Pubblicato il 06/02/2025

N. 00926/2025REG.PROV.COLL.

N. 07289/2024 REG.RIC.

N. 07433/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA NON DEFINITIVA

sul ricorso numero di registro generale 7289 del 2024, proposto da
-OMISSIS- s.p.a., in proprio e in qualità di mandataria di Rti con il -OMISSIS- s.c. a r.l. - -OMISSIS-, -OMISSIS- Società Cooperativa, -OMISSIS- - Società Cooperativa, Consorzio Stabile -OMISSIS-, -OMISSIS- s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 56513601CE, rappresentata e difesa dagli avvocati Luisa Torchia, Gabriele Sabato e Nicolle Purificati, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Luisa Torchia in Roma, viale Bruno Buozzi, 47;

contro

Consorzio -OMISSIS- soc. coop, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Corrado Curzi e Michele Rosario Luca Lioi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

CO s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
-OMISSIS- s.c. a r.l. - -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato Domenico Gentile, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

sul ricorso numero di registro generale 7433 del 2024, proposto da
-OMISSIS- s.c. a r.l. - -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Domenico Gentile, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Consorzio -OMISSIS- soc. coop, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Corrado Curzi e Michele Rosario Luca Lioi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

CO s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
-OMISSIS- s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Luisa Torchia, Gabriele Sabato e Nicolle Purificati, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Luisa Torchia in Roma, viale Bruno Buozzi, 47;

per la riforma

quanto a tutti i ricorsi

della sentenza del Consiglio di Stato - Sez. V n. 06872/2024, resa tra le parti

Visto il ricorso per revocazione, il ricorso per opposizione di terzo e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di CO s.p.a., del Consorzio -OMISSIS- soc. coop. e del -OMISSIS- s.c. a r.l. - -OMISSIS- nel giudizio r.g. n. 7289/2024, e di -OMISSIS- s.p.a., CO s.p.a. e Consorzio -OMISSIS- soc. coop. nel giudizio r.g. n. 7433/2024;

Visto il ricorso per revocazione incidentale proposto dal Consorzio -OMISSIS- soc. coop. nel giudizio r.g. n. 7289/2024;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 gennaio 2025 il Cons. Alberto Urso e uditi per le parti gli avvocati Michele Rosario Luca Lioi, Luisa Torchia, Corrado Curzi, Nicolle Purificati, Gabriele Sabato e l’avvocato dello Stato Giorgio Santini;

Visto l’art. 36, comma 2, Cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con il ricorso introduttivo del giudizio sub r.g. n. 7289/2024, la -OMISSIS- s.p.a. ha chiesto la revocazione per errore di fatto della sentenza n. 6872 del 2024 di questo Consiglio di Stato che ha accolto l’appello del Consorzio -OMISSIS- soc. coop. avverso la sentenza di primo grado con cui il Tribunale amministrativo per il Lazio ne aveva respinto il ricorso, secondi e terzi motivi aggiunti (previa dichiarazione d’improcedibilità dei primi motivi aggiunti) avverso la riammissione alla procedura e aggiudicazione in favore del Rti capeggiato dalla stessa -OMISSIS- della gara cd. “FM4” indetta nel 2014 da CO s.p.a. per l’affidamento dei servizi integrati, gestionali ed operativi, da eseguirsi negli immobili, adibiti prevalentemente ad uso ufficio, in uso a qualsiasi titolo alle pubbliche amministrazioni, nonché negli immobili in uso a qualsiasi titolo alle Istituzioni universitarie pubbliche e agli enti ed Istituti di ricerca, controversa in giudizio in relazione al lotto n. 15 accessorio.

A tal fine la -OMISSIS- ha formulato le seguenti doglianze rescindenti:

I) erroneità della sentenza nella parte in cui afferma un’asserita insussistenza di un vincolo contrattuale in essere tra CO e il Rti -OMISSIS-, relativamente all’appalto FM 4 lotto 15;

II) sulla erroneità della sentenza nella parte in cui accoglie il primo motivo di appello; sulla corretta applicazione, da parte di CO, dell’art. 86, comma 3- bis e 3- ter , e dell’art. 87, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006, nonché del paragrafo 6.3, ultimo periodo, del bando di gara e punto 1.1, sesto capoverso, ultimo periodo, del disciplinare di gara; sulla insussistente violazione degli artt. 2, 32 e 41 Cost.

