Pubblicato il 29/04/2025

N. 03631/2025REG.PROV.COLL.

N. 06186/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6186 del 2023, proposto dalla signora AN CI, rappresentata e difesa dall'avvocato Valeria Pellegrino, con domicilio digitale come da Pec da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Corso del Rinascimento, n. 11;

contro

il Comune di Lecce, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato Laura Astuto con domicilio eletto in Roma, via delle Quattro Fontane n. 156, presso lo studio dell’avv. Francesco Baldassarre;
il signor RO AN, rappresentato e difeso dagli avvocati Federico Presicce e Giuseppe Misserini, con domicilio digitale come da Pec da Registri di Giustizia;
il signor AL IS in proprio e in qualità di socio accomandatario della società Azienda Vinicola AL IS & C. S.a.s., non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza n. 138 del 2023, del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia - Lecce, Sezione Prima, che ha accolto il ricorso n. 567/2023 R.G. proposto per l’annullamento dei seguenti atti del Comune di Lecce:

a) della nota 20 gennaio 2022 prot. n. 10922, conosciuta in data imprecisata, con cui il Dirigente del SUAP - Sportello unico attività produttive ha diffidato RO AN ad eseguire i lavori di cui alla segnalazione certificata di inizio attività - SCIA 4 ottobre 2021 prot. n. 151963, consistenti nella realizzazione di un adeguamento igienico sanitario per l’inserimento dell’attività di somministrazione alimenti e bevande nel locale commerciale sito in via Umberto I 3;

b) della nota 3 febbraio 2022 prot. n. 20289, con cui il Dirigente dell’Ufficio agibilità ha denegato l’agibilità per lo stesso immobile, come richiesta con la SCIA 3 gennaio 2022 prot. n. 604;

e di ogni altro atto connesso, presupposto ovvero consequenziale, in particolare:

delle deliberazioni del Consiglio comunale:

c) 26 gennaio 2021 n. 2;

d) 30 giugno 2020 n. 65;

e inoltre:

e) della proposta di deliberazione del Consiglio comunale 8 giugno 2020 n.143;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del signor RO AN;

Visto l'atto di costituzione in giudizio e il ricorso incidentale proposto dal Comune di Lecce;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 aprile 2025 il Cons. Eugenio Tagliasacchi e viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con l’appello in epigrafe, la signora AN CI, intervenuta ad opponendum nel giudizio di primo grado, ha impugnato la sentenza n. 138 del 2023, del T.a.r. Puglia - Lecce, con cui è stato accolto il ricorso introduttivo proposto dal signor RO AN – il quale gestisce, in forza di un contratto di locazione ad uso commerciale, l’esercizio denominato “ Cantina AL IS - RO IN & Lounge ” – per l’annullamento della nota del Comune di Lecce n. 10922 del 19/20 gennaio 2022 nonché della nota prot. n. 20289 del 3 febbraio 2022, recanti l’esercizio dei poteri repressivi spettanti all’anzidetto Comune in relazione alla SCIA prot. n. 151963 del 4 ottobre 2021, pratica n. 1743/2021.

2. Più precisamente, con l’anzidetta nota n. 10922 del 2022, il Comune di Lecce ha diffidato il signor AN « dall’eseguire le opere previste nella SCIA in oggetto per le seguenti motivazioni … per il locale interessato è stato rilasciato permesso di costruire n. 410 del 28 luglio 2005, relativo al progetto di cambio di destinazione d’uso da residenza a locale commerciale, con la precisa condizione che l’utilizzabilità dell’immobile ai fini commerciali è accoglibile stante il carattere di temporaneità della stessa fino all’approvazione del Piano Particolareggiato del Centro Storico, con espressa salvezza delle previsioni dello Strumento Urbanistico Attuativo. L’utilizzo funzionale previsto nella SCIA in oggetto, da ‘commerciale al dettaglio’ a ‘commerciale con somministrazione assistita’ non può essere assentito in quanto la destinazione commerciale deriva da un cambio d’uso temporaneo, autorizzato nel 2005, e quindi non trova applicazione quanto stabilito dalla Deliberazione di Consiglio Comunale n. 2 del 26 gennaio 2021, in quanto la stessa si applica a ‘tutti i locali commerciali che siano in possesso di titoli abilitativi (Permessi, Concessioni, Autorizzazioni, Licenze, SCIA Agibilità) che attestino con assoluta certezza l’originaria destinazione ‘commerciale’ (Certificato storico della Camera di Commercio, Contratti di affitto o eventuali Atti Amministrativi Sanitari/Comunali inerenti le attività svolte) prima della data di adozione del PRG (1983). Inoltre, si precisa che la proposta progettuale asseverata dal tecnico progettista in merito ai requisiti igienico sanitari, che prevede il cambio funzionale di un locale ripostiglio a bagno, ed ubicato in un cortile scoperto con accesso esterno, tale soluzione risulta in contrasto con il Regolamento di Igiene e Sanità Pubblica approvato con Delibera di C.C. n. 113 del 28.07.2003, (punto 1 dell’art. 98 ‘Servizi Igienici’) in quanto l’articolo prescrive che i lavoratori devono disporre di una dotazione di servizi igienici, collegati in modo da evitare percorsi esterni al fabbricato».

