Pubblicato il 03/03/2026

N. 01645/2026REG.PROV.COLL.

N. 05494/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5494 del 2025, proposto da
Admiral Gaming Network S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Filippo Lattanzi e Sarah Parachini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda) n. 328/2025, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 gennaio 2026 il Cons. GI LL e uditi per le parti gli avvocati Sarah Parachini e Amedeo Elefante dell’Avvocatura generale dello Stato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Admiral Gaming Network S.r.l. (di seguito anche solo “Admiral” o “A.G.N.”) è concessionaria statale per la realizzazione e la conduzione della rete per la gestione telematica del gioco mediante gli apparecchi da divertimento e intrattenimento previsti dall’art. 110, comma 6 del T.U.L.P.S. di cui al R.D. n. 773/1931.

1.1 Tale servizio è attualmente gestito sulla base della convenzione di concessione sottoscritta con l’Agenzia dei Monopoli (in seguito anche solo “A.D.M.”) nell’anno 2013, all’esito della procedura selettiva bandita nel 2011 sulla base della l. n. 220/2010.

L’art. 30 di detta convenzione di concessione ha precisato, al comma 1, che l’amministrazione concedente avrebbe potuto applicare le penali stabilite dai successivi commi secondo i principi di ragionevolezza, proporzionalità ed effettività della sanzione in relazione alla gravità dell’inadempimento e previa formale contestazione.

Il medesimo articolo ha previsto, inoltre, che:

- per il mancato rispetto dei livelli di servizio di cui all’Allegato 2, sono applicate, per ciascuna inosservanza riscontrata, in relazione alla gravità e alla durata della stessa, le penali il cui importo è riportato nell’Allegato stesso (art. 30, comma lett. jj);

- il limite massimo annuale delle penali irrogabili al concessionario in applicazione delle disposizioni contenute nei commi precedenti, ivi comprese le penali previste nell'Allegato 2, non può essere comunque superiore all'11% del compenso effettivo per la gestione telematica degli apparecchi di gioco AWP e dei sistemi di gioco VLT, di cui all'art. 28 comma 2, percepito annualmente 2 dal concessionario per inadempienze riferibili alla medesima annualità” (art. 30, comma 6);

- ove non altrimenti previsto, fermo restando il limite di cui al precedente comma 6, il limite massimo giornaliero delle penali irrogabili al concessionario in applicazione delle disposizioni contenute nei commi precedenti, ivi comprese le penali previste nell’Allegato 2, non può essere superiore all’undici per cento del compenso effettivo per la gestione telematica degli apparecchi di gioco AWP e dei sistemi di gioco VLT percepito dal concessionario nei giorni di riferimento. In caso di indisponibilità del valore giornaliero del compenso effettivo, si fa riferimento al valore medio giornaliero del compenso conseguito dal concessionario nel bimestre in cui si è realizzata l’inadempienza (art. 30, comma 7).

1.1 In data 4 luglio 2022 A.D.M. ha formalizzato nei confronti di A.G.N. la contestazione prevista dall’art. 30 comma 1, informandola di essersi determinata a dare applicazione alle penali convenzionali sulla base dei criteri di individuazione e quantificazione delle stesse di cui alla propria determina dirigenziale prot. n. 81360/RU del 16 marzo 2021.

Tale contestazione ha riguardato il periodo di rilevazione 21 marzo–31 dicembre 2013 ed ha avuto oggetto taluni asseriti disallineamenti rispetto ai livelli di servizio relativi a:

- durata dell’intervento di manutenzione per apparecchio non superiore a trenta giorni consecutivi (art. 1, punto 1, lett. c) dell’Allegato 2);

