Pubblicato il 31/03/2021

N. 02685/2021 REG.PROV.COLL.

N. 03608/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 3608 del 2020, proposto da

Di NT & DA S.p.a., in proprio e quale mandataria del costituendo Rti con Bellizzi S.r.l., e Bellizzi s.r.l., in proprio e quale mandante, in persona dei legali rappresentanti pro tempore , rappresentate e difese dall'avvocato Marco Lancieri, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

contro

Amtab – Azienda Mobilità e Trasporti Bari S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Antonio Leonardo Deramo, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

nei confronti

Var S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Maurizio Goria, Roberto Maria Izzo e Simona Elena Viscio, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Roberto Maria Izzo in Roma, via Monte Santo, 68;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, Sezione Prima, n. 450 del 2020, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Amtab – Azienda Mobilità e Trasporti Bari S.p.a. e di Var S.r.l.;

Viste le memorie delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza del giorno 18 marzo 2021, tenuta da remoto secondo quanto stabilito dall'art. 25, comma 1, del d.l. 18 ottobre 2020, n. 137, convertito in l. 176/2020, e del d.l. 183/2020, conv. in l. 21/2021, il Cons. Elena Quadri e preso atto del deposito delle note di passaggio in decisione, ai sensi delle richiamate disposizioni, degli avvocati Lancieri, Deramo, Izzo, Goria, e Viscio;

Premesso che:

-le società Di NT & DA S.p.a. e Bellizzi S.r.l., rispettivamente quali mandataria e mandante del relativo Rti, impugnavano davanti al Tribunale amministrativo regionale per la Puglia l’aggiudicazione alla soc. Var s.r.l. della procedura aperta (da aggiudicarsi con il criterio del minor prezzo ai sensi dell’art. 95, comma 4, lett. b), del d.lgs. n. 50 del 2016, per una durata contrattuale di 12 mesi, con importo a base d’asta di euro 280.000,00, Iva esclusa) per l’“ affidamento della fornitura, in forma frazionata, di ricambi originali e/o equivalenti, nuovi di fabbrica, mediante stipula di accordo quadro con un unico operatore economico (CIG 79280680AF) ”;

- in particolare, la disciplina di gara consentiva ai concorrenti di offrire ricambi cosiddetti equivalenti in alternativa ai ricambi originali IVECO.

- l’adito Tribunale, con la sentenza indicata in epigrafe, ha respinto il ricorso.

Rilevato che:

-le società indicate in epigrafe, quali componenti del Rti, hanno impugnato tale sentenza alla stregua di cinque motivi di appello, deducendo error in iudicando per erronea ed omessa motivazione, riproponendo sostanzialmente le censure di primo grado dalle stesse ritenute erroneamente respinte;

- l’Azienda Mobilità e Trasporti Bari S.p.a. e la soc. Var s.r.l. hanno resistito al gravame chiedendone il rigetto;

- in particolare, nell’ambito dei motivi dedotti, le appellanti hanno censurato le disposizioni di cui all’art. 4 del capitolato speciale di appalto e all’art. 15.3 del disciplinare di gara, rubricate “ Documentazione da produrre in sede di offerta atta a comprovare la conformità dell’offerta alle specifiche tecniche del Capitolato Speciale d’appalto ”, nella parte in cui consentivano al concorrente che intendesse fornire ricambi equivalenti di comprovare l’equivalenza degli stessi attraverso una mera unilaterale “ Dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà ” del fornitore;

-le appellanti hanno evidenziato, inoltre, come le caratteristiche dell’equivalenza e dell’intercambiabilità dei ricambi equivalenti non potessero essere attestate e certificate dal mero fornitore degli stessi (così come richiesto dalla lex specialis di gara), bensì esclusivamente dall’effettivo costruttore che, in virtù della sua diretta partecipazione al processo produttivo, sarebbe l’unico soggetto in grado di attestarne l’equivalenza: con la conseguenza che, per potersi definire tale, non sarebbe stata sufficiente la mera apposizione, ad opera di un operatore economico, del proprio marchio su prodotti realizzati da terzi soggetti; ne deriverebbe l’illegittimità del bando di gara per violazione della disciplina comunitaria e nazionale in materia, nonché, in via derivata, dell’avvenuta aggiudicazione in favore della controinteressata, dal momento che la società Var avrebbe operato sul mercato come mero distributore e fornitore di ricambi su vasta scala e non anche come fabbricante industriale degli stessi, non essendo pertanto abilitata ex lege ad attestarne l’equivalenza.

