Pubblicato il 30/09/2025

N. 07617/2025REG.PROV.COLL.

N. 02790/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 2790 del 2025, proposto da
EL ZI s.p.a., in proprio e quale capogruppo mandataria di costituendo RTI con Edil Alta s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 991804232D, rappresentata e difesa dall'avvocato Natale Bonfiglio, con domicilio digitale come da PEC Registri di giustizia;

contro

Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del Presidente del Consiglio pro tempore, nonché Ministero dell’economia e delle finanze, Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, in persona dei rispettivi Ministri pro tempore , Autorità di sistema portuale del Mare Adriatico Meridionale – Bari e Struttura di missione per il Pnrr, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi, 12, sono elettivamente domiciliati;
IT s.r.l., R.C.M. ZI s.r.l. e Trevi s.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituite in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (Sezione Prima) n. 269/2025, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Presidenza del Consiglio dei Ministri, dei Ministeri dell'economia e delle finanze e delle Infrastrutture e dei trasporti, nonché dell’Autorità di sistema portuale del Mare Adriatico Meridionale - Bari e della Struttura di missione per il Pnrr;

visto l'atto di costituzione in giudizio e l’appello incidentale proposto da IT s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 luglio 2025 il Cons. Valerio Perotti ed uditi per le parti gli avvocati Bonfiglio, Lentini e Falzone, in dichiarata delega dell'avvocato De Luca; dato altresì atto che l’avvocato dello Stato Lorenzo Capaldo ha depositato istanza di passaggio in decisione senza discussione;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso al Tribunale amministrativo della Puglia, la società EL ZI s.p.a., in proprio e quale mandataria di costituendo RTI con Edil Alta s.r.l., impugnava la determina n. 385 del 16 novembre 2023, con la quale il Presidente dell’Autorità di sistema portuale del Mare Adriatico Meridionale disponeva l’aggiudicazione (previa approvazione degli atti di gara ivi specificati) dell'appalto per il banchinamento e recupero funzionale dei piazzali della colmata di PO BI ( ex British Gas) nel porto di Brindisi, per l’importo complessivo di euro 48.459.279,36.

Nella specie, con bando pubblicato in data 30 giugno 2023, l’Autorità di Sistema Portuale del Mare Adriatico Meridionale (d’ora innanzi ADSP) indiceva una procedura aperta ex art. 60 d.lgs. n. 50 del 2016 con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ex art. 95, commi 2 e 6, del medesimo Codice, per l’affidamento dell’appalto di progettazione (definitiva ed esecutiva) ed

esecuzione dei lavori per il banchinamento e recupero funzionale dei piazzali della colmata di PO BI ( ex British Gas) nel porto di Brindisi.

All’esito delle sedute della Commissione giudicatrice, la ricorrente veniva collocata in graduatoria al secondo posto, con un punteggio, relativo all’offerta tecnica ed economica ed alla relativa riparametrazione, di 76.6777; la società IT s.r.l., prima graduata, otteneva invece il punteggio di 100.

Deduceva la ricorrente l’illegittimità dei provvedimenti impugnati, stante la partecipazione al 100% di IT s.r.l. da parte di Grandi Lavori IT s.p.a., dalla quale la prima aveva acquisito, in virtù di contratto di affitto di ramo d’azienda, tutti gli appalti pubblici di lavori del ramo aziendale marittimo, nonché l’attestazione di qualificazione SOA per la partecipazione a gare d’appalto per l’esecuzione di appalti pubblici di lavori.

Grandi Lavori IT s.p.a. risultava però aver presentato una proposta di concordato preventivo con continuità indiretta, prevedendo di soddisfare la debitoria anche per il tramite dei ricavi scaturenti da detto contratto di affitto, laddove la società aggiudicataria non avrebbe dichiarato l’esistenza di tale procedura concordataria.

Il contratto di affitto di ramo d’azienda era stato stipulato in data 27 giugno 2018, per la durata di

quattro anni, e subordinato al riconoscimento del trasferimento della qualificazione SOA da parte della società di attestazione, condizione verificatasi il 3 agosto 2018. Successivamente, nelle date del 10 agosto 2018, del 21 dicembre 2018, del 14 gennaio 2020 e del 16 novembre 2020, IT s.r.l. e Grandi Lavori IT s.p.a. modificavano il contratto originario stipulando accordi integrativi, prevedendo tra l’altro una proroga dello stesso sino al 3 agosto 2023.

Con ordinanza del 18-20 novembre 2020, la Sezione fallimentare del Tribunale di Roma omologava la proposta di concordato preventivo presentata da IT s.r.l.