Successivamente, con la nota prot. n. 20289 del 3 febbraio 2022, il Comune di Lecce ha ulteriormente disposto quanto segue: «premesso che la SCIA prot. 151963 del 4 ottobre 2021, pratica n. 1743/2021, è stata diffidata dall’Ufficio SUE in data 20 gennaio 2022, prot. 10922, in quanto la proposta progettuale non trova applicazione a quanto stabilito dalla Delibera di CC n. 2 del 26 gennaio 2021 ed inoltre non è conforme alla normativa igienico sanitaria ai sensi dell’art. 98 del Regolamento di Igiene e Sanità Pubblica, per l’ubicazione dei servizi igienici del personale … comunica(va), per le motivazioni sopra esposte, il Diniego della SCA in oggetto ».

3. A fronte dell’adozione degli anzidetti provvedimenti, il signor AN ha proposto il ricorso introduttivo del presente giudizio davanti al T.a.r. Puglia - Lecce chiedendone l’annullamento e, nel predetto giudizio di primo grado, è intervenuta ad opponendum la signora AN CI proponendo altresì quello che la stessa ha denominato “ ricorso incidentale ”.

4. Il T.a.r., con la menzionata sentenza n. 138 del 2023, ha accolto il ricorso principale e ha dichiarato inammissibile il “ ricorso incidentale ” della signora CI volto a ottenere la dichiarazione di nullità del permesso di costruire n. 410 del 28 luglio 2005.

In particolare, il Tribunale ha accolto il ricorso del signor AN in considerazione, da un lato, del decorso dei termini per l’esercizio dei poteri inibitori previsti dai commi 3 e 6- bis dell’art. 19 della l. n. 241 del 1990 e, dall’altro lato, della mancanza di un’adeguata motivazione a proposito dei profili di interesse pubblico alla rimozione del titolo annullato.

Nel caso di specie, infatti, la SCIA è stata presentata dal ricorrente principale il 4 ottobre 2021 e l’impugnata nota – diffida è stata adottata dal Comune il 19/20 gennaio 2022, senza che l’amministrazione motivasse puntualmente in ordine ai profili concernenti la necessaria comparazione tra i diversi interessi coinvolti e con riferimento alle condizioni previste dall’articolo 21- nonies della l. n. 241 del 1990.

Sotto un diverso profilo, inoltre, il T.a.r. ha dato atto che il signor AN non aveva impugnato la nota comunale n. 21174 del 4 febbraio 2022, recante la comunicazione del “ divieto assoluto di prosecuzione dell’attività di somministrazione assistita di alimenti e bevande ”, sicché tale divieto sarebbe da reputarsi “ tuttora valido ed efficace, perché non inficiato dall’annullamento degli atti odiernamente gravati, annullamento disposto da questo Tar per ragioni di ordine procedimentale, senza quindi alcun effettivo sindacato in ordine alla sussistenza o meno dei presupposti e delle condizioni richieste per l’esecuzione dei lavori in oggetto da parte della ditta AN ”, donde l’inattualità dell’interesse della signora CI al ricorso incidentale, che è stato quindi “ dichiarato .. nella prospettiva precisata inammissibile ”.

5. Avverso tale sentenza ha proposto appello la signora CI, la quale, come già rilevato, era intervenuta ad opponendum nel giudizio di primo grado, formulando due distinti motivi di gravame.

In punto di fatto, l’appellante ha fatto presente di essere proprietaria dell’immobile soprastante la chiostrina ove viene esercitata l’attività del signor AN, con la conseguenza che il suo interesse a ricorrere deriverebbe dalla circostanza che quest’ultimo ha iniziato a utilizzare l’anzidetta chiostrina come “ deposito a cielo aperto di cassette di bottiglie in vetro, altri generi di consumo, spazzatura ” e che la continua movimentazione degli stessi nelle ore serali e notturne determinerebbe per l’abitazione della deducente “ rumore ed esalazioni ben oltre la soglia di tollerabilità ”.