- verifica automatica dell’integrità del software, come descritto nel capitolato tecnico e come previsto dal decreto delle regole tecniche delle VLT, con periodicità almeno quotidiana, per la verifica del livello di servizio si tiene conto, ordinariamente, della richiesta effettuata dal sistema di controllo VLT con l’invio del relativo messaggio; il concessionario rispetta il livello di servizio se tramette il messaggio di risposta e se la data restituita all’interno del messaggio di risposta corrisponde a quella del giorno stesso o del giorno precedente (art. 2, punto 1, lett. e) dell’Allegato 2);

- verifica dell’integrità del software di un apparecchio videoterminale abilitato al gioco su richiesta del sistema di controllo VLT entro 6 ore della richiesta e non oltre la mezzanotte UTC del giorno stesso; per la verifica del livello di servizio si tiene conto ordinariamente:

- quale istante di inizio misurazione …; - quale istante di fine misurazione (art. 2, punto 1, lett. f) dell’Allegato 2).

1.2 Ad esito del procedimento e del contraddittorio con A.G.N., in data 16 marzo 2023, l’Agenzia ha emesso la nota avente ad oggetto “Penali previste dall’Allegato 2 della Convenzione di Concessione. Periodo di rilevazione 21 marzo 2013 – 31 dicembre 2013 – Conclusione del procedimento – Irrogazione penali” ed ha irrogato la somma complessiva di € 27.821, 48.

2. Con ricorso notificato il 15 maggio 2023 e depositato il 18 maggio 2025 A.G.N. ha impugnato dinanzi al T.A.R. per il Lazio – sede di Roma, chiedendone l’annullamento, la suddetta nota del 16 marzo 2023 nonché la determina dirigenziale prot. n. 81360/RU del 16 marzo 2021 ed ogni atto agli stesi connesso o collegato.

2.1 A sostegno del ricorso di primo grado ha dedotto i motivi così rubricati:

1) violazione e falsa applicazione dell’art. 1 co. 78 lett. b) punto 23 della legge n. 220/2010, dell’art. 30 della convenzione di concessione. violazione dei principi generali in materia sanzionatoria, degli artt. 14 e 28 legge n. 689/1981, degli artt. 1 e 11 legge n. 241 del 1990. violazione dei principi di proporzionalità e ragionevolezza delle penali. eccesso di potere per sviamento, per inadeguatezza della motivazione e per travisamento del presupposto fattuale e giuridico .

3. Con ricorso per motivi aggiunti notificato il 19 settembre 2023 e depositato il 28 settembre 2023 A.G.N. ha impugnato anche la successiva nota del 21 giugno 2023 con la quale A.D.M., sulla base di presupposti del tutto analoghi e in applicazione dei medesimi criteri di determinazione, solo parzialmente accogliendo le controdeduzioni trasmesse da A.G.N., ha accertato l’importo di € 35.454,78 a titolo di penali dovute per il periodo 1 gennaio 2014 - 31 dicembre 2014.

3.1 In particolare, ha dedotto i seguenti motivi:

1) violazione e falsa applicazione dell’art. 1 co. 78 lett. b) punto 23 della legge n. 220/ 2010, dell’art. 30 della convenzione di concessione. violazione dei principi generali in materia sanzionatoria, degli artt. 14 e 28 legge n. 689/1981, degli artt. 1 e 11 legge n. 241 del 1990. violazione dei principi di proporzionalità e ragionevolezza delle penali. eccesso di potere per sviamento, per inadeguatezza della motivazione e per travisamento del presupposto fattuale e giuridico ;

2) sulla asserita inosservanza del livello di servizio di cui all’art. 1, punto 1, lett. c, dell’allegato 2 alla convenzione; sulla asserita inosservanza del livello di servizio di cui all’art. 2, punto 1, lett. e, dell’allegato 2 alla convenzione; sulla asserita inosservanza del livello di servizio di cui all’art. 2, punto 1, lett. g, dell’allegato A alla convenzione .

4. Ad esito del relativo giudizio, con la sentenza indicata in epigrafe, l’adito T.A.R. ha respinto il ricorso come integrato da motivo aggiunti proposti in corso di causa.