Quindi, in data 24 marzo 2021, IT s.r.l. e Grandi Lavori IT s.p.a. si accordavano per un’ulteriore modifica del contratto di affitto di ramo d’azienda, novando quello originario e pattuendo un canone annuo fisso di euro 50.000,00, in sostituzione di quello pattuito con il precedente accordo, a suo tempo fissato nella misura dell’1% del fatturato; la cessazione di tutti i rapporti di noleggio; la proroga del contratto sino al 31 dicembre 2028, anche al fine di completare i lavori nel frattempo aggiudicati alla società affittuaria ed ottenere un finanziamento condizionato al mantenimento dell’efficacia del contratto.

La Grandi Lavori IT s.p.a. si impegnava inoltre a supportare economicamente la partecipata IT s.r.l., mediante l’aumento di capitale di quest’ultima da euro 10.000,00 ad euro 11.100.000,00.

In ragione di quanto sopra, la ricorrente sosteneva che Grandi Lavori IT s.p.a. e IT s.r.l. avessero posto in essere “ gli atti di travaso delle capacità tecniche ed economico finanziarie della prima nella seconda ”, mentre l’aggiudicataria avrebbe trasmesso alla stazione appaltante la relativa documentazione solo dopo l’aggiudicazione, ossia nell’ambito del procedimento teso alla verifica del possesso dei requisiti di capacità economico finanziaria ex art. 32, comma 7, del d.lgs. n. 50 del 2016, quale fase prodromica alla dichiarazione di efficacia dell’aggiudicazione.

L’aggiudicazione in favore di IT s.r.l. sarebbe dipesa, in buona sostanza, dalla “ mancanza delle autorizzazioni degli organi della procedura concordataria ”.

Costituitisi in giudizio, sia l’Autorità di sistema portuale del Mare Adriatico Meridionale che il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti concludevano per l’infondatezza del gravame, chiedendo che fosse respinto. Successivamente, anche IT s.r.l. si costituiva, insistendo per il rigetto dell’impugnazione, da lei considerato pure tardivo.

Con determina n. 127 del 10 aprile 2024 la ricorrente veniva comunque esclusa dalla gara, stante l’esito negativo delle verifiche sul possesso dei requisiti ex art. 83 d.lgs. n. 50 del 2016.

Contro tale provvedimento di esclusione – dovuto alla circostanza che in sede di procedimento di verifica del possesso dei requisiti dei tre progettisti indicati, emergeva che uno di essi, VDP s.r.l., non risultava in possesso di quelli indicati nella domanda di partecipazione alla gara – EL ZI s.p.a. proponeva motivi aggiunti.

Con sentenza n. 269 del 24 febbraio 2025, il giudice adito respingeva il ricorso principale ed i motivi aggiunti.

Avverso tale decisione la EL ZI s.p.a. interponeva appello, sostanzialmnte affidato a tre articolati motivi di impugnazione, il secondo dei quali costituente in qualche misura la riproposizione delle censure articolate nel precedente grado di giudizio, ivi richiamate per relationem . Con il terzo motivo, invece, venivano riproposte le censure già dedotte con i motivi aggiunti innanzi al TAR.

Si costituivano in giudizio la Presidenza del Consiglio dei Ministri e l’Autorità di sistema portuale del Mare Adriatico Meridionale, unitamente ai Ministeri dei trasporti e della mobilità

Sostenibile e dell’economia e delle finanze, i quali contestavano la fondatezza del gravame, chiedendo che fosse respinto.

Anche IT s.r.l. si costituiva, concludendo per il rigetto dell’appello ed a sua volta proponendo appello incidentale, con il quale rinnovava l’eccezione di tardività del ricorso introduttivo a suo tempo disattesa dal TAR.

Successivamente le parti ulteriormente precisavano, con apposite memorie, le rispettive tesi difensive ed all’udienza del 17 luglio 2025 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

Con il primo motivo di appello EL ZI s.p.a. deduce che nella propria domanda di partecipazione alla gara, IT s.r.l. non avrebbe fatto menzione del contratto di fitto di ramo di azienda lavori marittimi (stipulato con la Grandi Lavori IT s.p.a.) per effetto del quale aveva acquisito e mantenuto la qualificazione (inclusa l’attestazione SOA) e la capacità economico finanziaria e tecnico professionale scaturente dal fatturato degli ultimi tre anni, né della circostanza che proprio per effetto del detto contratto di fitto, la stessa IT s.r.l. era l’esecutrice della parte del concordato preventivo con continuità aziendale indiretta presentato da Grandi Lavori IT s.p.a., poi omologato dal Tribunale civile di Roma.