Inoltre, nella chiostrina stessa sarebbe stato collocato “ un grande e rumoroso fabbricatore di ghiaccio ”, al quale verrebbero fatti frequenti accessi anche durante le ore notturne, nonché “ due motori a servizio dell’impianto di condizionamento ”, i quali nell’estate del 2021 avrebbero determinato punte di innalzamento della temperatura di quasi dieci gradi.

Sotto un diverso profilo, la signora CI ha osservato che il precedente proprietario dell’immobile, signor SS RA, nel corso del 2004 aveva presentato una richiesta al Comune di Lecce per utilizzare l’immobile per lo svolgimento di attività commerciale e, a fronte del rigetto di cui al provvedimento del 3 marzo 2004 n. 26367 del Dirigente dell’UTC - Settore Urbanistica del Comune, era stato proposto ricorso al T.a.r. Puglia - Lecce, respinto con la sentenza n. 6104 del 2004, confermata da questa Sezione del Consiglio di Stato con la sentenza n. 2965 del 2005.

Conseguentemente, ad avviso dell’appellante, si sarebbe formato il giudicato sull’affermazione secondo la quale le N.T.A. del P.R.G. del Comune di Lecce escludono nella zona A1 mutamenti di destinazione d’uso sino all’approvazione di un apposito piano attuativo esteso all’intera zona. Tuttavia, nonostante tale sentenza, il Comune di Lecce ha rilasciato il permesso di costruire n. 410/05 con cui ha consentito l’utilizzazione dell’immobile a fini commerciali in via temporanea, sino all’approvazione del piano particolareggiato del centro storico.

5.1. Ciò posto, con il primo motivo di gravame, l’appellante ha censurato la sentenza sostenendo che, a differenza di quanto affermato dal T.a.r., l’amministrazione comunale avrebbe adeguatamente motivato il provvedimento impugnato attraverso un “ chiarissimo e puntuale richiamo ” sia alla variante al P.R.G. di cui alla delibera del Consiglio Comunale n. 2/21 sia al Regolamento di igiene del medesimo Comune.

5.2. Con il secondo motivo di gravame, è stata dedotta la violazione dell’art. 21- octies , comma 2, della l. n. 241 del 1990, secondo cui il provvedimento non è annullabile “ qualora per la natura vincolata del provvedimento sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato ”. Al riguardo, ad avviso dell’appellante, non si potrebbe dubitare della natura vincolata dell’attività posta in essere dal Comune di Lecce con il provvedimento inibitorio n. 10922 del 2022 e con la successiva nota n. 20289 del 3 febbraio 2022.

Pertanto, il T.a.r. avrebbe dovuto prendere atto di quanto rilevato dall’amministrazione in ordine all’inidoneità del permesso di costruire temporaneo n. 410/05 a legittimare l’intervento oggetto della SCIA del 4 ottobre 2021, oltre al contrasto dell’intervento in questione “ con il regolamento di igiene e sanità pubblica approvato con DCC 113/2003 che prescrive che i lavoratori devono disporre di una dotazione di servizi igienici, collegati in modo da evitare percorsi esterni al fabbricato ”, in quanto tale norma regolamentare sarebbe stata violata dal signor AN, posto che il bagno di cui ha dotato l’esercizio commerciale sarebbe raggiungibile soltanto percorrendo la chiostrina e quindi con un percorso scoperto, in violazione dell’anzidetto regolamento comunale.

5.3. Sotto un diverso profilo, l’appellate ha censurato la sentenza nella parte in cui il T.a.r. ha dichiarato inammissibile il ricorso incidentale per difetto di interesse attuale e, per tale ragione, non ha esaminato l’eccezione di nullità del permesso di costruire n. 410/05 per contrasto dello stesso con il giudicato formatosi sulla sentenza del Consiglio di Stato n. 2965 del 2005.

6. Avverso la medesima sentenza ha proposto appello incidentale anche il Comune di Lecce, formulando due motivi di gravame, con cui ha sostenuto, da un lato, che il provvedimento impugnato fosse stato adeguatamente motivato dall’amministrazione comunale e, dall’altro lato, che, in ogni caso, non potesse essere annullato ai sensi dell’art. 21- octies , comma 2, l. n. 241 del 1990, trattandosi di atto vincolato. A tal fine, le argomentazioni prospettate dal Comune hanno il medesimo tenore di quelle dell’appello principale della signora CI, alle quali, pertanto, può farsi integrale rinvio in conformità al dovere di sinteticità di cui all’art. 3 c.p.a..

