atto con effetti permanenti (arg. da Consiglio di Stato sez. III 08 giugno 2016 n. 2448).

Peraltro, tale principio del resto è indirettamente confermato dall’art. 92, comma 5, seconda parte, c.p.a. che, sia pure al differente fine della definizione della competenza del Tar adito, ha espressamente, escluso la natura di decisione implicita delle ordinanze istruttorie o interlocutorie di cui all’art. 36, comma 1, c.p.a. e [di] quelle che disattendono l’istanza cautelare (Cons. St., sez. IV, 20 aprile 2016, n. 1554).

Pertanto, se il provvedimento cautelare è, per sua natura, un provvedimento interinale che subisce le sorti del giudizio nel cui ambito è emanato, è evidente che la sua efficacia viene meno:

- - a seguito di una pronuncia di rigetto del giudizio;

- - nel caso di successiva ordinanza di revoca del provvedimento cautelare “res melius perpensa”;

- - per la sopravvenienza di situazioni incompatibili con il mantenimento degli effetti della sospensione;

- - in conseguenza di qualunque vicenda processuale abbia effetti estintivi sul processo cautelare o sull’intero giudizio.

Sotto il profilo sistematico, la inconfigurabilità di un “giudicato cautelare” è direttamente dimostrata anche dall’art. 21 septies della legge n. 241 del 1990, il quale sanziona con la nullità solo ed esclusivamente l’atto che viola, o elude il giudicato sulla sentenza e non anche della pronuncia del giudice che non abbia ancora il carattere della definitività come la pronuncia cautelare. Ed in questo senso deve escludersi l’equivalenza tra “giudicato” in senso tecnico ed un inesistente “giudicato cautelare” ”.

La parte non ha maturato alcun bene della vita stabile a seguito della pronuncia dell’ordinanza cautelare, che è stata travolta dalla sentenza di rigetto. Ove, in via di mera ipotesi astratta, l’ordinanza cautelare avesse avuto esecuzione, in esito alla sentenza di rigetto parte ricorrente avrebbe dovuto procedere a restituzione di quanto conseguito in forza di una ordinanza cautelare travolta da una pronuncia di merito di segno contrario. Pertanto, nessun asserito “danno da ritardo” è maturato per la mancata esecuzione dell’ordinanza cautelare.

6.3. Per quanto invece attiene alla doglianza della revoca dell’ammissione al gratuito patrocinio, come correttamente valutato dal Giudice di primo grado, non sussistono le condizioni per il chiesto beneficio, alla luce del superamento della soglia reddituale, certificata in primo grado dall’Agenzia delle Entrate. Il diritto alla assistenza sanitaria non rientra nel ristretto novero di diritti della personalità per la cui tutela, ai fini dell’ammissione al patrocinio a spese dello Stato, non si tiene conto dei redditi familiari.

7. Per quanto detto, il Collegio ritiene di dover respingere l’istanza cautelare, confermando altresì la revoca dell’ammissione al gratuito patrocinio disposta dal Giudice di prime cure.

Le spese seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) respinge l'appello (Ricorso numero: 1521/2025).

Condanna l’appellante al pagamento delle spese processuali in favore del Comune di -OMISSIS-, intervenuto in giudizio, che liquida in complessivi € 1.000,00 (mille/00), oltre accessori di legge.

La presente ordinanza sarà eseguita dall'Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità dell’appellante e di altre persone fisiche menzionate nella decisione.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 marzo 2025 con l'intervento dei magistrati:

Rosanna De Nictolis, Presidente

Ezio Fedullo, Consigliere

Luca Di Raimondo, Consigliere

Angelo Roberto Cerroni, Consigliere

Enzo Bernardini, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Enzo Bernardini	Rosanna De Nictolis

IL SEGRETARIO