5. Con ricorso notificato il 3 luglio 2025 e depositato il 4 luglio 2025 A.G.N. ha proposto appello avverso la suddetta sentenza chiedendone la riforma.

5.1 Ha affidato il gravame ai motivi così rubricati:

1) error in procedendo. erroneità della sentenza impugnata per aver implicitamente affermato la propria giurisdizione in quanto ritenuta vertente in tema di penali per inadempimento contrattuale ex art. 1382 cc. difetto di giurisdizione ;

2) error in iudicando. sulla natura sanzionatoria delle penali per cui è causa. violazione e falsa applicazione dell’art. 1 co. 78 lett. b) punto 23 della legge n. 220/2010. violazione e falsa applicazione dell’art. 30 della convezione di concessione. violazione dei principi generali in materia sanzionatoria. violazione degli artt. 14 e 28 della legge n. 689/1981. violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e 11 della legge n. 241 del 1990, ss.mm.ii.. violazione dei principi di proporzionalità e ragionevolezza delle penali. eccesso di potere per sviamento. eccesso di potere per inadeguatezza della motivazione e per travisamento del presupposto fattuale e giuridico ;

3) error in iudicando. violazione e falsa applicazione dell’art. 30, comma 6 e 7 della convenzione di concessione. violazione dell’art. 2, punto 1, lett. c); e) f) e g) dell’allegato 2 alla convenzione. eccesso di potere per violazione dei criteri di ragionevolezza, proporzionalità ed effettività delle sanzioni. eccesso di potere per illogicità e travisamento dei presupposti .

6. Nelle date del 19 dicembre 2025, 24 dicembre 2025 e 8 gennaio 2026, la difesa erariale e parte appellante hanno depositato memorie difensive, anche in replica.

7. All’udienza pubblica del 29 gennaio 2026 il Collegio ha prospettato alle parti ex art. 73, comma 3 c.p.a., la possibilità di esercitare, anche ex officio Cass., sez. un. civ., 13 settembre 2005, n. 18128) il potere ex art. 1284 c.c. di riduzione delle penali di che trattasi.

La causa è stata, dunque, introitata per la decisione.

DIRITTO

1. L’appello è fondato nei limiti e sensi appresso precisati.

2. Con il primo motivo di appello si censura la sentenza impugnata per aver implicitamente affermato la propria giurisdizione.

Secondo parte appellante il primo giudice avrebbe dovuto declinare la propria giurisdizione in favore dell’A.G.O. atteso che le Sezioni Unite della Corte di Cassazione (ordinanza n. 31839/24) in fattispecie attinente ai medesimi rapporti concessori, hanno affermato che ai sensi dell’art. 133, comma 1, lettera c), c.p.a., la giurisdizione del giudice ordinario, riguardante le indennità, i canoni e altri corrispettivi, nella fase esecutiva del contratto di concessione, ha ampia latitudine, giacché si estende a tutte le questioni connesse all’adempimento e all’inadempimento delle obbligazioni derivanti dalla concessione, ivi comprese le conseguenze risarcitorie, vertendosi nell’ambito di un rapporto paritetico tra le parti (ferma restando, tuttavia, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nei casi in cui la pubblica amministrazione eserciti poteri autoritativi tipizzati dalla legge).

Parte appellante deduce, peraltro, che non potrebbe applicarsi al caso di specie il principio, elaborato dalla giurisprudenza di questo Consiglio, secondo cui, in applicazione del divieto di venire contra factum proprium , è inammissibile l'eccezione di difetto di giurisdizione sollevata in appello dalla stessa parte che aveva adito la medesima giurisdizione con l'atto introduttivo di primo grado.

