Pubblicato il 08/04/2025

N. 02980/2025REG.PROV.COLL.

N. 07180/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7180 del 2024, proposto dalla -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Aldo Loiodice, Angelo Clarizia, Saverio Sticchi Damiani, Luigi d’Ambrosio, Michelangelo Pinto e Pasquale Procacci, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Angelo Clarizia in Roma, Via Principessa Clotilde, n. 2 e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

la --OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , appellante incidentale, in proprio e in qualità di capogruppo mandataria del r.t.i. con la -OMISSIS- (mandante) e della -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , che agisce in proprio e in qualità di mandante del medesimo r.t.i., rappresentate e difese dagli avvocati Fabio Cintioli, Gennaro Rocco Notarnicola, Giuseppe Lo Pinto, Michele Perrone e Angelo Michele Benedetto, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Michele Perrone, in Roma, Via Barnaba Tortolini, n. 3 e domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

del Comune di Bari, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocata Rosa Cioffi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Fabio Caiaffa, in Roma, Via Nizza, n. 53 e domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia-Bari, Sezione I, 31 luglio 2024, n. 910, resa tra le parti, non notificata e concernente la procedura di gara per l’aggiudicazione di un accordo quadro della durata di quattro anni per la gestione del servizio di ristorazione scolastica indetta dal Comune di Bari, articolata in due lotti prestazionali e territoriali, per il periodo gennaio 2023 - giugno 2026;

Visto il ricorso in appello e relativi allegati;

Visto l’appello incidentale della --OMISSIS-, in proprio e nella qualità indicata;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione della --OMISSIS-, in proprio e nella qualità indicata, e del Comune di Bari;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 marzo 2025 il consigliere Luca Di Raimondo e viste le conclusioni delle parti come in atti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Oggetto del presente giudizio è la verifica della legittimità della nomina della Commissione giudicatrice per asserito conflitto di interessi e dell’esclusione di un operatore economico per presunta anomalia della sua offerta.

2. Nel giudizio di primo grado definito con la sentenza oggetto del presente appello la --OMISSIS-, in proprio e in qualità di capogruppo mandataria del r.t.i. con la -OMISSIS-, (di seguito anche “-OMISSIS-”), ha chiesto l’annullamento, previa sospensione, del provvedimento con cui il Comune di Bari ha disposto la sua esclusione per anomalia dell’offerta dalla procedura di gara per l’aggiudicazione di un accordo quadro della durata di quattro anni per la gestione del servizio di ristorazione scolastica nel territorio comunale e del provvedimento con cui la stazione appaltante non ha provveduto ad escludere la -OMISSIS- (di seguito anche “-OMISSIS-”) per carenza dei requisiti di moralità.

La ricorrente in prime cure ha altresì impugnato con ulteriori ricorsi per motivi aggiunti l’ammissione della controinteressata -OMISSIS-, che avrebbe dovuto essere esclusa per conflitto di interessi a causa del rapporto di parentela tra una sua ex dipendente, ora impiegata presso la holding, e la dirigente del Comune di Bari che ha nominato la Commissione giudicatrice, ha chiesto, insieme al RUP, chiarimenti alla -OMISSIS- in ordine all’anomalia della sua offerta e che ha dichiarato successivamente di volersi astenere da ulteriori atti per ragioni di opportunità.

La controinteressata ha presentato impugnazione incidentale con ricorso e ricorso per motivi aggiunti, con cui ha dedotto diversi e ulteriori profili di illegittimità delle operazioni di valutazione dell’offerta della -OMISSIS- e con cui, in subordine, ha chiesto la rimodulazione dell’attribuzione dei punteggi ad essa assegnati in eccesso in violazione della lex specialis.

Dopo aver respinto la domanda cautelare con ordinanza 4 ottobre 2023, n. 399, non impugnata, con sentenza 31 luglio 2024, n. 910, il Tar ha rigettato il ricorso ed i primi due ricorsi per motivi aggiunti, ha accolto il terzo e quarto ricorso per motivi aggiunti, ha dichiarato l’inefficacia dell’accordo quadro stipulato ed ha dichiarato improcedibili per sopravvenuto difetto di interesse il ricorso incidentale ed il ricorso per motivi aggiunti al ricorso incidentale proposti dalla controinteressata.

3. Con appello notificato il 24 settembre 2024 e depositato il 26 settembre successivo, la -OMISSIS- ha impugnato, chiedendone la riforma, la citata decisione di prime cure, deducendo che:

- con determinazione dirigenziale della Ripartizione servizi alla persona n. 687 del 17 giugno 2022, il Comune di Bari ha indetto una procedura aperta telematica finalizzata alla conclusione di un accordo quadro, con decorrenza da gennaio 2023 fino a giugno 2026, per la gestione del servizio di ristorazione scolastica articolata in due lotti, dell'importo massimo stimato pari ad euro 13.358.072,00, con aggiudicazione in favore dell'offerta economicamente più vantaggiosa in base al miglior rapporto qualità prezzo, con massimo 80 punti da assegnare all’offerta tecnica e massimo 20 punti da assegnare all’offerta economica;