Inoltre, obietta sempre l’appellante, la domanda di partecipazione alla gara per cui è causa non era neppure provvista dell’autorizzazione di cui al combinato disposto degli artt. 80, comma 5, lett. b), del d.lgs. n. 50 del 2016, 95 del d.lgs. n. 14 del 2019 e dell’art. 186 bis della l. fall. n. 267 del 1942, necessaria ai fini della partecipazione alla gara.

Rileva l’appellante come, a mente dell’art. 80, comma 5, lett. b), del d.lgs. n. 50 del 2016 “ Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni: […]

b) l'operatore economico sia stato sottoposto a liquidazione giudiziale o si trovi in stato di liquidazione coatta o di concordato preventivo o sia in corso nei suoi confronti un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni, fermo restando quanto previsto dall'articolo 95 del codice della crisi di impresa e dell'insolvenza adottato in attuazione della delega di cui all'articolo 1 della legge 19 ottobre 2017, n.155 e dall'articolo 110 ”; a sua volta, l’art. 95 del d.lgs. n. 14 del 2019 ( Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza ) prevede che “ 3. Successivamente al deposito della domanda di cui all'articolo 40, la partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici deve essere autorizzata dal tribunale, e, dopo il decreto di apertura, dal giudice delegato, acquisito il parere del commissario giudiziale ove già nominato.

4. L'autorizzazione consente la partecipazione alla gara previo deposito di una relazione del professionista indipendente che attesta la conformità al piano, ove predisposto, e la ragionevole capacità di adempimento del contratto ”.

Infine, anche l’art. 186 bis della Legge fallimentare (l. n. 267 del 1942) contiene una prescrizione analoga.

Rileva l’appellante come la più recente giurisprudenza amministrativa abbia chiarito che l’autorizzazione alla partecipazione alla gara – pena l’esclusione – debba essere chiesta ed ottenuta anche rispetto all’affittuario del ramo aziendale che continui l’esercizio dell’azienda dell’operatore economico in concordato (con continuità aziendale indiretta mediante l’affitto del ramo aziendale a terzo). Lo stesso dicasi per l’autorizzazione del giudice fallimentare, posto che l’art.186 bis , comma 4, l. fall. considererebbe la partecipazione alla gara come un atto da sottoporre sempre e comunque al controllo giudiziale del Tribunale fallimentare.

In estrema sintesi, nel caso di specie sia sarebbe in presenza – al di là delle formule giuridiche utilizzate – di una vera e propria “unitarietà di impresa” ancorché esercitata da due soggetti distinti, i quali pur tuttavia si troverebbero, tra loro, in un rapporto di assoluta continuità economica.

Nella specie, infatti, il piano concordatario era stato ancorato al ricavo dei proventi scaturenti dall’esercizio del ramo aziendale oggetto del contratto di affitto, dipendendo dall’incidenza dell’appalto per cui è causa e dalla sua esecuzione in modo economicamente efficiente la possibilità di garantire la sostenibilità del piano concordatario (e di evitare il fallimento della Grandi Lavori IT s.p.a.), “ lucrando i ricavi attesi secondo piano concordatario e, quindi, di rientrare nella disponibilità delle risorse economiche messe a disposizione da Grandi Lavori IT s.p.a. in concordato in favore dei IT s.r.l. per la conduzione del ramo aziendale condotto in affitto, compresi la restituzione dei corrispettivi dei contratti di appalto incassati da IT s.r.l. a seguito del subentro nei contratti di appalto; e i 10.990.00,00 (dieci milioni e 990 mila euro) di aumento di capitale che hanno portato il capitale della IT s.r.l. dagli originari Euro diecimila a undici milioni e centomila euro) ”.

Ancora, il 24 marzo 2021 Grandi Lavori IT s.p.a. e IT s.r.l. avrebbero invalidamente novato l’originario contratto di fitto di ramo d’azienda con una terza scrittura privata, pur in assenza della necessaria autorizzazione del Tribunale civile di Roma.

In estrema sintesi, la partecipazione alla gara di IT s.r.l. non sarebbe stata preceduta, come necessario, sia dall’autorizzazione ex art. 167 l. fall. sul nuovo contratto di fitto di ramo di azienda del 24 marzo 2021; né, in ogni caso, dall’autorizzazione ex artt. 95, commi 3 e 4, del d.lgs. n. 14 del 2019 e 186 bis , comma 4, della l. fall. proprio perché nel piano concordatario condiviso ed autorizzato a suo tempo dal Giudice delegato del Tribunale di Roma non sussisteva alcuna previsione della partecipazione alla gara per cui è causa.