Ciò in quanto:

- la ricorrente in primo grado avrebbe correttamente adito il giudice amministrativo sulla scorta del ritenuto carattere sanzionatorio delle controverse penali;

- il dubbio inerente la giurisdizione del giudice amministrativo è emerso in seguito del sovvertimento della prospettazione sviluppata nell’atto introduttivo ad opera della sentenza qui gravata, che ha optato per la natura civilistico/contrattuale delle penali applicate da A.D.M.;

- in ogni caso la relativa eccezione era stata sollevata dalla odierna appellante in primo grado attraverso la memoria ex art. 72-bis c.p.a. fissata a seguito della pubblicazione della sentenza di questo Consiglio, alla quale il T.A.R. ha deciso di conformarsi.

2.1 Il motivo è inammissibile.

Non v’è, infatti, ragione per discostarsi sul punto dall’orientamento espresso dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio (ordinanza 28 luglio 2017, n. 4 e sentenza n. 19 del 29 novembre 2021) secondo cui la parte risultata vittoriosa di fronte al tribunale amministrativo sul capo di domanda relativo alla giurisdizione non è legittimata a contestare in appello la giurisdizione del giudice amministrativo.

Del resto non vale ad escludere l’applicabilità alla vicenda che occupa del suddetto principio di diritto la circostanza, messa in luce da parte appellante, che quest’ultima, dopo aver adito il giudice amministrativo abbia, già nel corso del giudizio di primo grado (e prima dunque della pronuncia del T.A.R.) eccepito, alla luce delle difese svolte da controparte, il suo difetto di giurisdizione.

E, infatti, il comportamento processuale tenuto dal ricorrente in primo grado risulta in ogni caso, in linea con quanto ritenuto dalla Plenaria, ondivago e strumentale (cioè secundum eventum litis ) e, come tale, valevole ad integrare un abuso del processo in violazione del canone della lealtà processuale ex art. 2, comma 2 c.p.a. e 88 c.p.c..

Del resto, la scelta da parte dell’odierno appellante di adire il G.A. è stata consapevole e legata anche alla ritenuta natura amministrativa delle sanzioni impugnate (a cui ha legato, peraltro, una serie di specifiche doglianze.

Inoltre, non può obliterarsi che, come ricordato dall’Adunanza plenaria (n. 19 del 2021), l’esistenza di un rimedio tipico per dirimere in via definitiva ed immodificabile i dubbi sulla giurisdizione, e cioè il regolamento preventivo di giurisdizione davanti alle Sezioni unite della Cassazione, ai sensi dell’art. 41 cod. proc. civ., che, secondo la giurisprudenza di quest’ultima, può essere proposto anche dall’attore a fronte dell’altrui contestazione (in questo senso, di recente: Cass., SS.UU., ord. 22 aprile 2021 n. 10742; 5 novembre 2019, n. 28331; 13 giugno 2017, n. 14653). Il mancato utilizzo dello strumento processuale appositamente previsto per risolvere la questione pregiudiziale di giurisdizione prima che la causa “sia decisa nel merito in primo grado” (così l’art. 41, comma 1, cod. proc. civ.) rende pertanto palese la strumentalità della sua riproposizione in appello da parte di colui che avrebbe potuto farlo già in primo grado e che su tale questione non abbia nondimeno riportato alcuna soccombenza.

3. Con il secondo motivo di appello si censura la sentenza impugnata nella parte in cui, nel respingere il ricorso di primo grado, ha riconosciuto alle penali de quibus , anche sulla scorta dei cd. GE criteria , natura civilistica.

Anzitutto, il primo giudice avrebbe impropriamente richiamato il precedente di questo Consiglio n. 3916 del 2024 il quale si riferisce, invero, ad una convenzione diversa da quella che qui viene in rilievo e non fondata sul disposto dell’art. 1, comma 78, lett. b) della l. n. 220/2010. Si aggiunge che la convenzione applicabile nel caso di specie, sottoscritta nel 2013, parla espressamente di penali “a titolo di sanzioni previste dall’articolo 1, comma 78, lett.b), punto 23, della legge 13 dicembre 2010, n. 220”.