La ricorrente ripropone a seguire, ai sensi dell’art. 101, comma 2, Cod. proc. amm., difese ed eccezioni già svolte in appello e in primo grado.

2. Resiste al ricorso il Consorzio -OMISSIS-, che a sua volta propone ricorso per revocazione incidentale per i seguenti motivi (a valere anche quali censure relative all’eventuale fase rescissoria):

I) avvenuta riproposizione della domanda di inefficacia del contratto e subentro;

II) in nessun caso potrebbe ritenersi che la eventuale mancata riformulazione in appello della domanda di inefficacia del contratto possa comportare la decadenza del diritto sostanziale a richiedere in successivo giudizio il risarcimento in forma specifica sub specie di subentro nel contratto, come incidentalmente affermato al paragrafo 10.3 della sentenza impugnata;

III) la stipula di un accordo quadro non consente di valutarne lo stato di esecuzione e quindi di valutare l’opportunità del subentro sia al ricorrente che al giudice amministrativo.

Il Consorzio -OMISSIS- ripropone inoltre i motivi di gravame rimasti assorbiti e non esaminati dalla sentenza d’appello.

3. CO, costituita in giudizio, aderisce al ricorso principale resistendo (così come -OMISSIS-) al ricorso incidentale.

S’è costituito in giudizio anche il -OMISSIS- s.c. a r.l. - -OMISSIS-, mandante del Rti capeggiato da -OMISSIS- e già costituito nel giudizio di primo grado, il quale ha chiesto l’accoglimento del ricorso della stessa -OMISSIS-.

4. Con distinto ricorso sub r.g. n. 7433/2024, la medesima sentenza è stata impugnata con opposizione di terzo dal suddetto -OMISSIS- - -OMISSIS-.

Deduce al riguardo l’opponente, a fini rescindenti, di essere stato illegittimamente pretermesso dal giudizio di appello, non avendo ricevuto alcuna notifica del relativo ricorso, né avendo il giudice disposto l’integrazione del contraddittorio a norma dell’art. 95, comma 3, Cod. proc. amm.

In tale contesto, considerata la posizione del -OMISSIS- quale litisconsorte processuale - il cui intervento ad opponendum in primo grado era stato espressamente dichiarato ammissibile dal Tar - il processo d’appello e la stessa sentenza sarebbero affetti da nullità, e come tali meritevoli di riforma.

In sede rescissoria, l’opponente si duole dell’errore che avrebbe commesso il giudice d’appello nel ritenere che i profili di eventuale incompleta indicazione degli oneri di sicurezza aziendale potessero giustificare l’esclusione del Rti -OMISSIS- dalla gara; indicazione rispetto alla quale peraltro il Rti si era limitato a chiarire nei giustificativi che la base imponibile era da intendersi coincidente coi costi della manodopera totale, sicché del tutto correttamente CO aveva disposto l’aggiudicazione della procedura, una volta accertata la congruità di tale voce di costo.

Ciò tanto più se si considera che l’affidamento riguardava nella specie un accordo quadro, e il che rendeva ancora più difficoltosa la previsione di un’incidenza esatta dei costi della sicurezza riferibili alle diverse tipologie di servizio, e che d’altra parte non s’era in presenza di una omissione dell’indicazione di tali costi.

In via subordinata, il ricorrente domanda il rinvio all’Adunanza plenaria, o in ulteriore subordine alla Corte di giustizia, delle questioni inerenti alla imprecisa indicazione dei costi di sicurezza aziendali ed eventuali effetti escludenti, nonché richiede l’accertamento del proprio diritto a un ulteriore contraddittorio sull’offerta in caso di conferma della sentenza opposta, e contesta la sentenza ove rimette alla CO la decisione finale sulla sorte della convenzione stipulata.

5. Resiste all’opposizione il Consorzio -OMISSIS- (che formula anche alcune domande per l’eventuale fase rescissoria, nonché ripropone i motivi di doglianza non esaminati dal giudice d’appello), mentre vi aderisce la -OMISSIS-, che ne chiede l’accoglimento; la CO si è limitata alla costituzione in giudizio e richiesta di trattazione congiunta con la causa sub r.g. n. 7289/2024.

6. All’udienza pubblica del 30 gennaio 2025 entrambe le causa sono state trattenute in decisione.

DIRITTO

1. I ricorsi vanno riuniti a norma dell’art. 96, comma 1, Cod. proc. amm. trattandosi di impugnazioni - pur se aventi diversa natura - proposte avverso la stessa sentenza.

