Pubblicato il 24/01/2025

N. 00573/2025REG.PROV.COLL.

N. 10009/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10009 del 2020, proposto da AN RI, VA CC, rappresentati e difesi dagli avvocati Fabio Corradi, Elena Mortelliti, con domicilio digitale come da PEC da registri di giustizia;

contro

il Comune di Campagnola Cremasca, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato Ermete Aiello, con domicilio digitale come da PEC da registri di giustizia;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. per la Lombardia, sezione staccata di RE (Sezione prima), n. 228 del 2020, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune Campagnola Cremasca;

Visti gli atti tutti della causa;

Designato relatore il cons. Giuseppe La Greca;

Uditi nell’udienza pubblica del 28 novembre 2024 per le parti gli avvocati Fabio Corradi e Ermete Aiello;

Rilevato in fatto e ritenuto in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.1.- Oggetto della domanda di annullamento proposta con il ricorso di primo grado era il provvedimento n. 2360/2012 con il quale il Comune di Campagnola Cremasca rigettava l’istanza di sanatoria ( id est : accertamento di conformità ex art. 36 d. P.R. n. 380 del 2001) per i lavori di realizzazione di un box in esecuzione di una variante a DIA su un’area catastalmente identificata al foglio 2 mapp. 505.

1.2.- Premesso che l’istanza era stata presentata in relazione a un box chiuso, realizzato in difformità dal titolo edilizio, sul confine con il tratto di colo della RO O-, anziché a 5 metri di distanza dallo stesso così come imponeva la disciplina urbanistica vigente al momento dell’esecuzione dell’opera, il diniego di sanatoria era motivato in ragione dell’asserita incompatibilità dell’intervento con le previsioni urbanistiche e di tutela ambientale dell’area. Evidenziava, infatti, il Comune che:

- l’art. 4 delle norme tecniche di attuazione del PGT non avrebbe recato una deroga al divieto di edificazione;

- l’art. 96, comma 1, lett. f ) r.d. n. 523 del 1904 avrebbe previsto il divieto di edificazione a meno di 10 metri dalle acque pubbliche e dai corsi d’acqua;

- sarebbe mancata la c.d. doppia conformità urbanistica prevista dall’art. 36 d. P.R. n. 380 del 2001.

1.3.- I ricorrenti in prime cure deducevano che:

- l’art. 18 NTA del PGT, entrato in vigore il 23 febbraio 2011 (successivamente, cioè, alla realizzazione dell’abuso), avrebbe previsto che le costruzioni accessorie con altezza media calcolata all’estradosso della copertura pari a m. 2,60 (quale sarebbe stata quella oggetto di causa) avrebbero potuto essere realizzate sul confine, previo convenzionamento con il confinante;

- l’art. 4 delle medesime NTA avrebbe previsto che a far data dall’approvazione del PGT tutte le previsioni urbanistiche contrastanti erano da ritenersi abrogate, sicché, una volta ottenuto il benestare dell’Ente di appartenenza del colo, il box auto avrebbe potuto essere mantenuto sul confine;

- l’art. 96 r.d. n. 523 del 1904 avrebbe costituito una previsione c.d. sussidiaria, operando essa, in tesi, solo in assenza di una specifica disciplina locale sulle distanze delle costruzioni dagli argini;

- il colo della RO O- non avrebbe fatto parte del demanio idrico, in quanto asseritamente non idoneo a soddisfare usi di pubblico e generale interesse;

- il box da sanare sarebbe stato conforme al vigente PGT, con la conseguenza che sarebbe stato irrilevante che non lo fosse rispetto alla disciplina urbanistica vigente al momento della sua realizzazione, in quanto avrebbe operato l’istituto della c.d. « sanatoria giurisprudenziale ».

1.4.- Il Comune di Campagnola Cremasca si opponeva all’accoglimento delle domande di controparte.

1.5.- Il T.a.r. per la Lombardia, sez. st. RE, sez. I, con sentenza n. 228 del 2020, rigettava il ricorso in ragione della carenza della doppia conformità urbanistica ai sensi dell’art. 36 d. P.R. n. 380 del 2001.