- all’esito dell’esame delle offerte presentate dai tre operatori economici che si sono presentati (oltre all’appellante e alla controinteressata, la -OMISSIS- S.p.a.), la stazione appaltante ha chiesto in più occasioni alla -OMISSIS-, poi risultata aggiudicataria del lotto 2, giustificazioni alla sua offerta economica, che, all’esito, è stata dichiarata anomala con atto che è stato impugnato in prime cure dalla società in questa sede appellata, unitamente ai provvedimenti successivi, con ricorso principale e con quattro ricorsi per motivi aggiunti, con cui la -OMISSIS- ha lamentato anche la presunta disparità di trattamento subita rispetto alla -OMISSIS- e la sua mancata esclusione per non avere l’appellante dichiarato una situazione di potenziale conflitto di interessi derivante dal rapporto di parentela tra una dipendente della holding che la controlla e la dirigente del Comune che ha nominato la Commissione giudicatrice e chiesto chiarimenti sull’anomalia dell’offerta della controinteressata.

La -OMISSIS- affida il proprio gravame a due articolati motivi di appello, con i quali lamenta:

“ 1. Error in procedendo ed in iudicando – omesso rilievo dell’irricevibilità, improcedibilità e inammissibilità dell’avverso gravame per tardività, per omessa notifica al controinteressato e per difetto di legittimazione e/o carenza di interesse, in relazione alle censure concernenti l’illegittimità della procedura di gara a causa del conflitto di interessi ravvisabile in capo alla Dirigente della Ripartizione Politiche Educative e Giovanili del Comune di Bari che aveva nominato la Commissione giudicatrice. (sesto e settimo motivo di ricorso formulati nell’ambito del terzo ricorso per motivi aggiunti, nonchè ottavo e nono motivo di ricorso formulati nell’ambito del quarto ricorso per motivi a ggiunti ”: secondo l’appellante, che ripropone in questa sede le questioni in rito sollevate in prime cure, la sentenza sarebbe da riformare, avendo in primo luogo il Tar respinto le eccezioni preliminari sollevate dalla -OMISSIS-, che ha sostenuto che l’impugnazione della -OMISSIS- (segnatamente il terzo e quarto ricorso per motivi aggiunti) sarebbe stata irricevibile per tardività, improcedibile per mancata notifica anche alla -OMISSIS-, seconda classificata, e inammissibile o improcedibile per carenza di interesse;

“ 2. Error in iudicando – Travisamento dei fatti – erronea interpretazione e falsa applicazione delle norme di diritto rilevanti per la fattispecie – violazione art. 64 c.p.a. – omesso rilievo dell’infondatezza dell’avverso gravame in relazione alle censure concernenti l’illegittimità della procedura di gara a causa del conflitto di interessi ravvisabile in capo alla Dirigente della Ripartizione Politiche Educative e Giovanili del Comune di Bari che aveva nominato la commissione giudicatrice. (sesto e settimo motivo di ricorso formulati nell’ambito del terzo ricorso per motivi aggiunti, nonchè ottavo e nono motivo di ricorso formulati nell’ambito del quarto ricorso per motivi aggiunti) ”: l’appellante sottopone a vaglio critico la sentenza impugnata anche nella parte in cui il primo giudice ha ritenuto fondate le censure con riferimento all’offerta della -OMISSIS-, che è stata dichiarata viziata dal possibile conflitto di interessi, causa di un’asimmetria informativa tra la società e la controinteressata, tra la dirigente del Comune, che ha nominato la Commissione giudicatrice e disposto, unitamente al RUP, la richiesta di chiarimenti dell’anomalia dell’offerta della -OMISSIS-, e la sorella, già dipendente della -OMISSIS- fino al 31 dicembre 2020, due anni prima l’indizione della gara per cui è causa, e successivamente della-OMISSIS-, holding della società appellante.

4. La -OMISSIS- si è costituita in giudizio con atto depositato il 1° ottobre 2024 ed ha proposto appello incidentale notificato il 24 ottobre 2024 e depositato il 6 novembre 2024, affidato a quattro mezzi di gravame, con i quali ripropone le censure dedotte in primo grado contro la propria esclusione, lamentando:

“ I. ERROR IN PROCEDENDO ET IN JUDICANDO: VIOLAZIONE ED ERRONEA APPLICAZIONE DEI PRINCIPI IN TEMA DI LIMITI DEL SINDACATO DEL G.A. IN MATERIA DI ANOMALIA DELLE OFFERTE: ERRONEA APPLICAZIONE DELL’ART. 134 c.p.a. VIOLAZIONE DELL’ART. 97, COMMA 5, DEL D.LGS. 50/2016; VIOLAZIONE DELL’ART. 30, COMMA 4, DELL’ART. 23 COMMA 16, DEL D.LGS. 50/2016; VIOLAZIONE DELL’ART. 69, PAR. 3, DIRETTIVA 2014/24/UE; ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO D’ISTRUTTORIA E DI MOTIVAZIONE, ERRONEA MOTIVAZIONE, SVIAMENTO, ILLOGICITÀ, ERRORE DI VALUTAZIONE DEI PRESUPPOSTI DI FATTO. INGIUSTIZIA MANIFESTA. ILLEGITTIMITA’ DERIVATA ”: ad avviso della -OMISSIS-, erroneamente il primo giudice avrebbe ritenuto inammissibili le censure dirette a contestare l’illegittimità del provvedimento di esclusione dell’offerta ritenuta anomala dalla stazione appaltane, atteso che le singoli voci di costo (per la manodopera, le materie prime, il software, la formazione del personale, l’installazione di un impianto fotovoltaico, la natura e le modalità di rifornimento di mezzi elettrici impiegati per l’esecuzione del servizi ed altro) sarebbero idonee a considerare sostenibile e seria l’offerta presentata, per come chiarite in sede di partecipazione procedimentale;