2. Va prioritariamente esaminato il ricorso per opposizione di terzo, in quanto lo stesso evoca un error in procedendo , violativo del contraddittorio, che, in caso di effettiva sussistenza, vizierebbe per nullità l’intero processo d’appello, e in via consequenziale anche la sentenza: per questo, da un lato il vizio denunciato è logicamente (e temporalmente) anteriore a quelli (inerenti al contenuto della sentenza) fatti valere con revocazione; dall’altro, in ogni caso, l’eventuale accoglimento dell’opposizione, travolgendo in radice la sentenza, farebbe venir meno ipso facto l’oggetto delle impugnazioni per revocazione, rendendole perciò improcedibili per carenza d’interesse.

2.1. L’opposizione va accolta, nei termini e per le ragioni che seguono.

2.1.1. Come noto, il rimedio dell’opposizione di terzo ordinaria è stato introdotto nell’ordinamento processuale amministrativo con la sentenza del 17 maggio 1995, n. 177 della Corte costituzionale.

L’art. 108 Cod. proc. amm. ha poi espressamente disciplinato, al primo comma, l’opposizione di terzo ordinaria disponendo che « Un terzo può fare opposizione contro una sentenza del tribunale amministrativo regionale o del Consiglio di Stato pronunciata tra altri soggetti, ancorché passata in giudicato, quando pregiudica i suoi diritti o interessi legittimi ».

La norma radica la legittimazione a proporre l’opposizione su due elementi, e cioè la mancata partecipazione al giudizio conclusosi con la sentenza opposta e il pregiudizio che la sentenza reca ad una posizione giuridica di cui l’opponente risulti titolare (cfr., inter multis , Cons. Stato, V, 27 luglio 2023, n. 7365; 30 aprile 2018, n. 2597, 2596, 2595, 2594, 2593).

In tale contesto, l’elaborazione giurisprudenziale ha chiarito che la legittimazione a proporre opposizione di terzo va riconosciuta: “ a) ai controinteressati pretermessi; b) ai controinteressati sopravvenuti (beneficiari di un atto conseguenziale, quando una sentenza abbia annullato un provvedimento presupposto all’esito di un giudizio cui siano rimasti estranei); c) ai controinteressati non facilmente identificabili; d) in generale ai terzi titolari di una situazione giuridica autonoma ed incompatibile, rispetto a quella riferibile alla parte risultata vittoriosa per effetto della sentenza oggetto di opposizione ”, mentre “ non sono legittimati i titolari di una situazione giuridica derivata ovvero i soggetti interessati solo di riflesso (ad es. soggetti legati da rapporti contrattuali con i legittimati all’impugnazione) ” (Cons. Stato, Ad. plen., 11 gennaio 2007, n. 2).

Nel caso di specie, ricorrono entrambi i suddetti presupposti richiesti per la proposizione dell’opposizione di terzo.

Da un lato, infatti, il -OMISSIS- non ha partecipato al giudizio d’appello, dall’altro doveva esservi evocato nella sua qualità di litisconsorte processuale, in quanto già parte del processo di primo grado; del resto, per effetto della sentenza -OMISSIS- ha subito un pregiudizio, stante l’annullamento dell’aggiudicazione della gara controversa in favore del Rti di cui faceva parte in qualità di mandante, sicché aveva ben interesse a contraddire nell’ambito del relativo giudizio.

Come già esposto in narrativa, -OMISSIS- era intervenuto ad opponendum - questa è la qualificazione attribuita dal Tar alla sua posizione, su cui cfr. comunque infra - nel giudizio di primo grado in qualità di mandante del Rti aggiudicatario della commessa, controinteressato al ricorso proposto dal Consorzio -OMISSIS-.

Al riguardo, il Tar espressamente “ In via preliminare […] prende [va] atto dell’ammissibilità dell’intervento ad opponendum [del -OMISSIS-] quale mandante […] del raggruppamento aggiudicatario ” (sentenza Tar, par. 12).

Ciò nonostante, l’appellante Consorzio -OMISSIS- non ha notificato il ricorso in appello al -OMISSIS- - bensì lo ha notificato esclusivamente alla -OMISSIS- e alla CO - né il giudice ha disposto l’integrazione del contraddittorio.