2.- Avverso la predetta sentenza hanno interposto appello gli originari ricorrenti i quali ne hanno chiesto la riforma sulla base di doglianze così articolate:

1) Omessa pronuncia su un punto decisivo della controversia: violazione del piano di governo del territorio di Campagnola Cremasca. Sostengono gli appellanti che:

- la vicenda procedimentale sarebbe disciplinata dall’art. 38 PGT, si tratterebbe di pertinenza (box auto) di un comparto già edificato sulla base di un Piano attuativo vigente (scaduto in data 29 marzo 2020, pertanto privo di efficacia) il quale rispetterebbe le prescrizioni specificatamente previste – per situazioni quale sarebbe quella per cui è causa – dal citato art. 38 NTA del PGT;

- l’edificazione sarebbe avvenuta sulla base di un comparto già edificato sulla base di un Piano attuativo vigente, conforme all’art. 38, cit. (dovendosi ritenere abrogate le previsioni del piano di lottizzazione in contrasto con il PGT, ai sensi dell’art. 4 NTA);

- le disposizioni del PGT in vigore, si applicherebbero anche alle costruzioni già esistenti e soggette a piani di lottizzazioni non scaduti (art. 38 delle NTA del PGT) al momento dell’entrata in vigore del PGT comunale;

- gli appellanti, ai sensi dell’art. 38, cit., avrebbero ottenuto il consenso del signor Davide Zaninelli legale rappresentante pro tempore della roggia Gandinella, cavo colatore corrente in fregio al terreno di proprietà degli odierni appellanti sul quale è stato edificato il box;

- la distanza delle costruzioni riguarderebbe la c.d. « ciclo pedonale » (la quale non sarebbe stata mai costruita), non anche il colo;

- le previsioni del piano di lottizzazione non eseguite sarebbero divenute inefficaci;

2) Omessa pronuncia su un punto decisivo della controversia: violazione per falsa applicazione dell’art. 96 r.d. 25 luglio 1904 n. 523. Sostengono gli appellanti che:

- la norma citata, in materia di distanze delle costruzioni degli argini, avrebbe carattere sussidiario poiché destinata a prevalere solo in assenza di una specifica normativa locale (e, nel caso di specie, il piano di lottizzazione sarebbe stato approvato prescindendo da siffatta normativa);

- le NTA del PGT vigente, all’art. 44 detterebbero per i corsi d’acqua norme specifiche, diverse da quelle del già citato art. 96;

- il Comune avrebbe dato luogo ad una irragionevole disparità di trattamento discendente dalla addotta (da parte appellante) circostanza secondo cui sul medesimo colo vi sarebbero molteplici costruzioni con pareti finestrate edificate sul confine;

- il colatore di cui trattasi avrebbe natura privata, con conseguente inapplicabilità dell’art. 96 cit.;

3) Violazione dei principi in materia di sanatoria giurisprudenziale. Premesso che l’Amministrazione comunale avrebbe accertato l’esistenza del manufatto, realizzato in parziale difformità dalla precedente DIA, solamente in data 19 gennaio 2012 e cioè successivamente all’entrata in vigore del nuovo PGT (avvenuta il 23 febbraio 2011), la sentenza sarebbe errata nel ritenere che le opere siano state realizzate in precedenza (in corrispondenza della presentazione della DIA del 23 aprile 2010).