Secondo parte appellante il T.A.R. avrebbe errato nell’affermare che l’art. 30, pur qualificando le penali come “sanzioni”, stabilisce anche che esse “sono da intendere come risarcimento forfetario ed anticipato del danno derivante da […] inadempimento”. Tale affermazione mal si concilierebbe, infatti, con la finalità con essa perseguita di vigilanza sul concessionario in funzione di garanzia dell’effettivo perseguimento degli obiettivi di pubblico interesse sottesi al rilascio dell’atto ampliativo della sua sfera giuridica soggettiva (e, in particolare, al mantenimento dei livelli di servizio prestabiliti dall’autorità concedente).

Si deduce che, nel caso di specie, non verrebbe in rilievo un eventuale danno sofferto da quest’ultima sub specie di un eventuale pregiudizio al patrimonio pubblico con conseguente configurabilità in capo alla P.A. di un interesse risarcitorio (il che costituisce invece il tipico paradigma di riferimento delle penali contrattuali ex art. 1382 cc.).

Parte appellante sostiene pertanto che, sulla scorta di tali considerazioni, il T.A.R. avrebbe dovuto prendere atto della dedotta violazione della normativa di rango primario in materia di sanzioni amministrative pecuniarie che impongono la contestazione tempestiva e progressiva dei comportamenti sanzionabili e in forza delle quali l’esercizio del potere è soggetto a stringenti limiti temporali di esercizio, con la conseguenza che le contestazioni devono avvenire immediatamente e, comunque, non oltre 90 giorni della violazione (art. 14, l. n. 689/1981), ferma restando l’applicabilità del termine di prescrizione quinquennale, decorrente dal giorno in cui è stata commessa la violazione (art. 28, l. n. 689/1981).

Ciò anche in considerazione del fatto che il concreto modus procedendi seguito da A.D.M., la quale ha avviato il procedimento di contestazione solo nel 2022, avrebbe impedito al destinatario del potere sanzionatorio il compiuto esercizio del suo diritto di difesa attraverso la produzione di memorie e documenti, oltre alla possibilità di potersi rivalere sui soggetti terzi eventualmente responsabili delle inadempienze riscontrate.

3.1 Sotto altro connesso profilo parte appellante lamenta in particolare la violazione dell’art. 28 della legge nazionale in materia sanzionatoria, che prevede il termine quinquennale di prescrizione della sanzione amministrativa.

Il T.A.R. ha disatteso tale doglianza statuendo che, una volta ricondotte le penali de quibus all’ambito civilistico al quale appartengono, andrebbe escluso che il mero ritardo nell’esercizio di un diritto mai possano assurgere a causa di estinzione di quest’ultimo, ove tale ritardo non si accompagni al decorso del termine prescrizionale decennale, che risulta nella specie rispettato.

Detto ragionamento del primo giudice è puntellato dall’ulteriore passaggio argomentativo della ritenuta inapplicabilità nel nostro ordinamento dell’istituito di matrice germanica della cd. “Verwirkung” (la cd. rinuncia tacita al diritto) anche alla luce della sentenza della Corte di cassazione n. 16743 del 2021.

Secondo parte appellante la statuizione del T.A.R. non sarebbe corretta atteso che la stessa giurisprudenza di Cassazione citata in sentenza, pur negando l’applicabilità del richiamato istituito di origine tedesca nel nostro ordinamento, ha al contempo chiarito che l’abuso del diritto si configura quando l’inerzia del titolare è accompagnata da circostanze tali da ingenerare nella controparte il ragionevole e apprezzabile affidamento nella remissione del debito per facta concludentia ; il che sarebbe esattamente quanto accaduto nel caso in esame, laddove:

- l’individuazione dei criteri di quantificazione delle penali, è avvenuta con ben dodici anni di ritardo rispetto a quanto disposto dal Legislatore e, nelle more, nessuna contestazione è mai stata mossa con riferimento all’osservanza dei livelli di servizio di cui all’Allegato 2 della Convenzione;