Il che dà luogo alla pretermissione processuale che implica accoglimento dell’opposizione di terzo.

Secondo consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, infatti, “ va riconosciuta la legittimazione ad impugnare in via autonoma eventuali provvedimenti lesivi davanti al Giudice amministrativo in capo alla impresa singola facente parte di una ATI, e questo sia che il raggruppamento sia già costituito al momento della presentazione dell’offerta, sia che questo debba costituirsi all’esito dell’aggiudicazione. Di conseguenza, sia il soggetto che riveste la qualifica di capogruppo-mandatario, sia i singoli mandanti, sono legittimati in maniera piena e autonoma ad agire in giudizio ” (Cons. Stato, V, 5 giugno 2012, n. 3314; nello stesso senso, cfr. Id., 25 febbraio 2015, n. 941; VI, 8 febbraio 2013, n. 714; 8 ottobre 2008, n. 4931; ad analoghe conclusioni la giurisprudenza è pervenuta anche in relazione alle fattispecie governate dal successivo d.lgs. n. 50 del 2016: cfr. Cons. Stato, V, 31 luglio 2024, n. 6873).

Al riguardo è stato affermato, infatti, che il raggruppamento temporaneo di imprese “ non istituzionalizza un soggetto diverso dalle singole imprese che aggregano le proprie potenzialità economiche, con capacità di rappresentanza degli interessi del gruppo a mezzo di organi all’uopo costituiti. La singola impresa è, quindi, titolare in corso di gara di una posizione di interesse legittimo al regolare svolgimento della procedura, che può tutelare anche in caso di inerzia delle altre imprese associate a proporre congiunta impugnativa ” (Cons. Stato, n. 714 del 2013, cit.; n. 4931 del 2008, cit., cfr. anche Id., n. 941 del 2015, cit.).

Ciò, oltreché per l’impugnazione dei provvedimenti dell’amministrazione, ben vale evidentemente anche per la difesa degli stessi, e cioè a fini della resistenza, in qualità di controinteressati, all’azione volta all’annullamento dei provvedimenti favorevoli al Rti.

Non v’è dubbio, d’altra parte, che nella specie venga in rilievo una causa inscindibile agli effetti dell’art. 95, comma 1, Cod. proc. amm., che verte su un unitario rapporto sostanziale inerente all’affidamento della commessa, e rispetto al quale il -OMISSIS- aveva del resto ben interesse a contraddire essendo stata impugnata la sentenza a sé favorevole relativa al detto affidamento (diverso è il caso dell’appello rispetto al quale la parte pretermessa sia cointeressata , su cui cfr., inter multis , Cons. Stato, V, 21 maggio 2024, n. 4514 e richiami ivi ; VI, 1 dicembre 2023, n. 10418; 24 ottobre 2022, n. 9032; III, 12 maggio 2017, n. 2245).

Essendosi costituito nel giudizio di primo grado, il -OMISSIS- ha d’altra parte ben assunto la qualità di parte processuale ; ciò peraltro in un contesto in cui, pur in assenza di autonoma costituzione, lo stesso -OMISSIS- sarebbe stato rappresentato dalla mandataria ed era comunque uno dei componenti del Rti, titolare di una propria situazione autonoma (non già meramente derivata), sicché s’è in presenza a ben vedere non già di un semplice intervento ad opponendum (comunque ritenuto ammissibile dal Tar), bensì dell’autonoma costituzione di una parte altrimenti rappresentata da altra, e che è portatrice di una posizione propria collegata a un bene della vita rispetto al quale vanta una pretesa sostanziale specifica e differenziata (cfr. similmente, nei rapporti tra amministratore di condominio e singolo condomino, Cass., II, 28 marzo 2019, n. 8695).

Per le stesse ragioni non rileva, in senso inverso, il sol fatto che il detto intervento sia avvenuto con mera costituzione in assenza di notifica alle altre parti, trattandosi appunto di costituzione autonoma di una delle parti interessate, e, comunque, essendo stato il detto intervento dichiarato ammissibile dal Tar con statuizione non impugnata da alcuna delle parti.

Dal che discende, chiaramente, la sussistenza di un litisconsorzio processuale che richiedeva il coinvolgimento nel grado d’appello del -OMISSIS-, quale parte autonomamente costituita in primo grado (cfr. Cass., VI, 29 marzo 2019, n. 8790; V, 8 novembre 2017, n. 26433; 27 aprile 2021, n. 11044).