3.- Il Comune di Campagnola Cremasca, costituitosi in giudizio, con memoria depositata il 28 gennaio 2021, ha contrastato le pretese degli appellanti ed ha concluso per l’infondatezza dell’appello così focalizzando le proprie difese:

- il manufatto sarebbe in contrasto con le previsioni della normativa edilizia vigente e convenzionata con la stessa proprietà, che prescrivevano per le nuove costruzioni la distanza di 5 metri dalla esistente roggia o la costruzione a confine, con la realizzazione contemporanea di due edifici che formassero un organismo architettonico;

- l’art. 4 NTA non spiegherebbe effetti abrogativi sulle convenzioni di lottizzazione;

- la prescritta distanza di 5 metri renderebbe insanabile l’abuso realizzato;

- non potrebbe essere ulteriormente invocata la possibilità di convenzionamento col vicino, sia perché la dichiarazione del Presidente della RO sarebbe carente dei presupposti autorizzativi e della qualifica di atto pubblico, sia perché la normativa di zona prescriverebbe, nel caso di convenzionamento con il confinante, « la realizzazione di due edifici che formino un organismo architettonico ».

4.- Con ulteriore scritto depositati in prossimità dell’udienza la parte privata ha evidenziato, tra l’altro, che il colo avrebbe natura privata, come si evincerebbe, tra l’altro, da un atto notarile del 16 febbraio 1979, con la conseguenza che sarebbe ammessa la sanatoria richiesta (o comunque la presentazione di una nuova istanza ex d.l. n. 69 del 2024).

5.- All’udienza pubblica del 28 novembre 2024, presenti i procuratori delle parti i quali hanno ribadito le rispettive tesi difensive, l’appello, su richiesta degli stessi, è stato trattenuto in decisione.

6.- L’appello, alla stregua di quanto si dirà, non è meritevole di accoglimento.

7.- In limine litis , in adesione all’eccezione di parte appellante, va stralciata la memoria del Comune appellato del 5 novembre 2024, poiché depositata oltre il termine di cui all’art. 73 c.p.a.

8.- Come si è detto, il T.a.r. ha rigettato il ricorso in considerazione dell’assenza del presupposto della c.d. doppia conformità necessaria per l’accertamento di conformità ex art. 36 d. P.R. n. 380 del 2001. Si tratta qui di stabilire se effettivamente detta doppia conformità fosse presente o meno.

8.1.- Fermo restando il carattere dirimente di quanto si dirà a proposito della preesistenza del vincolo ex art. 96 r.d. n. 523 del 1904, in primo luogo va rilevato come parte appellante esterni dubbi sulla correttezza dell’affermazione, in fatto, circa l’esecuzione dell’intervento in corrispondenza della presentazione della variante alla SCIA avvenuta il 23 aprile 2010, ma siffatti dubbi rimangono relegati a rango di mera asserzione considerato che detta parte ricorrente non ha offerto elementi di prova circa uno spostamento in avanti (ove pure esso lo si volesse ritenere qui rilevante) della materiale esecuzione dell’opera.

8.2.- E’ consolidata la giurisprudenza secondo cui l’onere di provare l’avvenuta ultimazione del manufatto entro una determinata data grava sull’interessato, il che implica che la prova certa della data di realizzazione dell’abuso sia a carico di colui il quale ne sia l’autore o il responsabile.

8.3.- Il richiamato principio di diritto opera ogniqualvolta il momento in cui si perfeziona l'abuso edile possa implicare un vantaggio per colui il quale ne sia l’autore o il responsabile, considerato che l'opera abusiva è, in linea di principio, il risultato di una condotta clandestina, in quanto celata all'Ente locale deputato al controllo del territorio e, di conseguenza, soltanto chi ne abbia beneficiato può, in ragione del criterio della vicinanza della prova, dimostrare la data esatta in cui l'opera abusiva è stata realizzata (cfr. in tal senso Cons. giust. amm. sic., sez. giur., n. 752 del 2024 e giurisprudenza ivi citata).

8.4.- Ciò detto, con riguardo al caso in esame, l’appellante non ha fornito alcun elemento oggettivo circa la (successiva) data di costruzione del manufatto abusivo in questione, successiva al 2010, con la conseguenza che la valutazione dei presupposti ex art. 36 d. P.R. n. 380 del 2001, ribadita, come si vedrà, l’esistenza del vincolo ex r.d. n. 523 del 1904, correttamente è stata, qui, operata, quanto alla data di realizzazione del manufatto, in relazione alla disciplina vigente al momento della presentazione della SCIA in variante.