- a partire dall’anno 2014, A.D.M. avrebbe sempre positivamente scrutinato l’adempimento del concessionario nel corso dell’anno solare precedente, svincolando integralmente il deposito cauzionale versato a garanzia dei livelli di servizio, senza mai al contempo menzionare l’eventualità e/o l’opportunità di trattenere somme a titolo di penali, né contestare all’odierna appellante alcun disallineamento rispetto a quanto previsto attraverso la concessione ed i suoi atti accessivi.

3.2 Parte appellante aggiunge che, quand’anche si volesse ritenere che gli importi in questione costituiscano penali contrattuali nei termini descritti in sentenza, sarebbe in ogni caso innegabile non solo la violazione dell’art. 30, ma anche dei principi di buona fede e correttezza applicabili ai rapporti convenzionali intrattenuti dalla P.A. con operatori economici privati, come ricavabile dalla legge generale sul procedimento amministrativo, la quale stabilisce che agli accordi integrativi o sostitutivi di provvedimento si applicano (...) i princìpi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili (art. 11, comma 2, l. n. 241/90). Anche in tale diversa prospettiva la contestazione cumulativa e ritardata di inadempimenti convenzionali non sarebbe conciliabile con i richiamati principi, poiché si triterebbe di una condotta che determina un evidente squilibrio sinallagmatico, atteso che, ove controparte dovesse realizzare la propria pretesa patrimoniale, si determinerebbe un trasferimento economico non previsto dal contratto sottoscritto tra le parti e, in ogni caso, superiore a quanto sarebbe stato eventualmente possibile in base alla corretta esecuzione della disciplina pattizia di riferimento. Inoltre, secondo parte appellante, l’Agenzia avrebbe agito anche in spregio dei principi fondamentali che reggono i contratti tra privati, essendosi determinata alla meccanica applicazione, ora per allora, di criteri di quantificazione non ancora elaborati al momento del verificarsi delle discrasie tardivamente rilevate, affastellandole tutte in unica richiesta di pagamento, con conseguente superfetazione del quantum debeatur ; il tutto senza peraltro formulare alcun rilievo in ordine ad eventuali pregiudizi concretamente subiti a causa delle inosservanze nella specie contestate, anche in termini di apprezzabile lesione patrimoniale.

4. Le suddette doglianze non colgono nel segno.

Il primo giudice, nel qualificare le penali de quibus come di natura contrattuale, ha fatto buon governo dei cd. GE IT elaborati dalla giurisprudenza della C.E.D.U.

4.1 Anzitutto, per quanto riguarda il primo di tali criteri (che fa leva sulla denominazione formale data dall’ordinamento alla misura), occorre tenere in conto la formulazione letterale dell’art. 1, comma 78 lett. b), punto 23 della legge n. 220/2010.

Quest’ultimo, infatti, fa espresso riferimento a “casi di inadempimento” delle clausole della concessione così ponendosi chiaramente nello schema dell’art. 1382, comma 1, c.c. (secondo cui “La clausola, con cui si conviene che, in caso d'inadempimento o di ritardo nell'adempimento, uno dei contraenti è tenuto a una determinata prestazione, ha l'effetto di limitare il risarcimento alla prestazione promessa, se non è stata convenuta la risarcibilità del danno ulteriore”).

A nulla peraltro rileva che l’art. 1, comma 78 lett. b), punto 23 della legge n. 220/2010 parli di “sanzioni” atteso che, da un lato, è la stessa disposizione a precisare che le stesse vadano previste “a titolo di penali” (evocando ancora una volta il modello degli artt. 1382 e ss. c.c.) e, dall’altro, dottrina e giurisprudenza (si veda, ad esempio, Cass. civ., sez. III, 21/02/2023, n. 5379) tendono a riconoscere alla clausola penale, accanto ad una funzione riparatoria, anche una funzione lato sensu sanzionatoria (tanto da ascrivere la stessa al genus delle cd. “pene private”).