“ II. ERROR IN PROCEDENDO ET IN JUDICANDO: VIOLAZIONE ED ERRONEA APPLICAZIONE DEI PRINCIPI IN TEMA DI LIMITI DEL SINDACATO DEL G.A. IN MATERIA DI ANOMALIA DELLE OFFERTE: ERRONEA APPLICAZIONE DELL’ART. 134 c.p.a VIOLAZIONE DELL’ART. 97, COMMA 5, DEL D.LGS. 50/2016; VIOLAZIONE DELL’ART. 30, COMMA 4, DELL’ART. 23 COMMA 16, DEL D.LGS. 50/2016; VIOLAZIONE DELL’ART. 69, PAR. 3, DIRETTIVA 2014/24/UE; ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO D’ISTRUTTORIA E DI MOTIVAZIONE, ERRONEA MOTIVAZIONE, SVIAMENTO, ILLOGICITÀ, ERRORE DI VALUTAZIONE DEI PRESUPPOSTI DI FATTO. DISPARITA’ DI TRATTAMENTO. INGIUSTIZIA MANIFESTA. ILLEGITTIMITA’ DERIVATA ”: il mezzo è teso a dimostrare da un concorrente angolo prospettico l’erroneità della declaratoria di inammissibilità delle doglianze contro l’esclusione, considerata la disparità di trattamento tra le modalità di valutazione dell’offerta dell’appellante incidentale rispetto a quelle seguite per l’esame di quella della controinteressata;

“ III. IN SUBORDINE. ERROR IN IUDICANDO ET IN PROCEDENDO. OMESSA PRONUNCIA. VIOLAZIONE DELL’ART. 80 COMMA 5 LETT. D) D.LGS 50 DEL 2016 ”: a detta della -OMISSIS-, una volta accertato il conflitto di interessi per via del rapporto di parentela tra la dirigente del Comune ed una dipendente della holding della controinteressata, il Tar ha omesso di pronunciarsi sulla doglianza dedotta con il mezzo di censure sub 9, con il quale l’appellante incidentale aveva chiesto l’esclusione della -OMISSIS-;

“ IV. ILLEGITTIMITÀ DERIVATA DELLA NOTA 21.6.2023 E DEL PROVVEDIMENTO DI AGGIUDICAZIONE IN FAVORE DELLA -OMISSIS- ”: tutti i vizi denunciati si ripercuoterebbero sul diniego opposto dal Comune alla richiesta di riesame del provvedimento espulsivo presentata dall’appellante incidentale.

5. Il Comune di Bari si è costituito in giudizio con atto depositato il 26 febbraio 2025, con cui ha chiesto l’accoglimento dell’appello proposto dalla -OMISSIS- ed il rigetto dell’appello incidentale della -OMISSIS-.

6. La -OMISSIS-, il Comune di Bari e la società appellata hanno depositato memorie rispettivamente in data 10 e 11 marzo 2025 e memorie di replica il 14 e il 15 marzo 2025; all’udienza del 27 marzo 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

7. Indipendentemente dall’emanazione da parte del Comune di Bari di provvedimenti attuativi del dictum giudiziale, l’appello principale è fondato, potendo il Collegio prescindere dall’esame delle eccezioni preliminarmente sollevate dalla -OMISSIS-, che sostiene, riproponendo in questa sede con il primo motivo di appello questioni in rito non esaminate dal Tar, che il ricorso di prime cure sarebbe tardivo, improcedibile per mancata notifica al terzo operatore economico partecipante alla procedura di evidenza pubblica, e comunque inammissibile o improcedibile per carenza di interesse.

Allo stesso modo, può ritenersi assorbito l’esame dell’ulteriore eccezione sollevata dalla -OMISSIS-, che ritiene che il ricorso di primo grado sarebbe inammissibile perché rivolto contro un atto plurimotivato (l’esclusione, appunto, fondata su differenti rilievi) rispetto al quale non sarebbero state mosse precise e complete contestazioni.

8. Con l’appello principale, la -OMISSIS- ha lamentato l’erroneità della sentenza di primo grado, che ha accolto le censure della -OMISSIS- contro l’ammissione dell’appellante alla gara per cui è causa a causa del lamentato conflitto di interessi derivante dalla parentela tra la dirigente del Comune di Bari che ha nominato la Commissione giudicatrice e chiesto, insieme al RUP, chiarimenti sull’anomalia dell’offerta della società poi risultata aggiudicataria, e la sorella, ex dipendente della -OMISSIS- e attualmente assunta dalla-OMISSIS-, holding della società appellante.

Analoga (anzi, identica) vicenda è stata esaminata dalla Sezione con sentenza 3 gennaio 2025, n. 30, con la quale è stato accolto l’appello proposto da -OMISSIS- nel giudizio n.r.g. 6097/2024, avente ad oggetto la richiesta di annullamento da parte della -OMISSIS- del medesimo provvedimento oggetto del giudizio da cui origina il presente appello ed in esito al quale il Tar ha ritenuto sussistente il denunciato conflitto di interessi della dirigente comunale, che aveva nominato il RUP e la Commissione e chiesto chiarimenti alla -OMISSIS-, ed ha disposto la rinnovazione del segmento procedimentale.

