Pubblicato il 11/08/2025

N. 07001/2025REG.PROV.COLL.

N. 01401/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1401 del 2025, proposto dal signor -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato Fabio Madella, con domicilio eletto presso il suo studio in Mantova, via Giulio Romano, 14;

contro

l’Ufficio Territoriale del Governo Mantova, il Ministero dell'Interno, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sede di Brescia, n. 870/2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Ufficio Territoriale del Governo Mantova e del Ministero dell'Interno;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 giugno 2025 il Cons. Antonio Massimo Marra e sentiti i difensori delle parti come in atti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con decreto prot. n. P-MN/L/N/2020/103909, lo Sportello Unico per l'immigrazione di Mantova ha respinto l’istanza di emersione dal lavoro irregolare, ai sensi dell’art. 103, comma 1, del d.l. n. 34/2020, presentata dal datore di lavoro, signor Arrigo Gerola, in favore del cittadino extracomunitario, signor -OMISSIS-.

1.1. In particolare, il provvedimento ha tratto fondamento dal parere negativo espresso dall’Ispettorato Territoriale del Lavoro, che ha evidenziato l’incapienza reddituale del datore di lavoro, oltre alle criticità relative al contratto di lavoro asseritamente applicato, per il quale non risultavano indicati né il “livello/categoria”, né le mansioni a cui sarebbe stato adibito il lavoratore.

Con particolare riferimento al requisito reddituale, dall’istruttoria svolta dall’ITL sarebbe emerso che “il reddito d’ impresa dichiarato dal richiedente nel Mod. Unico 2020, pari ad € 77.500,00, non aveva trovato riscontri nella banca dati “Punto Fisco” dell’Agenzia delle Entrate, dalla quale era emerso, in relazione all’anno di imposta 2019, un volume di affari per € 9.753,00, un reddito imponibile di € 10.825,00 nonché un reddito da pensione di € 9.075,56”: tutti dati reddituali inferiori alla soglia minima prevista dalla normativa di emersione (art. 9 D.M. 27 maggio 2020).

1.2. Indi il ricorrente -a seguito della morte dell’originario richiedente- ha presentato allo Sportello Unico per l’Immigrazione di Mantova, domanda di autorizzazione al subentro di un nuovo datore di lavoro nella procedura di emersione, allegando dichiarazione di disponibilità all’assunzione del sig. IA RD, titolare di impresa agricola.

1.3. L’Ufficio nel dar riscontro alla vista istanza dichiarava che il procedimento risultava già archiviato per effetto del provvedimento di diniego notificato al richiedente il 7 marzo 2022.

2. Con ricorso proposto innanzi al TAR Lombardia, sezione staccata di Brescia, l’odierno appellante previa richiesta di sospensiva, ha impugnato il suddetto provvedimento sulla base di tre motivi, con i quali deduceva, in sintesi: i. la mancata notifica al ricorrente sia del preavviso di diniego ex art. 10 bis Legge 241/1990, sia del provvedimento conclusivo di diniego; ii. l’illegittimità della condotta della P.A. procedente che, una volta riscontrata l’incapienza reddituale del primo datore di lavoro, avrebbe illegittimamente omesso di esaminare e valutare il rilascio di un permesso di soggiorno per attesa occupazione in favore dello stesso lavoratore; iii. l’illegittimità della condotta della P.A. procedente per avere impedito il subentro nella procedura di emersione di un nuovo datore di lavoro, tenuto conto che, alla data della istanza di subentro formulata dal legale del ricorrente (13 luglio 2023) l’originario procedimento di emersione non si sarebbe ancora perfezionato per assenza di notifica del provvedimento di diniego nei confronti del ricorrente.

3. Con sentenza n. 870/2024, il Tribunale ha respinto, per infondatezza, il ricorso di primo grado, ritenendo legittimo il diniego opposto alla richiesta di emersione, sul presupposto: “dell’insussistenza del requisito reddituale previsto dalla normativa di emersione in capo al datore di lavoro; il provvedimento di rigetto dell’istanza di emersione ha costituito per lo Sportello Unico un atto dovuto” “non risulta oggettivamente concluso alcun contratto di lavoro fino alla morte del datore proponente,

4. Con appello ritualmente notificato e depositato, il cittadino equadoregno, ha impugnato la sentenza di primo grado, riproponendo, previa istanza cautelare, le censure esposte dinanzi al primo giudice e ponendole in chiave critica rispetto alla pronuncia avversata.

4.1. In data 4 marzo 2024 si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata.

4.2. Con l’ordinanza cautelare n. 913 del 6.3.2025, è stata accolta l’istanza cautelare di sospensione dell’efficacia della sentenza appellata.