Rilevato ancora che la Sezione, con ordinanza n. 7965 del 14 dicembre 2020, ha rimesso alla Corte di giustizia dell’Unione europea alcune questioni pregiudiziali formulando, in particolare, i seguenti quesiti:

“ 1) se sia conforme al diritto europeo - e, in particolare, alle previsioni della direttiva 2007/46/CE (di cui agli artt. 10, 19 e 28 della detta direttiva comunitaria), nonché ai principi di parità di trattamento ed imparzialità, di piena concorrenzialità e buon andamento dell’azione amministrativa” - che, con specifico riferimento alla fornitura mediante appalto pubblico di componenti di ricambio per autobus destinati al servizio pubblico, sia consentito alla Stazione appaltante accettare componenti di ricambio destinate ad un determinato veicolo, realizzate da un fabbricante diverso dal costruttore del veicolo, quindi non omologate unitamente al veicolo, rientranti in una delle tipologie di componenti contemplate dalle normative tecniche elencate nell’allegato IV della su indicata direttiva (Elenco delle prescrizioni per l'omologazione CE dei veicoli) ed offerte in gara senza il corredo del certificato di omologazione e senza alcuna notizia sull’effettiva omologazione ed anzi sul presupposto che l’omologazione non sarebbe necessaria, risultando sufficiente solo una dichiarazione di equivalenza all’originale omologato resa dall’offerente;

2) se sia conforme al diritto europeo - e, in particolare, all’art. 3, punto 27, della direttiva 2007/46/CE – che, in relazione alla fornitura mediante appalto pubblico di componenti di ricambio per autobus destinati al servizio pubblico, sia consentito al singolo concorrente di autoqualificarsi come “costruttore” di una determinata componente di ricambio non originale destinata ad un determinato veicolo, in particolare ove rientrante in una delle tipologie di componenti contemplate dalle normative tecniche elencate nell’allegato IV (Elenco delle prescrizioni per l'omologazione CE dei veicoli) della direttiva 2007/46/Ce, ovvero se detto concorrente debba invece provare – per ciascuno delle componenti di ricambio così offerte e per attestarne l’equivalenza alle specifiche tecniche di gara- di essere il soggetto responsabile verso l’autorità di omologazione di tutti gli aspetti del procedimento di omologazione nonché della conformità della produzione e relativo livello qualitativo e di realizzare direttamente almeno alcune delle fasi di costruzione del componente soggetto all’omologazione, chiarendo altresì, in caso affermativo, con quali mezzi debba essere fornita detta prova ”.

Ritenuto che la risoluzione del secondo quesito è rilevante anche per la decisione della presente controversia, in relazione ai succitati motivi dedotti dalle appellanti;

Ritenuto pertanto, per ragioni di economia processuale e di omogeneità delle decisioni da adottare, di disporre la sospensione impropria del giudizio (cfr. Ad. Plen. 15 ottobre 2014, n. 28), ai sensi degli artt. 79, comma 1, c.p.a. e 295 c.p.c., in attesa del deposito della suddetta decisione da parte della Corte di giustizia;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), sospende il giudizio.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 18 marzo 2021, tenuta da remoto ai sensi dell’art. 25 del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, convertito con modificazioni dalla l. 18 dicembre 2020 n. 70, così come modificato dall’art. 1 del d.l. 31 dicembre 2020, n. 183, convertito con modificazioni dalla legge 26 febbraio 2021, n. 21, con l'intervento dei magistrati:

Carlo Saltelli, Presidente

Federico Di Matteo, Consigliere

Giovanni Grasso, Consigliere

Elena Quadri, Consigliere, Estensore

Giorgio Manca, Consigliere

IL SEGRETARIO