Anche ai sensi dell’ultimo periodo dell’articolo 74, c.p.a., ritiene il Collegio che possano mutuarsi le motivazioni di cui al citato precedente, perfettamente sovrapponibili alla presente fattispecie e dalle quali il Collegio non vede ragione di discostarsi.

In quella sede la Sezione, dopo aver ricostruito il quadro normativo e l’interpretazione giurisprudenziale nel quale si colloca il thema decidendum (l’articolo 80, comma 5, lett. d) ed e) e l’articolo 42 del decreto legislativo 8 aprile 2016, n. 50, applicabile ratione temporis , nonché la normativa unionale di cui è esecuzione, l’articolo 7 del Codice di comportamento dei dipendenti pubblici, di cui al d.P.R. 16 aprile 2013, n. 62, le Linee Guida ANAC n. 15 in materia di "Individuazione e gestione dei conflitti di interesse nelle procedure di affidamento di contratti pubblici", approvate con Deliberazione del 5 giugno 2019 e il relativo parere reso in sede consultiva dal Consiglio di Stato nell’adunanza di Sezione degli Atti Normativi del 31 gennaio 2019, n. 667, nonché la giurisprudenza del Consiglio di Stato), ha stabilito quanto segue:

“ nella fattispecie in esame non sussisteva la dedotta situazione di conflitto di interesse, rilevante ai sensi dell'art. 80 comma 5 lett. d), né a livello tipizzato, non essendo ravvisabile alcuno dei rapporti evidenziati nella norma di cui all'art. 7 del d.P.R. n. 62 del 2013 citato, né a livello potenziale.

Ed infatti:

- la sorella della Dirigente -OMISSIS-non è una dipendente o amministratore o socio della società che ha partecipato all’appalto (-OMISSIS- presso cui aveva lavorato dal 2011 fino al 2020, cioè fino a due anni prima dell’indizione della gara per cui è causa) dovendosi perciò escludere la sussistenza di una situazione di conflitto di interessi tipizzata dal codice (parentela);

- la stessa non è amministratore, non possiede quote, né ha alcun ruolo direttivo nella società -OMISSIS- (soc. holding che controlla, tra gli altri, la soc. -OMISSIS- s.r.l.); sotto questo profilo la sentenza impugnata afferma che la dott.ssa -OMISSIS--OMISSIS-sarebbe una dirigente di impresa nonostante tale status non risulta comprovato da alcun documento agli atti del giudizio e tale circostanza è stata sempre espressamente contestata da -OMISSIS-.

Non è quindi ravvisabile in capo alla Dirigente -OMISSIS-, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale (mancando la dimostrazione di una cointeressenza concreta ed effettiva tra la sorella della dirigente, impiegata nella soc. -OMISSIS-, e la -OMISSIS- circa l’esito della gara), che possa essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto.

Sotto altro profilo va rilevato che la riconducibilità di un interesse che lega la sorella della dipendente a -OMISSIS- è stata argomentata dal giudice di prime cure sostenendo che -OMISSIS- ha soltanto 10 dipendenti e che -OMISSIS- costituisce il suo principale asset economico. Anche tale passaggio motivazionale appare privo di supporto probatorio ed è stato espressamente contestato da -OMISSIS-, atteso che non risulta prodotta nel giudizio di primo grado alcuna visura camerale di -OMISSIS- da cui desumere quanto affermato dal TAR; nelle proprie difese -OMISSIS- riferisce che in realtà la -OMISSIS- è una società avente ad oggetto investimenti finanziari (tra i quali, l’assunzione o la cessione di partecipazioni societarie) e la direzione ed il coordinamento degli investimenti erogati a beneficio delle imprese partecipate. La soc. -OMISSIS- controlla, oltre alla -OMISSIS-, svariate società che operano in diversi settori economici, come quello della logistica, della distribuzione e commercializzazione di piatti pronti o del facility management (essa controlla, tra gli altri, anche la soc. -OMISSIS-), per cui la -OMISSIS- è solo uno degli asset economici da essa detenuti.

Né può fondatamente ritenersi – invero in estrema ipotesi - che l’interesse potenziale della dirigente a favorire la -OMISSIS- possa, in senso lato, identificarsi nella stabilità del contratto di lavoro dipendente della propria sorella quale impiegata della -OMISSIS-(società controllante della -OMISSIS-), atteso che la controllata -OMISSIS- (circostanza non contestata dalla controparte) ha attualmente circa 190 appalti in corso in tutta Italia e per ingenti importi, sicché nemmeno potrebbe ragionevolmente sostenersi che l’aggiudicazione dell’appalto per cui è causa in favore della -OMISSIS- sia in qualche modo esiziale per la conservazione del posto di lavoro della sorella in -OMISSIS-, apparendo in verità del tutto inconferente.