9.- Premesso che il requisito della doppia conformità di cui all’art. 36 t.u. edilizia costituisce « principio fondamentale nella materia governo del territorio » (Corte cost. sentenze n. 77 del 2021, n. 70 del 2020, n. 68 del 2018, n. 232 e n. 107 del 2017), nonché norma fondamentale di riforma economico-sociale (Corte cost. n. 24 del 2022) e che alcun rilievo assumono gli approdi di una parte della giurisprudenza amministrativa sulla c.d. « sanatoria giurisprudenziale », peraltro contraddetta da orientamenti consolidati, « perché un suo eventuale riconoscimento normativo non potrebbe che provenire dal legislatore statale » (Corte cost. n. 232 del 2017, cit.), nel caso di specie correttamente è stata ritenuta non sussistente la predetta « doppia conformità » prevista dall’art. 36 d. P.R. n. 380 del 2001.

9.1.- Va prioritariamente rilevato che l’opera non risultava, già ab origine , conforme alla previsione di cui all’art. 96, comma 1, lett. f ), r.d. n. 523 del 1904 a mente del quale « Sono lavori ed atti vietati in modo assoluto sulle acque pubbliche, loro alvei, sponde e difese i seguenti: […] f ) le piantagioni di alberi e siepi, le fabbriche, gli scavi e lo smovimento del terreno a distanza dal piede degli argini e loro accessori come sopra, minore di quella stabilita dalle discipline vigenti nelle diverse località, ed in mancanza di tali discipline, a distanza minore di metri quattro per le piantagioni e smovimento del terreno e di metri dieci per le fabbriche e per gli scavi […]». La tesi di parte appellante secondo cui il vincolo avrebbe natura sussidiaria prevalendo soltanto in mancanza di una specifica normativa locale, non si sincronizza con la più recente giurisprudenza della Corte di cassazione, ai cui approdi il Collegio intende dare continuità, secondo cui « il divieto contenuto nel r.d. n. 523 del 1904, art. 96, lett. f), ha carattere assoluto, come anche letteralmente previsto dal legislatore, al fine di assicurare il libero deflusso delle acque un assoluto divieto previsto per tutte le acque pubbliche » (Cass. civ., sez. un., n. 3807 del 2020).

9.2.- Siffatto divieto di costruzione ha carattere legale, assoluto e inderogabile, ed è diretto ad assicurare non solo la possibilità di sfruttamento delle acque demaniali, ma anche (e soprattutto) il libero deflusso delle acque scorrenti nei fiumi, canali e scolatoi pubblici con la conseguenza che la previsione urbanistica locale, la quale nel caso di specie non presenta qui un compiuto e distinto assetto delle distanze di cui trattasi, può ritenersi qui idonea ad escludere o limitare gli effetti del vincolo. A ciò va aggiunto che ove pure si volesse operare un riferimento alla giurisprudenza secondo cui il divieto contenuto nel cit. r.d. n. 523, art. 96, lett. f), venga meno quando sia esclusa la possibilità stessa di inondazione (Cass. civ. sez. un., n. 12271 del 2004; n. 5644 del 1979; n. 807 del 1978), una tale evenienza è qui parimenti del tutto indimostrata.

9.3.- La stessa connotazione di « vincolo assoluto » preclude ogni diversa rilevanza del piano di lottizzazione (e della convenzione ad esso accessiva), il quale, secondo la prospettazione della parte privata, sarebbe stato approvato prescindendo dalle distanze fissate dal d. n. 523 del 1904: parte appellante non ha, comunque, specificamente rappresentato l’esistenza di norme di piano (in ipotesi) concretamente derogatorie delle distanze fissate r.d. n. 523 del 1904. Né le stesse si rinvengono nella disciplina dell’art. 44 delle NTA (che parte appellante ha richiamato pur non versandolo in atti e il cui contenuto è stato verificato dal Collegio attraverso il sito internet ufficiale del Comune, cfr. Cass. civ., sez. un. n. 12868 del 2005; Cons. Stato., sez. VI, n. 5550 del 2024) e nel « parere tecnico » allegato alla deliberazione consiliare n. 24 del 2006 il quale, in ogni caso (sebbene richiami la futura pista ciclo-pedonale), conferma chiaramente la generale presenza della fascia di rispetto.