Sempre sul piano testuale va, poi rilevato che anche l’art. 30 della Convenzione (significativamente rubricato “penali”) attribuisce espressamente a tali clausole, sempre in linea con il già citato archetipo codicistico, la funzione di “risarcimento forfettario ed anticipato del danno derivante da tale inadempimento”.

Perfettamente coerente con la qualificazione come penale contrattuale è anche la circostanza l’art. 1, comma 78 lett. b), punto 23 della legge n. 220/2010 si preoccupi di specificare che il concessionario risponde “anche a titolo di colpa”. E, infatti, tale precisazione si concilia con la concezione cd. “soggettiva” dell’inadempimento (ad avviso della quale, ai fini della configurabilità di una responsabilità ex art. 1218 c.c., è necessaria la sua imputabilità sul piano psicologico al debitore – Cass. civ., sez. II, 25/10/2024, n. 27702) e non risulta superflua ben potendo le parti anche convenire, nell’esercizio della propria autonomia privata, penali destinate ad operare nelle sole ipotesi di condotta dolosa.

Anche il riferimento, contenuto nell’art. 1, comma 78 lett. b), punto 23 della legge n. 220/2010, ai parametri della gravità dell’inadempimento e della proporzionalità ed effettività della sanzione si sposa con l’inquadramento in termini di penale contrattuale. In particolare, da punto di vista sistematico non può obliterarsi che:

- la gravità dell’inadempimento (inteso come sua “importanza”) è presa in considerazione dal legislatore all’art. 1455 c.c. come presupposto per la risoluzione dei contratti a prestazioni corrispettive;

- la verifica del canone della proporzionalità sottende all’esercizio del potere officioso di riduzione della penale ex art. 1384 c.c.;

- l’effettività della penale si lega alla sua già ricordata funzione (anche) lato sensu sanzionatoria nonché alla capacità conformativa che la sua applicazione spiega rispetto al futuro comportamento della controparte in sede di esecuzione del contratto.

4.2 Passando al secondo degli GE IT (che guarda alla funzione avuta di mira dall’applicazione della misura), deve osservarsi che, per insegnamento ormai inveterato, la convenzione accessiva al provvedimento di concessione conserva natura negoziale (in termini ex multis C.g.a., sez. giurisd., 16 ottobre 2020, n. 935) con la conseguenza che della medesima natura partecipano anche le clausole penali che vi sono inserite. A nulla vale, pertanto, obiettare che l’applicazione di quest’ultime possa essere volta anche alla tutela di interessi generali sottesi alle funzioni trasferite al privato concessionario atteso che il contratto (e quindi anche la concessione accessiva al provvedimento di concessione) può assurgere a strumento di amministrazione (la cd. “funzionalizzazione” al perseguimento dell’interesse pubblico che caratterizza ex art. 1, commi 1 e 1-bis, della l. n. 241 del 1990, l’attività non autoritativa della P.A.) senza con ciò smarrire le proprie caratteristiche.

4.3 Quanto, poi, al terzo criterio GE (che guarda alla severità del sacrificio imposto), in disparte dalla considerazione che lo stesso è da applicare congiuntamente e senza automatismo alcuno con gli altri due (entrambi non soddisfatti nel caso di specie per ciò che si è sin qui osservato), appaiono condivisibili le conclusioni raggiunte dal primo giudice atteso che non può assumere rilievo nel qualificare le penali de quibus come sanzioni amministrative la circostanza che le somme da esse previste non risultino parametrate al danno cagionato, ma unicamente al numero di inadempimenti contestati e all’anno in cui tale inadempimento è stato rilevato. Ciò in quanto la previsione di un importo forfettizzato a ristoro dell’inadempimento sofferto (in deroga al principio della integralità della riparazione ex art. 1223 c.c.) è caratteristica precipua dell’istituto della penale (che non a caso prevede l’esonero del creditore anche dall’onere di dimostrare an e quantum del danno); inoltre il numero degli inadempimenti e la loro collocazione sono entrambi indici della gravità dell’inadempimento medesimo (così come peraltro esplicitato dalla Determinazione Direttoriale del 16 marzo 2021 che ritiene tali circostanze espressione della “maggiore negligenza e imperizia ravvisabile nel non aver posto in essere misure organizzative e gestionali in grado di prevenire o evitare l’evento o la sua reiterazione”).