La stazione appaltante – prosegue l’appellante – non si sarebbe poi avveduta che nella propria domanda di partecipazione alla gara IT s.r.l. aveva dichiarato (ai sensi degli artt. 38 e 47 del d.P.R. n. 445 del 2000) di non essere assoggettata a procedura di concordato preventivo di cui, invece, sarebbe stata l’esecutrice in continuità indiretta, come contemplato dalla procedura di concordato che, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. b, del d.lgs. n. 50/2016, ne imponeva la preventiva autorizzazione ai fini della partecipazione alla gara; inoltre, nel dichiarare che non sussistevano a suo carico cause di esclusione dalle procedure di gara indette dalle pubbliche amministrazioni, avrebbe reso dichiarazioni non veritiere o comunque reticenti.

Il motivo non può trovare accoglimento.

L’argomento fondante la censura di parte appellante, in buona sostanza, consiste nel ritenere illegittima la statuizione del giudice di primi grado alla luce del disposto dell’art. 80, comma 5 lett. b) del d.lgs. n. 50 del 2016, il quale all’epoca dei fatti “ […] prescriveva che gli operatori rispettassero l’art. 95 del CC.II. Sicché il capo della sentenza è erroneo e dovrà essere riformato perché il Tar ha erroneamente fatto riferimento alla disciplina della Legge fallimentare, laddove invece avrebbe dovuto fare riferimento al ridetto art. 95 del CC.II. e alle norme da esso richiamate come introdotte e/o modificate dal Dl.vo n. 14/2019 in quanto la relativa osservanza era stata prescritta dal ridetto art. 80, comma 5, lett. b, del Dl.vo n. 50/2016 e s.m.i., recante la disciplina del Codice degli Appalti vigente e, quindi, applicabile ratione temporis in quanto cogente alla data di pubblicazione del bando di gara per cui è causa ”.

Ulteriore profilo di censura, la presunta violazione dell’art. 186 bis della Legge fallimentare, che sempre ad avviso dell’appellante avrebbe comunque subordinato alla previa autorizzazione del Giudice delegato la partecipazione alla gara dell’operatore economico in regime di concordato preventivo in continuità (dunque, pure dell’affittuario del ramo aziendale).

Erroneamente dunque il TAR non avrebbe ritenuto applicabile alla fattispecie in esame il regime di cui all’art. 95 d.lgs. n. 14 del 2019, nonostante tale disposizione fosse già in vigore al momento della presentazione della domanda di partecipazione da parte di IT s.r.l., così come erroneamente avrebbe escluso l’applicabilità anche a IT s.r.l. del regime autorizzatorio di cui all’art. 186 bis l. fall.

Quanto al primo profilo, però, correttamente il primo giudice ha escluso l’applicabilità del d.lgs. n. 14 del 2019 (cd. Codice della crisi ), in ragione di quanto espressamente previsto all’art. 390, comma primo del medesimo decreto, a mente del quale “ i ricorsi per dichiarazione di fallimento e le proposte di concordato fallimentare, i ricorsi per l’omologazione degli accordi di ristrutturazione e per l’apertura del concordato preventivo [...] depositati prima dell’entrata in vigore del presente decreto sono definiti secondo le disposizioni del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 [...] ”.

Risulta dagli atti che la procedura di concordato preventivo di Grandi Lavori IT s.p.a. era stata avviata con ricorso depositato innanzi al Tribunale civile di Roma in data 5 luglio 2018, laddove il d.lgs. n. 14 del 2019 è entrato in vigore solamente il successivo 15 luglio 2022.

Alla fattispecie in esame, ratione temporis , sono quindi applicabili le sole disposizioni della Legge fallimentare.

Quanto al secondo profilo di censura, relativo alla mancata applicazione del regime autorizzatorio di cui all’art. 186 bis l. fall., è erroneo il presupposto argomentativo da cui muove l’odierna appellante, secondo cui IT s.r.l., ancorché partecipasse in proprio alla gara, dovesse dichiarare e dimostrare il possesso dei requisiti di partecipazione anche da parte della dante causa Grandi Lavori IT s.p.a., essendo ad essa legata, oltre che per la detenzione del capitale sociale (la prima possedendo il 100% di IT), anche e soprattutto in virtù di un contratto di affitto di ramo d’azienda relativo ai lavori pubblici e alle opere marittime, sottoscritto il 21 giugno 2018.

In primo luogo, va rilevato che l’affitto del ramo d’azienda non è intervenuto in corso di gara, né ha determinato il subentro (alla dante causa Grandi Lavori IT s.p.a.) nella partecipazione alla procedura (risalente all’anno 2023). In questi termini, è agevole riscontrare – già solo in ragione del notevole spatium temporis intercorso – l’estraneità delle vicende che hanno portato Grandi Lavori IT s.p.a. a ricorrere all’istituto del concordato preventivo rispetto alla procedura di gara su cui si verte.