5. All’udienza pubblica del 26 giugno 2025, la causa è stata trattenuta in decisione.

6. Come esposto brevemente in narrativa, con provvedimento del 25.2.2022 lo Sportello Unico per l'Immigrazione di Mantova, ha respinto l’istanza di emersione dal lavoro irregolare, ai sensi dell’art. 103, comma 1, D.L. n. 34/2020, presentata dal datore di lavoro signor Enrico Gerola, in favore del cittadino extracomunitario, signor -OMISSIS-, sul rilievo dell ’incapienza reddituale del datore di lavoro, poi deceduto.

7. L’appello risulta fondato per le ragioni che seguono.

7.1. Invero, il decreto prefettizio ha respinto, su conforme parere dell’I.T.L. l’istanza di emersione dal lavoro irregolare a causa di una carenza reddituale complessiva del datore di lavoro, poi deceduto, oltre che per le criticità relative al contratto di lavoro applicato, ritenuto indeterminato nel suo contenuto.

7.2. Nella prospettazione dell’Amministrazione appellata, nessuna cessazione ovvero nessun subentro sarebbero possibili, difettando il requisito a monte di un valido contratto di lavoro, per carenza reddituale del datore; nonché l’intervenuta l’archiviazione del procedimento, come evidenziato dalla amministrazione in riscontro alla successiva istanza di subentro.

7.3. In disparte le vicende relative alla carenza di capacità reddituale in capo al primo datore di lavoro, poi deceduto, la questione che viene in rilievo, ai fini della possibilità di subentro e, di conseguenza della legittimità o meno del provvedimento di diniego, concerne l’idoneità della trasmissione della domanda con contestuale promessa di assunzione ad instaurare un valido iter di regolarizzazione.

Su tale questione, la Sezione ha già avuto modo di esprimersi tra l’altro con la sentenza 10 febbraio 2025, n. 1045. I principi espressi in quella sede meritano di essere ribaditi nel caso di che trattasi.

Secondo tale arresto, l’art 103, DL 34/2024, al comma 6, stabilisce che: “ Nelle more della definizione dei procedimenti di cui ai commi 1 e 2 la presentazione delle istanze consente lo svolgimento dell’attività lavorativa; nell’ipotesi di cui al comma 1 il cittadino straniero svolge l’attività di lavoro esclusivamente alle dipendenze del datore di lavoro che ha presentato l’istanza ”. L’art. 5 DM 27 maggio 2020, rubricato “contenuti dell’istanza di cui all’art. 1” prevede, alla lettera d), la comunicazione, della “proposta di contratto di soggiorno previsto dall’art. 5 bis del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286 e successive modificazioni”.

7.4. La legge non ha previsto alcun onere di comunicazione ulteriore rispetto alla trasmissione della domanda e della promessa di assunzione.

Neppure si è premurata di precisare espressamente che dopo la trasmissione dell’istanza, fosse necessaria, a pena di improcedibilità della domanda rispetto alla fase successiva, la formalizzazione del contratto.

Questo è un aspetto centrale nell’analisi della questione in termini di principi generali dell’ordinamento giuridico amministrativo, in particolar modo, rispetto al principio della buona fede.

Come più volte ribadito dalla giurisprudenza amministrativa, anche nell’ambito del diritto dell’immigrazione, la buona fede è un concetto giuridico generale che si riempie di contenuto a seconda della fattispecie che viene in rilievo. Superando le problematiche che derivano dalla ricerca di una nozione unitaria di buona fede, rispetto alle quali è sufficiente in questa sede richiamare il nucleo precettivo costituito dai doveri di correttezza e lealtà, il principio de quo è oggi innalzato a clausola generale dell’ordinamento giuridico, in grado di permeare ogni ambito del diritto. Sebbene la buona fede trovi il proprio terreno di elezione nel diritto civile, in particolare nella materia delle obbligazioni, il principio in esame permea anche il diritto amministrativo non soltanto quando l’Amministrazione opera jure privatorum, ma anche quando pone in essere la sua attività tipicamente autoritativa.

Tale principio generale si declina, in concreto, nell’impossibilità di pretendere dal privato uno sforzo superiore rispetto a quello richiesto dall’ordinaria diligenza nei rapporti con la pubblica amministrazione.

La procedura di regolarizzazione si è svolta nell’arco di circa tre mesi, con poche indicazioni pratiche.

Solo con circolare del 24 luglio 2020 (quindi, solo qualche giorno prima del termine per la trasmissione delle domande prevista per il 15 agosto), il Ministero dell’Interno e il Ministero del lavoro e delle Politiche Sociali hanno fornito degli indirizzi interpretativi – sebbene non vincolanti trattandosi, come ripetutamente definito dalla giurisprudenza amministrativa, di soft law – in merito alla questione dell’”avvio/prosecuzione dell’attività lavorativa nelle more della definizione della procedura di lavoro”. Il tenore letterale della suddetta circolare – indirizzata alle amministrazioni competenti ma fruibile agli utenti che avrebbero potuto ricavarne delle indicazioni di massima – neppure era risolutiva sul punto.