In tale contesto, l’intervenuta violazione del contraddittorio ha determinato non già l’inammissibilità del gravame, ritualmente introdotto nei confronti di altri litisconsorti, bensì la necessaria integrazione del contraddittorio ai sensi dell’art. 95, comma 3, Cod. proc. amm. nei confronti del litisconsorte pretermesso, odierno opponente (Cons. Stato, VI, ord. 27 maggio 2024, n. 4260; Cass., n. 8965 del 2019, cit.; n. 8790 del 2019, cit.; n. 26433 del 2017, cit.; V, 20 aprile 2007, n. 9381).

Né rileva in senso contrario il mandato attribuito dal -OMISSIS- alla capogruppo -OMISSIS-, evocato dal Consorzio -OMISSIS- a sostegno della formulata eccezione d’inammissibilità dell’opposizione: come già anticipato, infatti, lo stesso -OMISSIS- - titolare di situazione giuridica sostanziale propria coinvolta nell’unitario giudizio incardinato - con l’autonoma costituzione effettuata in primo grado aveva palesato il proprio interesse a una partecipazione disgiunta al processo, e reso così autonoma la tutela delle proprie ragioni. E tanto in omaggio al principio dell’autonomia sostanziale delle posizioni di rappresentante e rappresentato, che impedisce di configurare l’assorbimento della posizione della mandante in quella della mandataria, mandante che, ove nel processo sia intervenuta, è parte autonoma dal punto di vista sostanziale e processuale. Di qui l’applicazione delle regole in tema di litisconsorzio processuale nel giudizio di appello delle parti del primo grado per cause inscindibili ex artt. 95, comma 1, Cod. proc. amm. e 331 Cod. proc. civ.

Ne deriva dunque la necessità della evocazione singolare della mandante nel giudizio d’impugnazione, a prescindere dai rapporti con la mandataria, nonché dalle attività processuali da quest’ultima compiute.

Essendo mancata tale evocazione nel giudizio d’appello, svoltosi senza la valida partecipazione della parte necessaria -OMISSIS-, lo stesso è da ritenersi viziato per nullità, così come - in via consequenziale - la relativa sentenza, con necessità che il medesimo giudizio si svolga nuovamente nella pienezza del contraddittorio, anche nei confronti del -OMISSIS-, ormai qui coinvolto in qualità di opponente (cfr., al riguardo, Cons. Stato, V, 13 marzo 2014, n. 1178; nel senso che la mancata integrazione del contraddittorio nel grado d’appello determina la nullità, rilevabile anche d’ufficio in sede di legittimità, del procedimento di secondo grado e della sentenza che lo ha concluso, v. Cass., III, 13 febbraio 2023, n. 4303).

3. In conclusione, per le suesposte ragioni va accolta l’opposizione di terzo e dichiarata la nullità della sentenza impugnata.

3.1. Segue a ciò la dichiarazione d’improcedibilità per sopravvenuta carenza d’interesse dei ricorsi principale e incidentale per revocazione, risultandone ex se travolto l’oggetto per effetto dell’accoglimento nei sensi suindicati dell’opposizione di terzo ordinaria, che fa venir meno ipso facto la sentenza revocanda.

3.2. Dovendo per le suesposte ragioni celebrarsi nuovamente ai fini del merito il processo d’appello, si fissa nuova udienza pubblica per la trattazione, come in dispositivo, in vista della quale le parti potranno concentrare le loro difese sulle residue questioni da trattare.

3.3. Le spese di lite verranno regolate in sede di sentenza definitiva.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), non definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, previa riunione, provvede come segue:

- accoglie l’opposizione di terzo, e, per l’effetto, dichiara la nullità della sentenza impugnata;

- dichiara improcedibili per sopravvenuta carenza d’interesse i ricorsi per revocazione;

- fissa per il merito del giudizio l’udienza pubblica del 15 maggio 2025;

- spese al definitivo.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Vista la richiesta dell’interessata e ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, comma 1, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la ricorrente in revocazione principale, nonché tutte le altre parti e persone fisiche e giuridiche private menzionate.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 gennaio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente

Alberto Urso, Consigliere, Estensore

Marina Perrelli, Consigliere

Gianluca Rovelli, Consigliere

Annamaria Fasano, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Alberto Urso	Francesco Caringella

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.