Appare dunque coerente con le risultanze in atti la conclusione raggiunta dal primo giudice, secondo cui la partecipazione di IT s.r.l. – sempre a titolo personale – alle diverse gare (tra cui quella attualmente in esame) di cui viene dato conto negli atti di causa in realtà nulla ha a che vedere con il soddisfacimento degli obiettivi del piano concordatario, il quale in realtà si fondava sui corrispettivi che all’epoca (nel 2018, ossia cinque anni prima della pubblicazione del bando su cui attualmente si verte) IT avrebbe ritratto dall’esecuzione dei contratti, già aggiudicati a Grandi Lavori IT s.p.a., a cui era nelle more subentrata.

Come già evidenziato, alla gara in esame ha partecipato direttamente ed autonomamente IT s.r.l., spendendo – ai fini dell’ammissione e della successiva aggiudicazione – esclusivamente requisiti e capacità propri, non già di terzi soggetti ( in primis , quelli di Grandi Lavori IT s.p.a.), ed in tale ottica ha reso le dichiarazioni previste dalla legge e dalla lex specialis .

Ad abundantiam , proprio la modifica del contratto di affitto di azienda – disposta nell’anno 2021, dunque ben prima della pubblicazione del bando di cui trattasi – con la previsione di un canone fisso non più commisurato al fatturato di IT s.r.l. e dunque indipendente dalle attività poste in essere dall’operatore economico – dà il segno dell’autonomia imprenditoriale, economica e finanziaria tra le due società (ancorché l’una tuttora possegga l’intero capitale dell’altra), così smentendo il presupposto fondante le censure di parte appellante, ossia che IT s.r.l. agirebbe in “continuità economica e sostanziale” con Grandi Lavori IT s.p.a. (non sussistendo pertanto alcun obbligo dichiarativo del tipo ipotizzato dall’appellante, il quale sorgerebbe solo “ quando sia in concreto ravvisabile una continuità organizzativa tra la parte cedente e quella cessionaria, nel senso che è la prima con la sua organizzazione originaria che di fatto rende il servizio posto a base di gara, benché esso sia giuridicamente imputabile alla seconda: in tal caso, infatti, si verificherebbe un effetto elusivo della legge ” – ex multis , Cons. Stato, IV, 3 maggio 2021, n. 3481).

Per analoghe ragioni va poi respinto l’ulteriore profilo di censura concernente il “ secondo capoverso della Sentenza di appello ”, atteso che l’operatore economico che ha partecipato alla procedura di gara è IT s.r.l. e non altri, la quale – come emerge dalla visura storica depositata in atti – non ha mai fatto accesso ad alcuna procedura di concordato preventivo, neppure in forma “prenotativa” ex art. 161, sesto comma, l. fall.

Con il secondo motivo di appello, EL ZI s.p.a. censura quindi il terzo ed il quarto capoverso delle motivazioni della sentenza di primo grado, deducendo l’illegittimità dell’aggiudicazione in favore di IT s.r.l. per non aver questa depositato, unitamente alla domanda di partecipazione, l’autorizzazione del Giudice delegato alla modificazione del contratto di affitto di ramo d’azienda, intervenuta con scrittura privata del 24 marzo 2021.

Neppure questa censura è però fondata: l’autorizzazione in questione, infatti, non era prescritta (né comunque dovuta) nel caso di specie, come chiarito dallo stesso Tribunale civile di Roma proprio nell’ambito della procedura de qua , secondo cui la sopravvenienza di modifiche di tale portata, essendo coerenti con lo sviluppo del piano di concordato già omologato, non ricadono “ nel novero tipologico ex art. 167 l. fall. che richiede un preventivo intervento tutorio giudiziale per la sua valida conclusione ”.

Ciò premesso, è incontestata tra le parti la circostanza che il concordato preventivo di Grandi Lavori IT s.p.a. è stato omologato in data 18-20 novembre 2020, ossia in data antecedente le modifiche di cui trattasi: in ragione di ciò, poiché l’omologazione ( ex pluribus , Cons. Stato, V, 22 ottobre 2018, n. 6030) del concordato preventivo costituisce, sul piano formale (come è chiarito già dalla rubrica dell’art. 181 l. fall.), la chiusura della procedura, deve concludersi che una volta perfezionatosi (positivamente) tale incombente con l’adozione del relativo decreto, l’impresa torna in bonis e dunque riacquista la piena disponibilità del proprio patrimonio.