10.12. Ne consegue allora che un’ipotetica - e peraltro nemmeno adombrata - soggezione dei componenti della commissione giudicatrice nominati dalla Dirigente comunale costituirebbe mera illazione non supportata da alcun elemento probatorio, sicché ben può applicarsi alla fattispecie in esame il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa secondo cui "nel settore dei contratti pubblici l'ipotesi del conflitto di interessi non può essere predicata in astratto, ma deve essere accertata in concreto sulla base di prove specifiche. Si richiede in altri termini che la minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione ex art. 42, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016, in relazione alla causa di esclusione prevista dall'art. 80, comma 5, lett. d), del medesimo codice, sia dimostrata sulla base di presupposti specifici" (cfr. Cons. Stato, sez. V, 7 settembre 2020, n. 5370; Cons. Stato, sez. V, 6 maggio 2020, n. 2863; Cons. Stato, sez. V, 17 aprile 2019, n. 2511).

10.13. Va ancora rilevato che la nota del 04.10.2023 con la quale la dott.ssa -OMISSIS-ha dichiarato di volersi astenere da ulteriori atti della procedura (ed a seguito della quale la dott.ssa -OMISSIS-è stata sostituita con il dott. -OMISSIS-) non costituisce di per sé un riconoscimento confessorio o una prova del fatto che il potenziale conflitto di interessi fosse esistente; con note immediatamente successive, infatti, la Dirigente medesima ha precisato di volersi astenere per mere ragioni di opportunità in considerazione delle verifiche in corso da parte degli uffici preposti sull’esposto presentato dal RTI ricorrente in primo grado, pur nella convinzione dell’assenza di un dovere giuridico di astensione.

Analogamente deve dirsi che nemmeno l’avvenuta sostituzione della dirigente con altro funzionario disposta dal Comune il 06.10.2023, costituisce prova della sussistenza del conflitto di interessi.

10.14. Va anzi rilevato che non essendo ravvisabile alcun conflitto di interessi, non era nemmeno dovuta la dichiarazione di cui all'art. 42 comma 3 del Codice da parte della dirigente comunale.

Sotto questo profilo il giudice di prime cure ha errato a considerare violate le prescrizioni del PIAO 2023-2025 del Comune di Bari in quanto il documento, nel declinare gli obblighi dichiarativi del funzionario comunale, richiede di segnalare l’esistenza di situazioni di interferenza proprie, del coniuge o di parenti entro il secondo grado con i titolari, i soci, gli amministratori o i dipendenti “di soggetti che abbiano con l’ufficio rapporti contrattuali” e non di qualsiasi altro soggetto .”

In base a tutte le considerazioni che precedono, in conclusione, l’appello della -OMISSIS- va accolto e, in riforma della sentenza impugnata, va annullato il provvedimento con cui il Comune di Bari ha ritenuto sussistente il conflitto di interessi.

9. L’appello incidentale (ma, nella sostanza, avente consistenza di appello principale) proposto dalla -OMISSIS- non può trovare accoglimento, dovendo anche per questo aspetto ritenersi applicabili le statuizioni di cui alla citata sentenza n. 30/2025, non potendo, come invocato dall’appellante incidentale, ritenersi diversa la fattispecie all’esame del Collegio nel presente giudizio e che, secondo l’istante, sarebbe diversa per la diversità delle dimensioni del lotto 2 rispetto al lotto 1.

10. Prima di esaminare le doglianze nelle quali si articola il gravame, mette conto individuare il perimetro entro cui è consentito il sindacato di legittimità del giudice amministrativo in relazione al procedimento di verifica di anomalia dell’offerta.

L’istituto in esame – com’ è noto - è funzionale alla verifica delle condizioni di serietà ed attendibilità dell’offerta e di affidabilità dell’impresa che, in caso di aggiudicazione, deve eseguire l’appalto, considerato l’equilibrio che deve sempre sussistere tra una proposta competitiva e un’adeguata remunerabilità, al fine di scongiurare che l’affidamento di una commessa, che non consenta un ragionevole ritorno economico, esponga la stazione appaltante al rischio di un’irregolare esecuzione delle prestazioni dedotte in contratto a valle della procedura di evidenza pubblica o, peggio, alla sua interruzione a causa dell’impossibilità per l’aggiudicataria di farvi fronte.

l’aggiudicataria di farvi fronte.

Le attività di verifica dell’anomalia dell’offerta sono disciplinate dall’articolo 97 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, il cui primo comma prevede che “ gli operatori economici forniscono, su richiesta della stazione appaltante, spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti nelle offerte se queste appaiono anormalmente basse, sulla base di un giudizio tecnico sulla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell'offerta. ”

Le operazioni che la stazione appaltante svolge per verificare che l’offerta sia, oltre che congrua e rispettosa della lex specialis , anche adeguata e concretamente eseguibile, sono caratterizzate da ampi margini di discrezionalità tecnica, secondo una valutazione globale e sintetica, sindacabili in sede giurisdizionale solo di fronte a macroscopici profili di illegittimità, restando in ogni caso precluso al giudice di sostituirsi all’Amministrazione nell’esecuzione di tali attività (Consiglio di Stato, Sezione V, 3 maggio 2022, n. 3453; 28 febbraio 2022, n. 1412; 4 agosto 2021, n. 5754; 8 aprile 2021, n. 2843; 8 gennaio 2021, n. 295; 30 novembre 2020, n. 7554; 23 novembre 2020, n. 7255; 2 ottobre 2020, n. 5777; 17 giugno 2019, n. 4050).

