Pubblicato il 11/02/2025

N. 01118/2025REG.PROV.COLL.

N. 01211/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1211 del 2022, proposto dalla signora -OMISSIS-, rappresentata e difesa dall'avvocato Fabio Siani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Cava de' Tirreni, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Antonino Cascone e Giuliana Senatore, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Alfredo Studio Placidi in Roma, via Barnaba Tortolini n.30;

nei confronti

Ministero della Cultura, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania sezione staccata di Salerno (sezione seconda) n. 1660/2021, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Cava de' Tirreni e del Ministero della Cultura;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 5 febbraio 2025 il Cons. Carmelina Addesso e uditi per le parti gli avvocati Maurizio Avagliano, su delega dell’avvocato Fabio Siani, e Giuliana Senatore;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La signora -OMISSIS- chiede la riforma della sentenza del T.a.r per la Campania, Salerno, sez. II, n. 1660 del 7 luglio 2021 che ha respinto il ricorso proposto avverso il provvedimento del Comune di Cava dei Tirreni prot. -OMISSIS- del -OMISSIS-, recante il diniego di condono edilizio.

2. Con ricorso di primo grado l’odierna appellante impugnava diniego di condono relativo ad un fabbricato abusivamente realizzato su un’area paesaggisticamente vincolata, sita in -OMISSIS-, già oggetto di concessione edilizia n. -OMISSIS- del -OMISSIS-. Il diniego si fondava sulla carenza del requisito essenziale dell’ultimazione dei lavori entro la data del 1 ottobre 1983.

3. Il T.a.r. adito respingeva il ricorso, rilevando che la documentazione prodotta dall’interessata (contratto d’appalto del -OMISSIS- e ricevuta del -OMISSIS-) era priva di data certa opponibile erga omnes , mentre l’unica documentazione probante la data di inizio dei lavori (la concessione edilizia n. -OMISSIS- del -OMISSIS- e il verbale di sopralluogo del -OMISSIS-) dimostrava che i lavori erano iniziati successivamente al 14 luglio 1984 e, quindi, oltre il termine di legge.

4. Con l’appello in trattazione la ricorrente chiede la riforma della sentenza per le seguenti ragioni: ERROR IN JUDICANDO ED IN PROCEDENDO – ERRONEITA’ MANIFESTA VIOLAZIONE DEL DIVIETO DI ULTRAPETIZIONE – VIOLAZIONE ARTT. 99 E 112 C.P.A. - VIOLAZIONE ART. 24 COST. - ARTT. 31 E 35 L. 47/1985 – VIOLAZIONE DELLA CIRCOLARE MINISTERO LAVORI PUBBLICI 3357/25 DEL 30.7.1985 - TRAVISAMENTO DEI FATTI – DIFETTO ASSOLUTO DI MOTIVAZIONE. MANIFESTA INGIUSTIZIA.

Ripropone, altresì, in via devolutiva, i motivi di ricorso di primo grado già respinti dal T.a.r.

5. Si è costituito in giudizio il Comune di Cava dei Tirreni che ha resistito al gravame, chiedendone la reiezione.

6. Si è, inoltre, costituito il Ministero della cultura.

7. In vista dell’udienza di trattazione l’appellante ha depositato memoria, insistendo per l’accoglimento.

8. All’udienza di smaltimento del 5 febbraio 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

9. L’appello è infondato.

10. Con un unico e articolato motivo di appello si censura la sentenza impugnata in quanto:

i) è affetta da vizio di ultrapetizione per aver rigettato il ricorso sulla base del richiamo alla concessione edilizia -OMISSIS- e al verbale del -OMISSIS-, mentre i provvedimenti impugnati si fondano esclusivamente sulla sentenza della Pretura di Cava de’ Tirreni -OMISSIS-, annullata dalla Corte di cassazione;

ii) non ha considerato quanto dedotto nei motivi di ricorso in ordine all’avvio dei lavori sulla base del parere della Commissione edilizia -OMISSIS-;

iii) non ha chiarito in cosa consista il “valore probante” della concessione edilizia -OMISSIS- con riguardo all’epoca di realizzazione delle opere oggetto di condono;

iv) è erronea laddove afferma che la mancanza del tetto e lo “sfinestramento” del piano terra costituiscono elementi ostativi al rilascio del condono edilizio;

v) assume erroneamente che il contratto di appalto e la relativa ricevuta non abbiano data certa opponibile erga omnes , omettendo completamente di considerare il contenuto delle dichiarazioni sostitutive dell’atto di notorietà prodotte in giudizio.