Ne consegue, logicamente, che anche la relativa gestione torna in capo all’organo gestorio, nuovamente legittimato a compiere ogni atto di ordinaria e/o straordinaria amministrazione, senza la necessità di alcuna preventiva autorizzazione da parte del Giudice delegato ai sensi dell’art. 167, secondo comma, l. fall. (il regime speciale di amministrazione dei beni essendo limitato al solo “ corso della procedura ”: così Cass. civ., I, 10 gennaio 2018 n. 380).

Fermo quanto appena rilevato, l’appellante deduce altresì che, diversamente da quanto ritenuto dal primo giudice, “ L’assoluta carenza di cesura tra l’affittante il ramo di azienda (Grandi Lavori IT s.p.a.) e il conduttore (IT s.r.l. istituita e partecipata al 100% da Grandi Lavori IT s.p.a.) era escluso in radice proprio dalla circostanza che quell’affitto fosse stato concepito solo ed esclusivamente per garantire la continuità indiretta dell’azienda Grandi Lavori IT s.p.a. in concordato attraverso il fitto di ramo di azienda alla IT s.r.l. (partecipata al 100%) onde reperire le risorse per soddisfare i creditori del piano concordatario, il tutto come chiarito nelle premesse del motivo di ricorso introduttivo sopra riportato mediante trascrizione (e che deve qui intendersi riprodotto), […] perché quel portafoglio lavori, il patrimonio netto e l’attivo circolante ai quali ha ancorato la motivazione del rigetto del motivo di ricorso erano strettamente dipendenti dal portafoglio lavori ceduto da Grandi Lavori IT s.p.a., dalla qualificazione SOA goduta e ceduta da Grandi Lavori IT s.p.a., dalla capitalizzazione effettuata da Grandi Lavori IT s.p.a., e dalle operazioni societarie effettuate dalla stessa Grandi Lavori IT s.p.a. esposte nelle c.d. premesse del motivo di ricorso del tutto obliterato dal TAR, e dalle quali risultava pure che alla cessazione del contratto di fitto, la titolarità dei suddetti rapporti attivi e passivi della IT s.r.l. sarebbe ritornata alla Grandi Lavori IT s.p.a., l’unica dotata di qualificazione SOA prestata per la durata del fitto. Sicché diversamente da quanto erroneamente opinato dal Tar, la IT s.r.l. avrebbe dovuto dichiarare che Grandi Lavori IT s.p.a. era in stato di concordato con continuità indiretta attraverso il fitto di ramo di azienda alla IT s.r.l. e ciò al fine di determinare l’esclusione della stessa per la mancanza di autorizzazione posto che, per l’appunto, per le ragioni sopra esposte, ai fini della sussistenza del testé citato obbligo dichiarativo in questione era del tutto indifferente la circostanza che il concordato fosse stato omologato in quanto l’omologazione non escludeva l’obbligo di richiedere l’autorizzazione ai fini della partecipazione alla gara e, quindi, imponeva che la IT s.r.l. effettuasse la dichiarazione invece omessa con la quale ha tratto in errore la stazione appaltante ed è stata ammessa e dichiarata aggiudicataria della gara.

Per altro verso, la sentenza è pure erronea in quanto diversamente da quanto sostenuto l’obbligo dichiarativo dettato dalla prescrizione di cui all’art. 80, comma 5, lett. b), del Dl.vo n. 50/2016 e s.m.i. doveva ritenersi direttamente riferibile alla IT s.r.l. quale azienda che, con i requisiti di qualificazione del contratto di fitto di ramo di azienda e per apportare risorse all’impresa affittante in concordato (Grandi Lavori IT s.p.a.) che la partecipava al 100%, altro non era che la continuità indiretta della stessa Grandi Lavori IT s.p.a. in concordato ”.

Neppure questo profilo di censura merita accoglimento.

Come già evidenziato e risultante dagli atti, IT s.r.l. non risulta essere mai ricorsa ad alcuna procedura di concordato preventivo: in ragione di ciò – e fermo quanto già rilevato in ordine alle doglianze in precedenza esaminate – del tutto correttamente tale società ha dichiarato, nella propria domanda di partecipazione alla gara, di non essere sottoposta ad alcuna procedura di concordato preventivo e per l’effetto di non versare in cause di esclusione – aventi, come noto, carattere tassativo – dalla partecipazione alle procedure di affidamento di appalti pubblici di cui all’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016. Né, sotto diverso ma concorrente profilo, poteva oggettivamente parlarsi di “continuità sostanziale ed economica” tra Grandi Lavori IT s.p.a. e IT s.r.l.