7. Si è costituito in giudizio il signor RO AN eccependo l’inammissibilità dell’appello principale proposto dalla signora CI, non essendo la stessa titolare di alcuna autonoma posizione giuridica, idonea a legittimare l’impugnazione della sentenza, ai sensi dell’art. 102 c.p.a..

Si tratterebbe, infatti, di un’impugnazione inammissibile in quanto proposta da un soggetto intervenuto volontariamente nel processo inter alios in assenza dei presupposti delineati dall’art. 28 c.p.a. e privo di una posizione giuridica autonoma sulla quale si sia pronunciata la sentenza impugnata. L’appello sarebbe pertanto inammissibile poiché l’art. 102 c.p.a. dispone quanto segue: “ 1. Possono proporre appello le parti fra le si quali è stata pronunciata la sentenza di primo grado. 2. L’interventore può proporre appello soltanto se titolare di una posizione giuridica autonoma ”.

Da ciò conseguirebbe, secondo l’appellato signor AN, anche l’inammissibilità dell’appello incidentale “ adesivo ” proposto dal Comune, posto che, non essendo stato formulato con esso alcun autonomo motivo di impugnazione, si tratterebbe di un atto del tutto dipendente dall’appello proposto dalla signora CI, come sarebbe del resto confermato anche dalla stessa epigrafe, dal momento che l’appello è stato espressamente qualificato come “ adesivo ”.

In ogni caso, l’appellato ha eccepito l’inammissibilità per difetto di interesse del ricorso incidentale proposto nel primo grado di giudizio, dal momento che, per dimostrare la sussistenza dell’interesse a ricorrere, la signora CI aveva rappresentato quanto segue: “ La vivibilità dell’abitazione della deducente è risultata gravemente compromessa da quando il AN ha iniziato ad esercitare nell’immobile che conduce in locazione un’attività di preparazione e somministrazione di alimenti e bevande sotto l’insegna “Cantina AL IS RO IN & Lounge” ”. Sul punto, l’appellato ha rilevato come tale prospettazione dimostri che l’interesse rappresentato derivi non già dall’adozione degli atti impugnati, bensì dalla SCIA per l’avvio dell’attività commerciale relativa alla preparazione e somministrazione di alimenti e bevande, attività, questa, vietata dal Comune per il tramite dell’adozione del provvedimento prot. n. 21174 del 4 febbraio 2022, divenuto definitivo a seguito dell’acquiescenza prestata dal signor AN.

A proposito della nullità del permesso di costruire prospettata dalla signora CI, l’appellato ha puntualizzato che, a ben vedere, si tratta non già di un’eccezione di nullità, bensì di una vera e propria “ azione di nullità ”, con la conseguente inapplicabilità del disposto di cui all’art. 31, comma 4, c.p.a., fermo restando che la nullità dedotta dalla parte appellante oltre a essere per l’appunto oggetto di una domanda inammissibile risulta anche infondata, poiché il rilascio del permesso di costruire temporaneo n. 41/05 non determina alcuna violazione del giudicato derivante dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 2965 del 2005.

Ad avviso dell’appellato, inoltre, secondo l’interpretazione fatta propria dal Consiglio di Stato, la ratio posta a fondamento dell’art. 42 delle N.T.A. sarebbe quella di impedire che, prima dell’adozione dello strumento esecutivo, intervengano cambi di destinazione d’uso aventi carattere definitivo, suscettibili, come tali, di “ vanificare le previsioni di tale strumento ”.

Pertanto, poiché, nel caso di specie, il permesso di costruire n. 41/2005 aveva assentito il cambio di destinazione d’uso del locale soltanto in via temporanea (ossia sino all’approvazione del piano esecutivo) l’anzidetto cambio di destinazione non poteva essere considerato in alcun modo idoneo a “ svuotare il carattere precettivo ” delle previsioni del futuro strumento attuativo.

Sotto un ulteriore profilo, sarebbe comunque evidente come il provvedimento sia privo di qualsiasi riferimento alla valutazione tanto dell’interesse pubblico sotteso alla rimozione del titolo annullato, quanto della doverosa comparazione tra l’interesse pubblico e quello privato, con particolare riferimento alle ragioni – diverse dal mero ripristino della legalità violata – che renderebbero il primo prevalente rispetto al secondo e che avrebbero dovuto essere adeguatamente esplicitate.