Con argomentazioni dalle quali il Collegio non vede ragioni di discostarsi, la giurisprudenza ha stabilito che “ la valutazione di anomalia dell'offerta costituisce espressione della discrezionalità tecnica, di cui l'amministrazione è titolare per il conseguimento e la cura dell'interesse pubblico ad essa affidato dalla legge, e, come tale, sfugge al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non sia manifestamente inficiata da illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza, irrazionalità o travisamento dei fatti; in altri termini, il sindacato del giudice amministrativo sulle valutazioni operate dalla stazione appaltante in ordine al giudizio di anomalia dell'offerta non può estendersi oltre l'apprezzamento della loro intrinseca logicità e ragionevolezza, nonché della congruità della relativa istruttoria, essendo preclusa all'organo giurisdizionale la possibilità di svolgere (autonomamente o a mezzo di consulenti tecnici) un'autonoma verifica circa la sussistenza, o meno, dell'anomalia, trattandosi di questione riservata all'esclusiva discrezionalità tecnica dell'amministrazione (cfr., fra le tante, Cons. Stato, V, 28 marzo 2022, n. 2269; 17 marzo 2022, n. 1946; 9 febbraio 2022, n. 939; 3 febbraio 2022, n. 764). ” (Consiglio di Stato, Sezione V, 14 marzo 2023, n. 3811).

La valutazione della congruità dell’offerta che la stazione appaltante è chiamata a svolgere deve essere eseguita in modo complessivo, sintetico, e non parcellizzato o atomistico (Consiglio di Stato, Sezione V, 28 marzo 2023, n. 3196, Sezione III, 28 ottobre 2022, n. 9312), in maniera da valorizzare nell’insieme le singole voci di cui si compone la proposta contrattuale formulata dall’operatore economico, poiché “ questione essenziale del giudizio di verifica della congruità dell’offerta è se quest’ultima, nonostante le imprecisioni o le manchevolezze nella quantificazione di alcune voci di costo, sia comunque complessivamente affidabile (giudizio che, come noto, ha natura necessariamente globale e sintetica, non potendo risolversi in una parcellizzazione delle singole voci di costo e costituisce frutto di apprezzamento tecnico riservato all’amministrazione appaltante, non sindacabile in giustizia se non per illogicità, manifesta irragionevolezza, arbitrarietà: cfr., per tutte, Cons. Stato, sez. V, 22 marzo 2021, n. 2437): risultato che si ottiene, secondo i principi appena richiamati, solo se si accerti che gli eventuali scostamenti o errori di valutazione non trovino compensazione, o copertura sotto il profilo economico-finanziario, in altre voci (quali quelle per spese generali, fondi accantonamenti rischi, utile d’impresa) “ ( ex multis , Consiglio di Stato, Sezione V, 14 aprile 2023, n. 3857).

Proprio perché la verifica dell’anomalia dell’offerta può comportare l’esclusione del concorrente dalla gara, la giurisprudenza ha stabilito che è necessaria, “ nel caso di una valutazione sfavorevole all'offerente, una motivazione rigorosa e analitica, a causa dell’immediata lesività del provvedimento che determina l'esclusione dalla procedura (C.d.S. sez. III, 14/10/2020, n.6209; sez. VI, 20/04/2020, n.2522) ”, fermo restando che “ l’obbligo di motivazione analitica e puntuale sulle giustificazioni sussiste solo nel caso in cui l'Amministrazione esprima un giudizio negativo, mentre tale onere non sussiste in caso di esito positivo del giudizio di congruità dell'offerta essendo sufficiente in tal caso motivare il provvedimento per relationem alle giustificazioni presentate dal concorrente (C.d.S. sez. III, n.6209/2020 cit.; 24/02/2020, n.1347) ” (Consiglio di Stato, Sezione III, 28 dicembre 2020, n. 8442; in terminis , Consiglio di Stato, Sezione III, 14 ottobre 2020, n. 6209).

A livello unionale, la Corte di Giustizia ha espresso, persino in relazione alle offerte complessivamente pari a zero, il principio per cui “ l’art. 2, par. 1, pt. 5, della direttiva 2014/24/UE, come modificata dal regolamento 2017/2365 della Commissione, deve essere interpretato nel senso che esso non costituisce un fondamento giuridico per il rigetto dell'offerta nell'ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico per il solo motivo che il prezzo proposto nell'offerta è di EUR 0 ” (Corte di Giustizia, 10 settembre 2020, in causa C-367/19), e ciò perché “dalla logica sottesa all’articolo 69 della direttiva 2014/24 risulta che un’offerta non può automaticamente essere respinta per il solo motivo che il prezzo proposto è di EUR 0”, con la conseguenza che l’eventuale anomalia dell’offerta deve essere verificata in concreto e puntualmente motivata, rimanendo fermo che “le amministrazioni aggiudicatrici, in caso di sospetto di offerta anormalmente bassa, sono tenute a verificare l’effettiva sussistenza di tale carattere anormalmente basso prendendo in considerazione tutti gli elementi pertinenti del bando di gara e del capitolato d’oneri ” (Corte di Giustizia, 15 settembre 2022, in causa C-669/20).

Per stabilire quando un’offerta può essere definita anomala - vale a dire senza un margine minimo e, dunque, in perdita - si deve sempre fare riferimento alla fattispecie concreta.