7.5. Si legge nella circolare prot. 2399, “ il datore di lavoro che, nelle more della conclusione della procedura di regolarizzazione assume il lavoratore è obbligato ad inviare la comunicazione obbligatoria entro le 24 ore del giorno precedente l’inizio del rapporto di lavoro (…). Qualora il datore di lavoro abbia dichiarato di voler concludere un contratto di lavoro, la comunicazione obbligatoria non può essere trasmessa d’ufficio, atteso che l’amministrazione non può sostituirsi alla volontà del datore di lavoro ”.

7.6. Dal richiamato quadro normativo anche alla luce delle indicazioni contenute nella circolare da ultimo menzionata, non emerge in maniera chiara ed inequivoca l’onere, in capo al datore di lavoro, di instaurare un rapporto di lavoro prima della convocazione per la sottoscrizione del cosiddetto “contratto di soggiorno”, ben potendosi, al contrario, desumere la possibilità di attendere l’esito della procedura, a cui sarebbe assegnato un effetto legittimante. Tale lacuna normativa, accompagnata da un corpo di disposizioni di soft law , specie se riferita ad un procedimento caratterizzato da urgenza, non può dirsi aderente al principio di buona fede.

7.7. A ciò aggiungasi che, nel caso di che trattasi, risulta dirimente anche il consolidato orientamento giurisprudenziale sui rapporti contrattuali di fatto. La giurisprudenza ha avuto modo di individuare alcuni criteri distintivi che possano ricondurre ogni rapporto di fatto ora al contratto di lavoro subordinato, ora al rapporto di lavoro autonomo.

7.8. Tra gli elementi sintomatici di sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato, espressamente individuati dalla Corte di cassazione ( ex plurimis , ordinanza n. 7587 del 27.3.2018), viene in rilievo anzitutto la piena disponibilità del prestatore nei confronti del datore (nel caso che occupa certamente sussistente), nonché, l’interesse di quest’ultimo ad assumere il dipendente con assoggettamento al potere organizzativo ed alla continuità della prestazione, oltre che all'osservanza di un orario e alla retribuzione. Pur avendo natura meramente sussidiaria e non decisiva, possono costituire ancora indici rivelatori della subordinazione, idonei anche a prevalere sull'eventuale volontà contraria manifestata dalle parti, ove incompatibili con l'assetto previsto dalle stesse, l’aver offerto al lavoratore una idonea sistemazione alloggiativa, tutti elementi questi dimostrati dalla parte appellante e non presi in considerazione dall’amministrazione, né dal primo giudice.

7.9. D’altro canto, come già rilevato da questa Sezione se è vero che l’insufficienza reddituale del datore di lavoro, accertata dalla competente Direzione Territoriale del Lavoro, conduce inevitabilmente al rigetto della dichiarazione di emersione, è però indubbio che proprio tale insufficienza non può tornare in danno del lavoratore, al quale la legge ha inteso riconoscere almeno il permesso di soggiorno per attesa occupazione.

7.10. Ragionando diversamente, verrebbe frustrata la ratio di evidente favore per il lavoratore irregolare straniero che non possa ottenere l’emersione per causa imputabile al datore di lavoro, specie in quelle situazioni lavorative – quale quella di assistenza a persona anziana- governate dalla precarietà e caducità del rapporto.

7.11. Ne segue che il provvedimento impugnato, nel respingere la domanda di emersione per incapacità reddituale del datore di lavoro, ha omesso di verificare i presupposti previsti dal citato art. 5, comma 11- bis , per poter consentire al lavoratore straniero il subentro, come da dichiarazione di disponibilità da parte del signor RD IA titolare di impresa agricola

8. Alla luce di tale premesse sistematiche, il provvedimento di diniego risulta illegittimo per carenza di istruttoria e motivazione, in quanto, l’Amministrazione avrebbe dovuto meglio valutare la situazione complessiva dello straniero, alla stregua degli elementi normativi incerti, delle circostanze verificatesi quali l’avvenuta instaurazione del rapporto di lavoro, il decesso del datore di lavoro, la volontà espressa dal cittadino extracomunitario di voler subentrare nel rapporto lavorativo già instaurato anteriormente al decesso dell’originario datore di lavoro.

9. L’appello va dunque accolto e, in riforma della sentenza appellata, va accolto il ricorso di primo grado con conseguente annullamento del provvedimento con esso impugnato.

10. Quanto alle spese relative al doppio grado di giudizio, sussistono i presupposti per la loro compensazione, tenuto conto della peculiarità delle questioni analizzate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla la sentenza appellata.

Spese doppio grado compensate.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità dello straniero.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 giugno 2025 con l'intervento dei magistrati:

Michele Corradino, Presidente

Giovanni Pescatore, Consigliere

Ezio Fedullo, Consigliere

Antonio Massimo Marra, Consigliere, Estensore

Raffaello Scarpato, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Antonio Massimo Marra	Michele Corradino

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.