11. Le doglianze sono prive di fondamento, atteso che:

a) il diniego di condono menziona sia la concessione edilizia -OMISSIS- sia il sopralluogo dell’ufficio tecnico comunale del -OMISSIS-, nel corso del quale sono state accertate le difformità dalla predetta concessione che hanno determinato l’instaurazione procedimento penale a carico dell’odierna appellante, poi definito con la sentenza del pretore di Cava dei Tirreni -OMISSIS-. Quest’ultima, peraltro, richiama espressamente sia la concessione che il sopralluogo quali unici elementi certi ai fini della datazione delle opere, escludendo la rilevanza probatoria del parere favorevole espresso dalla Commissione edilizia -OMISSIS-, richiamato dalla difesa dell’interessata (pag. 4 della sentenza). La sentenza in questione è stata annullata dalla Cassazione per intervenuta prescrizione del reato, sicché rimane salva la ricostruzione dei fatti ivi contenuta, fondata sui medesimi elementi probatori posti a fondamento del provvedimento impugnato e richiamati dal T.a.r.

b) la concessione edilizia -OMISSIS-- relativa all’edificazione ex novo di -OMISSIS-- e il verbale di sopralluogo -OMISSIS-- che ha, invece, accertato la realizzazione di una costruzione -OMISSIS-, ancora in fase di completamento (-OMISSIS-)-costituiscono prova idonea del mancato completamento dell’intervento entro la data del 1° ottobre 1983;

c) l’appellante non ha fornito elementi atti a smentire le sopra richiamate evidenze documentali, non potendo assegnarsi alcun rilievo probatorio né al parere favorevole rilasciato dalla Commissione edilizia -OMISSIS- (che non attesta la costruzione in data antecedente al rilascio del titolo e in difformità da esso), né al contratto di appalto e alla relativa ricevuta (che possono costituire, al più, prova della conclusione del contratto, ma non della realizzazione dell’intervento) né alle dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà, in quanto non suscettibili di essere verificate (Cons. Stato, sez. VII, 1° agosto 2024, n. 6925; id., sez. II, 13 febbraio 2024, n. 1449). Per consolidata giurisprudenza, spetta al privato richiedente, e non all’amministrazione, l’onere di dimostrare la data di esecuzione delle opere abusive allo scopo di fruire dei benefici riconosciuti dalla normativa speciale in materia di sanatoria edilizia (cfr., ex multis , Cons. Stato, sez. VI, 4 ottobre 2019, n. 6720; sez. II, 26 agosto 2019, n. 5860; sez. VI, 8 luglio 2019 n. 4769; sez. IV, 14 febbraio 2012 n. 703; sez. V, 5 novembre 2010 n. 7770);

d) il manufatto non poteva dirsi completato poiché, al momento del sopralluogo -OMISSIS-, risultava -OMISSIS-. La nozione di completamento funzionale, contemplata dall’art. 31 comma 2 l. 47/1985, per i manufatti con destinazione diversa da quella residenziale (quale quello per cui è causa) esige che l’opera abbia assunto una sua forma stabile nella consistenza planivolumetrica e una sua riconoscibile e inequivoca identità funzionale che ne connoti con assoluta chiarezza la destinazione d’uso (Cons. Stato, sez. VI, 4 febbraio 2023, n. 1203). Le conclusioni non mutano anche a considerare il fabbricato quale immobile a destinazione abitativa, come sostenuto dall’appellante (cfr., memoria di replica del 9 gennaio 2025) poiché il criterio strutturale del completamento -OMISSIS-, presuppone, un’opera mancante solo delle finiture (infissi, pavimentazione, tramezzature interne), ma necessariamente comprensiva delle tamponature esterne, che realizzano in concreto i volumi, rendendoli individuabili e esattamente calcolabili (v. Cons. Stato, sez. VI, 24 agosto 2023, n. 7935);

e) non può essere condivisa l’invocata parcellizzazione del diniego, che andrebbe limitato alle sole opere non assentibili, sia perché la richiesta di condono è stata avanzata per l’intero fabbricato sia perché non è possibile sanare solo singole porzione dell’immobile abusivo (Cons. Stato, sez. VI, 13 aprile 2022, n. 2768; Id., 2 luglio 2018, n. 4033).

12. Deve infine rilevarsi l’inammissibilità, ai sensi dell’art. 101 c.p.a., dei motivi di primo grado meramente riproposti nell’atto di appello (pag. 13 e ss.), la cui infondatezza discende, in ogni caso, dalle sopra esposte considerazioni.

13. L’appello deve, in conclusione, essere respinto.

14. Sussistono giustificati motivi, tenuto conto della peculiarità delle circostanze concrete, per compensare tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 5 febbraio 2025, tenuta da remoto ai sensi dell’art. 17, comma 6, del decreto-legge 9 giugno 2021, n. 80, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2021, n. 113 con l'intervento dei magistrati:

Giordano Lamberti, Presidente FF

Davide Ponte, Consigliere

Carmelina Addesso, Consigliere, Estensore

Ugo De Carlo, Consigliere

Ofelia Fratamico, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Carmelina Addesso	Giordano Lamberti

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.