9.4.- Nel caso di specie è, peraltro, sotto altro profilo, da escludere la natura privata del colo e ciò alla luce della previsione di cui all’art. 144 d. lgs. n. 152 del 2006 (disposizione che sostanzialmente riprende l’art. 1 della l. n. 36 del 1994), secondo cui « Tutte le acque superficiali e sotterranee, ancorché non estratte dal sottosuolo, appartengono al demanio dello Stato ». Poiché «t utte le acque superficiali e sotterranee sono pubbliche » (Cass. civ., sez. un., n. 18215 del 2015), ne discende l’operatività – anche sotto tale aspetto – del citato art. 96, comma 1, lett. f ) r.d. n. 523 del 1904, con conseguente irrilevanza di ogni altro elemento di carattere documentale (quale, tra gli altri, il rogito notarile versato in atti dalla parte appellante) ovvero, come già detto, involgente diverse previsioni degli strumenti di pianificazione generali e di pianificazione attuativa, quale, la invocata (sostanziale implicita natura derogatoria della) pregressa convenzione di lottizzazione.

9.5.- In ragione di tale quadro risulta, a tacer d’altro, del tutto privo di utilità e non idoneo a superare le preclusioni di vincolo il consenso, convenzionale, all’edificazione del confinante ex art. 38 NTA cit., fermo restando che la relativa previsione urbanistica, nel suo complesso, non regola (né, ovviamente, potrebbe regolare, finendo altrimenti per incidere sul principio fondamentale della c.d. doppia conformità di cui si è detto) gli immobili abusivi da sanare. La disciplina pianificatoria sopravvenuta nel 2011, valorizzata dalla parte privata con il primo motivo d’appello, quantunque abrogatrice di quella precedente, non è idonea a modificare retroattivamente l’assetto della (qui carente) doppia conformità ex art. 36 d. P.R. n. 380 del 2001, la quale « riveste importanza cruciale nella disciplina edilizia » (Corte cost. n. 125 del 2024, § 3.1. « Considerato in diritto »).

9.6.- In relazione alla censurata disparità di trattamento, a parte la mancata dimostrazione dell’esistenza di altre costruzioni al confine del colo nei termini esposti, è qui sufficiente osservare che detta disparità di trattamento « non costituisce vizio invocabile a fronte di una questione di interpretazione e corretta applicazione della legge » (Cons. Stato, Ad. plen., n. 1 del 2020, §28).

10.- Conclusivamente, l’appello va rigettato.

11.- Rimane impregiudicata la facoltà della parte privata di proporre, ove ne valuti la sussistenza dei presupposti, una nuova (da essa richiamata) istanza ai sensi del d.l. n. 69 del 2024, c.d. « Salva casa ».

12.- Le spese possono essere compensate tra tutte le parti in causa ai sensi degli artt. 26 c.p.a. e 92 c.p.c., come risultante dalla sentenza Corte cost. n. 77 del 2018 che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale di quest’ultima disposizione nella parte in cui non prevede che il giudice possa compensare le spese tra le parti, parzialmente o per intero, anche qualora sussistano altre analoghe gravi ed eccezionali ragioni, qui da individuarsi nella peculiarità della fattispecie e nella connotazione prevalentemente interpretativa delle questioni.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, lo rigetta e, per l’effetto, conferma l’impugnata sentenza.

Spese del grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 novembre 2024 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Montedoro, Presidente

Oreste Mario Caputo, Consigliere

Lorenzo Cordi', Consigliere

Thomas Mathà, Consigliere

Giuseppe La Greca, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giuseppe La Greca	Giancarlo Montedoro

IL SEGRETARIO