Medesime considerazioni valgono a smentire le ulteriori doglianze di parte appellante, che nel richiamare il contenuto del ricorso di primo grado, contesta in particolare il mancato accoglimento del quarto motivo di ricorso, con il quale “ si doleva della violazione dell’art. 6 della L. 241/1990 dell’eccesso di potere, per omesso e/o travisato apprezzamento del concordato preventivo, del contratto di affitto del ramo di azienda, degli atti modificativi dello stesso e degli atti attraverso i quali si sarebbe realizzata, fra l’affittante Grandi Lavori IT S.p.a. e l’affittuaria IT S.r.l., la piena continuità economica. Tali elementi venivano resi noti alla Stazione appaltante per il tramite della documentazione alla stessa trasmessa in sede di comprova delle dichiarazioni effettuate dai concorrenti. Sotto diverso profilo, denunciava l’illegittimità degli atti relativi al procedimento di verifica del possesso dei requisiti di cui all’art. 32, comma 7, D.lgs. 50/2016, conclusosi favorevolmente alla società controinteressata. Per il tramite di tale motivo, dunque, la EL ZI S.p.a. – ancora una volta – sollevava doglianze connesse a quelle già precedentemente avanzate che, pertanto, vanno integralmente respinte, rimandando a quanto sopra già esposto ”.

In breve, parte appellante nuovamente denuncia – stavolta nella prospettiva della presunta violazione dei punti 17.1 e 17.2 del disciplinare di gara – la mancata segnalazione da parte di IT s.r.l. dell’esistenza del concordato preventivo in continuità indiretta, di cui la stessa sarebbe stata esecutrice, nonché l’aver reso le dichiarazioni di cui all’art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016 solo con riferimento alla propria posizione individuale e non anche rispetto alla dante causa Grandi Lavori IT s.p.a.

Quanto alle previsioni del disciplinare asseritamente violate, deduce l’appellante che “ (Con il punto 17.1.) prescriveva di compilare l’allegata domanda di partecipazione come da modello A1 così prescrivendo che gli oo.ee. dovevano dichiarare di non trovarsi in alcuna delle cause di esclusione di cui all’art. 80 del Dl.vo n. 50/2016 e s.m.i., indi, inclusa quella di cui all’art. 80, comma 5, lett. b, del testé citato articolo: IT ha dichiarato di non trovarsi in alcuna di tali situazioni.

ii. (Con il punto 17.2) prescriveva di compilare il DGUE come da modello allegato così prescrivendo di dichiarare se (testualmente): Concordato preventivo con i creditori* L’operatore economico si trova in stato di concordato preventivo con i creditori o è in corso nei suoi confronti un procedimento per la dichiarazione di tale situazione? *Ai sensi dell’Art. 80 comma 5 lettera b) del D.lgs 50/2016: IT ha dichiarato NO ”.

Trattasi, all’evidenza, dell’ennesima riproposizione del medesimo argomento la cui fondatezza è stata in questa sede a più riprese smentita, nulla in effetti aggiungendo EL ZI s.p.a. alle argomentazioni difensive in precedenza respinte.

Ci si limita pertanto – per evidenti ragioni di economia espositiva – a richiamare le valutazioni già esposte in merito ai motivi di impugnazione che recedono.

Quanto poi alle considerazioni svolte dall’appellante in ordine alle censure dedotte in primo grado mediante la proposizione di motivi aggiunti, con i quali era stato impugnato il decreto n. 127 del 10 aprile 2024, con il quale la stazione appaltante aveva alla fine escluso l’allora ricorrente dalla gara, per violazione degli artt. 59, comma 1 bis ed 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016, nonché degli artt. 57 e 63 della direttiva 2014/24/UE, le stesse non persuadono, alla luce dei riscontri in atti.

In sede di comprova dei requisiti, l’amministrazione aveva infatti riscontrato che relativamente ad uno dei tre progettisti indicati (la società VDP s.r.l.) facessero difetto i requisiti dichiarati.

Più nello specifico, deduce l’appellante che “ nel nostro caso, ed è qui l’errore in cui è incorso il Tar, non viene affatto in rilievo quella specifica ipotesi decisa dal Consiglio di Stato con la sentenza richiamata in guisa inconferente e, come evidenziato dallo Stesso TAR, deve essere valutata la sussistenza o meno di una modifica sostanziale dell’offerta scaturente dalla sostituzione di uno (i.e: Akkad) dei TRE progettisti del raggruppamento indicato dalla EL ZI s.p.a. rispetto alla circostanza che: i) lo stesso è uno dei progettisti che ha sottoscritto il progetto di massima; ii) il progetto di massima è stato valutato positivamente con l’attribuzione dei punteggi previsti dall’art. 16 del disciplinare di gara.