La giurisprudenza in materia ha stabilito il principio, secondo cui, “ salvo il caso in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è dato stabilire una soglia di utile al di sotto della quale l'offerta va considerata anomala - potendo anche un utile modesto comportare un vantaggio significativo (Cons. Stato Sez. V, 22/03/2021, n. 2437; Cons. Stato Sez. III, Sent., 13-07-2021, n. 5283) ”, fermo restando che “ legittimamente l’aggiudicataria può difendersi in giudizio provvedendo a giustificare tali voci in sede processuale (Cons. Stato, Sez. III, 14.11.2018, n. 6430; Consiglio di Stato, sez. III, 15.02.2021 n. 1361) 2 (tra le tante, Consiglio di Stato, Sezione V, 24 marzo 2023, n. 3085; in termini, Sezione V, 29 novembre 2022, n. 10470).

I canoni ermeneutici cui si deve ispirare anche la decisione del caso in esame sono stati ben sintetizzati da Consiglio di Stato, Sezione V, 26 ottobre 2022, n. 9139, secondo cui “ vanno preliminarmente richiamati i principi costantemente affermati dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato in materia di valutazione di congruità dell’offerta anomala, bene riepilogati, da ultimo, da Cons. Stato, III, 14 maggio 2021 n. 3917, e dai quali il Collegio non ritiene di doversi discostare, secondo cui:

- la valutazione in parola consiste in un procedimento il cui esito è rimesso alla discrezionalità tecnica della stazione appaltante ed è globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci, dal momento che l’obiettivo dell’indagine è l’accertamento dell’affidabilità dell’offerta nel suo complesso e non già delle singole voci che la compongono (Cons. Stato, Ad plen. n. 36 del 2012; V, 14 giugno 2013, n. 3314; 1° ottobre 2010, n. 7262; 11 marzo 2010, n. 1414; IV, 22 marzo 2013, n. 1633; III, 14 febbraio 2012, n. 710);

- ciò che interessa al fine dello svolgimento del giudizio successivo alla valutazione dell’anomalia dell’offerta è rappresentato dall’accertamento della serietà dell’offerta desumibile dalle giustificazioni fornite dalla concorrente;

- la valutazione sulla congruità dell’offerta resa dalla stazione appaltante, in quanto espressione di discrezionalità tecnica, è sindacabile solo in caso di macroscopica illogicità o irragionevolezza, erroneità fattuale o difetto di istruttoria, che rendano palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta (Cons. Stato, Ad. plen. n. 36 del 2012; V, 17 gennaio 2014, n. 162; 26 settembre 2013, n. 4761; 18 agosto 2010, n. 5848; 23 novembre 2010, n. 8148; 22 febbraio 2011, n. 1090);

- il giudice amministrativo non può operare autonomamente una verifica delle singole voci dell’offerta sovrapponendo così la sua idea tecnica al giudizio - non erroneo né illogico - formulato dall’organo amministrativo cui la legge attribuisce la tutela dell’interesse pubblico nell’apprezzamento del caso concreto, poiché, così facendo, invaderebbe una sfera propria della pubblica amministrazione (Cons. Stato, IV, 27 giugno 2011, n. 3862; V, 28 ottobre 2010, n. 7631; 17 gennaio 2014, n. 162);

- al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerata anomala, poiché anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo, sia per la prosecuzione in sé dell’attività lavorativa, sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivante per l’impresa dall’essere aggiudicataria di un appalto pubblico e di averlo portato a termine (Cons. Stato, V, 27 settembre 2017, n. 4527; 29 maggio 2017, n. 2556; 13 febbraio 2017, n. 607; 25 gennaio 2016, n. 242; III, 3 novembre 2016, n. 4671).

11. Con la sentenza n. 30/2025, la Sezione ha ritenuto di riformare la statuizione di inammissibilità delle censure contenuta nella motivazione della decisione impugnata, con la quale il Tar ha ritenuto di non poter esaminare, perché impingenti nel merito, le censure contro il provvedimento di esclusione per anomalia dell’offerta, avendo il primo giudice ha rilevato che “ travalicano i limiti del sindacato di legittimità e comunque non sono idonee a mettere in luce ragioni di manifesta illogicità, irrazionalità, irragionevolezza, arbitrio o travisamento dei fatti ”.

A ben vedere, le doglianze della -OMISSIS- sono state ritenute infondate nel merito dalla Sezione con il precedente citato.

Avendo la -OMISSIS- proceduto ad un’analisi puntuale delle voci di costo ritenute dalla stazione appaltante inattendibili per consentire di considerare la sua offerta seria e affidabile, la Sezione ha stabilito che “ non può procedersi a una riconsiderazione atomistica di ogni singola voce contestata dall’appellante posto che il giudizio di anomalia dell’offerta è la risultanza di vari elementi di incongruità riscontrate sotto il profilo dei costi della manodopera, delle materie prime, della costificazione del “totale costo pasto medio” ed altro, che considerati nel loro insieme rendono più che plausibili le conclusioni rassegnate dal UP e dalla Commissione, consentendo di escludere la sussistenza dei denunciati vizi di illogicità manifesta, di erroneità nei presupposti di fatto o di incoerenza della procedura valutativa ”, con la conseguenza che il giudizio della commissione “ sfugge al sindacato del giudice amministrativo in sede di legittimità laddove non vengano in rilievo indici sintomatici del non corretto esercizio del potere, sub specie di difetto di motivazione, di illogicità manifesta, di erroneità nei presupposti di fatto e di incoerenza della procedura valutativa e dei relativi esiti” e che “i rilievi complessivamente riportati nei verbali dalla Commissione, con i quali si pongono in evidenza le criticità e gli indici di inattendibilità sul piano economico dell’offerta della ricorrente risultano, con motivata coerenza, conseguenza delle incongruenze riscontrate tra quanto dichiarato con le giustificazioni e quanto documentato con gli allegati, che si sono rivelati inidonei per verificare l’attendibilità delle stesse. ”