8. Tanto premesso, il Collegio – trattenuta la causa in decisione all’udienza pubblica del 3 aprile 2025 – reputa che l’appello della signora CI sia inammissibile mentre quello del Comune vada respinto nel merito, per le ragioni che di seguito, sinteticamente, si espongono.

9. L’appello principale della signora CI, come anticipato, è inammissibile per le ragioni indicate dall’appellato nella memoria del 3 marzo 2025. Poiché, infatti, la posizione processuale della signora CI nell’ambito del primo grado di giudizio è da qualificarsi alla stregua di un soggetto interventore ad oppenendum , a prescindere dall’impropria qualificazione dell’atto quale “ ricorso incidentale ”, l’appello è da reputarsi inammissibile in quanto, con esso, la signora CI ha prospettato questioni diverse da quelle relative all’ammissibilità del proprio intervento, fermo restando che non può esserle riconosciuta la titolarità di una posizione giuridica autonoma come richiesto dall’art. 102 c.p.a. ai fini della proposizione dell’appello, avendo la stessa rappresentato un interesse di mero fatto connesso ai rumori e alle altre immissioni che sarebbero asseritamente riconducibili all’attività esercitata nell’immobile condotto in locazione dal ricorrente in primo grado e odierno appellato.

10. L’appello del Comune – a prescindere dall’eccezione di inammissibilità sollevata ex adverso e non potendosi comunque ritenere decisiva, sul punto, la mera qualificazione resa dalla parte come “ appello adesivo ” – è, invece, infondato nel merito.

Anzitutto, ritiene il Collegio che il permesso di costruire n. 410/05 non possa essere considerato adottato in violazione del giudicato per l’assorbente ragione che, a prescindere da ogni altra questione, si tratta di un permesso di costruire meramente temporaneo.

Ferma la considerazione che precede, l’appello del Comune è infondato poiché, come correttamente rilevato dal T.a.r., l’amministrazione non ha motivato con riferimento alla sussistenza di ragioni di interesse pubblico prevalenti rispetto a quelle del privato, come sarebbe stato necessario, trattandosi di un provvedimento intervenuto su una SCIA in epoca successiva alla fine dei lavori e ben oltre il termine di trenta giorni previsto dall’art. 19, comma 3 e 6- bis , della l. n. 241 del 1990 per l’esercizio del potere inibitorio. Secondo l’orientamento consolidato della giurisprudenza amministrativa, infatti, affinché il potere di intervento tardivo sulla segnalazione certificata possa dirsi legittimamente esercitato, è indispensabile che, ai sensi dell'art. 21- nonies della l. n. 241 del 1990, l’amministrazione dia conto delle prevalenti ragioni di interesse pubblico concrete e attuali, diverse da quelle tese al mero ripristino della legalità violata, che depongono per la sua adozione, tenendo in considerazione gli interessi dei destinatari e dei controinteressati (cfr., ex plurimis , da ultimo, Cons. Stato, Sez. I, 7 marzo 2024, n. 283). Conseguentemente, è infondata anche la prospettazione secondo la quale sarebbe applicabile l’art. 21- octies , comma 2, della l. n. 241 del 1990, poiché non viene in rilievo un provvedimento vincolato, bensì discrezionale, che deve essere adottato all’esito della valutazione comparativa sopra delineata.

11. Dalle considerazioni che precedono discende, pertanto, l’inammissibilità dell’appello della signora AN CI e l’infondatezza nel merito di quello del Comune di Lecce.

12. Le spese processuali del presente grado di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto (ricorso n. 6186/2023 R.G.), lo dichiara inammissibile e respinge nel merito l’appello incidentale del Comune di Lecce.

Condanna la signora AN CI e il Comune di Lecce alla rifusione, in favore del signor RO AN, della somma di euro 2.500,00 (duemilacinquecento//00) ciascuno, oltre 15% per spese generali, IVA e CPA come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 aprile 2025 con l'intervento dei magistrati:

Francesco Gambato Spisani, Presidente FF

Giuseppe Rotondo, Consigliere

Emanuela Loria, Consigliere

Ofelia Fratamico, Consigliere

Eugenio Tagliasacchi, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Eugenio Tagliasacchi	Francesco Gambato Spisani

IL SEGRETARIO