Sicché il capo della sentenza impugnata è erroneo e dovrà essere riformato perché diversamente da quanto erroneamente opinato dal Tar si imponeva, come si impone, una valutazione della stazione appaltante rispetto alla quale non può affatto sostituirsi il Giudice Amministrativo se non in violazione dell’art. 34, comma 2, del c.p.a., che nel caso a mano è stata consumata dalla sentenza impugnata, in quanto dispone che: 2. In nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati. […] Indi, la sentenza impugnata è pure erronea e dovrà essere riformata perché in guisa inammissibile ha valorizzato l’inammissibile motivazione postuma fornita solo in giudizio dalla stazione appaltante in ordine alla pretesa complessità e rilevanza dell’apporto dato alla progettazione dal progettista AKKAD di cui si era chiesta la sostituzione, la quale, in tesi, avrebbe impedito la sostituzione.

E ciò si ripete, a fronte del fatto che l’ADSP ha escluso dalla gara la EL ZI s.p.a. ex abrupto senza chiedere la sostituzione del progettista; e del fatto che, dopo, la notifica del provvedimento di esclusione, non si era pronunciata sulla richiesta di sostituzione.

Sicché la sentenza impugnata è erronea e dovrà essere riformata pure perché non ha valorizzato e non si è pronunciata sui vizi fatti valere della EL ZI s.p.a., di difetto di istruttoria per l’omesso doveroso soccorso istruttorio con il quale l’ADSP avrebbe dovuto invitare la EL ZI s.p.a. a sostituire il progettista; e di difetto di motivazione perché ha escluso in via automatica la EL ZI s.p.a. senza motivare le ragioni per le quali aveva ritenuto di non dover valutare la sostituibilità di VDP s.r.l. ”.

La censura, dal contenuto oggettivamente incerto e generico – ai limiti dell’inammissibilità – è comunque infondata.

Quanto alla verosimile contestazione dell’esercizio, ad opera del TAR, di un potere amministrativo non ancora esercitato dalla stazione appaltante, il Collegio rileva, per contro, come il primo giudice in realtà si sia limitato a dar atto della legittimità della decisione assunta dall’amministrazione (che, come più puntualmente dedotto da EL ZI s.p.a. nel precedente grado di giudizio, aveva disposto l’esclusione dell’ATI da lei guidata in ragione del difetto dei requisiti richiesti in capo ad uno dei professionisti da questa indicati, anziché limitarsi ad invitarla a sostituirlo), senza superare i limiti (interni ed esterni) delle proprie attribuzioni; nella specie, a fronte dell’obiezione che il progettista in questione non poteva essere assimilato ad un concorrente in gara, il TAR si era limitato a ricordare come – per costante orientamento giurisprudenziale – anche il progettista “indicato” debba essere in possesso dei requisiti generali di moralità e di affidabilità e di quelli speciali richiesti dalla legge di gara, pena l’esclusione del concorrente che lo abbia designato.

Nel caso di specie, in particolare, il primo giudice aveva posto in evidenza che “ il contributo apportato dal progettista escluso sull’offerta presentata dalla ricorrente, appare ad avviso del Collegio significativo, avendo lo stesso – per come anche, incontestabilmente, evidenziato dalla difesa della Stazione appaltante – prestato l’impegno di fornire la sua attività per una quota di partecipazione pari al 20%, e, con specifico riferimento alle categorie specialistiche di qualificazione della progettazione, per il 22% per la categoria S.05, per il 40% per la IA.01 (Impianti a fluido) e per l’85% per la V.03 (Viabilità speciali, alias piazzali) ”. Il che appariva decisivo, in considerazione del fatto che la gara in esame ricadeva nella categoria dell’appalto integrato nella forma “speciale”, avendo ad oggetto (anche) la progettazione definitiva oltre a quella esecutiva e, ovviamente, la successiva realizzazione dei lavori.

La redazione della progettazione definitiva, dunque, rappresentando l’oggetto specifico della gara, necessariamente sarebbe entrata a far parte dell’offerta presentata da ciascun concorrente e sarebbe stata oggetto della successiva valutazione da parte della stazione appaltante.

Alla luce dei rilevi che precedono, l’appello va dunque respinto.

Le spese, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante al pagamento, in favore degli appellati IT s.r.l. (da una parte) e, in solido tra loro, Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero dei trasporti e della mobilità sostenibili, Ministero dell’economia e delle finanze ed Autorità di sistema portuale del Mare Adriatico Meridionale (dall’altra), delle spese di lite del grado di giudizio, che complessivamente liquida in euro 5.000,00 (cinquemila/00) ciascuno, oltre Iva e Cpa se dovute.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 luglio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Valerio Perotti, Consigliere, Estensore

Marina Perrelli, Consigliere

Gianluca Rovelli, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Valerio Perotti	Paolo Giovanni Nicolo' Lotti

IL SEGRETARIO