Più nel dettaglio, la Sezione ha stabilito che “ a consolidare il giudizio negativo di anomalia dell’offerta contribuiscono in maniera decisiva la mancanza di prove oggettive circa l’attendibilità e la sostenibilità del costo per le materie prime necessarie per la preparazione dei pasti che, nell’ambito di una gara per l’affidamento del servizio di ristorazione scolastica, rappresenta una voce di costo di primaria rilevanza, soprattutto in ragione dell’alto livello qualitativo richiesto dall’amministrazione e offerto dalle società concorrent i”.

Riguardo proprio al costo della manodopera e delle derrate, la decisione indicata ha precisato che “si tratta in definitiva di rilievi che appaiono del tutto pertinenti e coerenti con il contraddittorio instaurato nell’ambito del procedimento di verifica, e rispetto ai quali deve rilevarsi che il RTI appellante non ha riscontrato esaustivamente tutte le richieste integrative formulate dal UP e dalla Commissione ”, concludendo che “ le censure fin qui esaminate non consentono di rilevare una qualche intrinseca illogicità o irragionevolezza del giudizio complessivamente espresso dal UP e dalla Commissione che, nell’esercizio della discrezionalità tecnica che contraddistingue il giudizio di anomalia, hanno giudicato insufficienti le giustificazioni offerte dal raggruppamento al fine di comprovare l’attendibilità e la sostenibilità del costo per le materie prime necessarie per la preparazione dei pasti che – come sopra rilevato - nell’ambito di una gara per l’affidamento del servizio di ristorazione scolastica rappresenta una voce di costo di primaria rilevanza, soprattutto in ragione dell’alto livello qualitativo richiesto dall’amministrazione .”

Con riguardo al secondo mezzo, sovrapponibile a quello dedotto con il gravame di cui si discute, la sentenza n. 30/2025 ha stabilito che “ il motivo è infondato avendo in primo luogo l’appellante formulato censure generich e”, pur rilevandosi, “ da un lato, che l’apprezzamento della postulata disparità di trattamento denunciata dall’appellante presupporrebbe, in tesi, che le due offerte da confrontare siano identiche, il che ovviamente non è; e, d’altro lato, che il confronto tra le offerte andrebbe necessariamente esteso anche ai due subprocedimenti di verifica della anomalia condotti dalla commissione di gara; ciò che implicherebbe un giudizio comparativo di merito pieno non consentito a questo giudice in base ai limiti del sindacato più volte innanzi precisato; vieppiù considerando che il presupposto sul quale si fonda tale doglianza – e cioè la disparità di trattamento da parte della Commissione giudicatrice in sede di sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, a causa del lamentato conflitto di interessi – non può essere condiviso alla luce del rigetto della relativa doglianza. ”

Il terzo motivo di appello incidentale deve essere dichiarato improcedibile per difetto di interesse, in conseguenza del rigetto del mezzo con cui viene contestata l’esclusione per anomalia dell’offerta.

12. In conclusione, la questione relativa al conflitto di interessi va risolta negli stessi termini di cui alla sentenza n. 30/2025, a nulla rilevando che, in sede di attuazione del dictum giudiziale, la stazione appaltante abbia proceduto alla riedizione della gara dal segmento procedimentale conseguente all’annullamento disposto dal Tar e, alla stessa stregua, va stabilito che l’offerta della -OMISSIS- era anomala, con conseguente legittimità del relativo provvedimento di esclusione.

13. In base a tutte le considerazioni che precedono, dunque, va accolto l’appello principale e, in riforma della sentenza impugnata, vanno rigettati il terzo e quarto ricorso per motivi aggiunti in primo grado relativi all’annullamento degli atti di gara dalla nomina della Commissione disposta con determinazione del 10 ottobre 2022 fino al provvedimento di aggiudicazione in favore della controinteressata, e va in parte respinto e in parte dichiarato improcedibile l’appello incidentale.

14 La particolarità della controversia e la natura delle questioni giuridiche trattate consentono, tuttavia, al Collegio di disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso (n.r.g. 7180/2024), come in epigrafe proposto:

- accoglie l’appello principale e, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso ed i ricorsi per motivi aggiunti proposti in primo grado;

- in parte respinge e in parte dichiara improcedibile l’appello incidentale.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda la segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità della parte appellante e delle altre persone fisiche e giuridiche citate.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 marzo 2025 con l'intervento dei magistrati:

Nicola D'Angelo, Presidente FF

Ezio Fedullo, Consigliere

Luca Di Raimondo, Consigliere, Estensore

Angelo Roberto Cerroni, Consigliere

Enzo Bernardini, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Luca Di Raimondo	Nicola D'Angelo

IL SEGRETARIO