4.4 La qualificazione delle penali de quibus come di natura contrattuale importa l’infondatezza dei diversi profili di doglianza che si appuntano sulla violazione dei principi in materia di sanzioni amministrativi (irretroattività, imputazione per colpa, tardività delle contestazioni).

Deve aggiungersi, peraltro, che, sempre sulla scorta dell’inquadramento come penali contrattuali, l’unico termine (peraltro di tipo prescrizionale) operante nel caso che occupa è quello ordinario decennale ex art. 2946 c.c. (pacificamente non decorso) e non quello speciale quinquennale in tema di sanzioni amministrative ex art. 28 della l. n. 689 del 1981.

4.5 Quanto poi all’applicabilità dell’istituto della cd. “ Verwirkung ”, come ammesso da parte appellante (pag. 11 dell’atto di gravame), si tratta di questione non dedotta a mezzo del ricorso di primo grado.

Ne consegue che, pur avendo formato oggetto di obiter dictum nella sentenza impugnata, l’operatività di tale istituto non può essere sostenuta per la prima volta da parte appellante in questa sede atteso che, diversamente opinando, si finirebbe col superare surrettiziamente il divieto di nova in appello ex art. 101 c.p.a..

Solo per completezza preme rilevare che paiono comunque condivisibili le conclusioni cui è pervenuto, sul punto, il primo giudice. Esse, infatti, oltre a risultare in linea con i più recenti approdi della giurisprudenza di legittimità (la citata ordinanza n. 11219 del 26 aprile 2024 della Corte di Cassazione civile), paiono più solidamente agganciate al diritto positivo il quale, salvo in casi eccezionali tipizzati, non ricollega al mero ritardo nell’esercizio del diritto una volontà tacita di tipo abdicativo (salvi ovviamente gli effetti propri della prescrizione del diritto).

4.6 Per ciò che riguarda, infine, le ulteriori criticità evidenziate da parte appellante con riguardo al rispetto del parametro della buona fede nell’esecuzione del contratto ex art. 1375 c.c., trattasi di aspetti che rilevano, come si dirà infra , non in punto di an della configurabilità di una responsabilità per inadempimento del concessionario ma ai diversi fini del giudizio equitativo ex art. 1384 c.c. sull’importo applicato.

5. Con il terzo motivo di appello si censura la sentenza impugnata nella parte in cui ha respinto le doglianze mosse a mezzo del ricorso introduttivo di primo grado e dei motivi aggiunti con cui si sono mosse contestazioni con riguardo al merito delle singole sanzioni irrogate per le violazioni rispettivamente riscontrate nei periodi marzo-dicembre 2013 e gennaio-dicembre 2014, rispetto ai singoli livelli di servizio previsti alle lettere c); e); f) e g), dell’art. 2, punto 1 della Convenzione.

5.1 Anzitutto, si deduce che la pretesa creditoria in questione resterebbe in ogni caso complessivamente illegittima, considerando il chiaro limite annuale delle penali irrogabili al concessionario nella specie imposto dall’art. 30, comma 6 della convenzione, che lo individua “nell’11% del compenso effettivo (...) percepito annualmente dal concessionario per inadempienze riferibili alla medesima annualità” (art. 30, comma 6). Questo con la precisazione, contenuta nella determinazione dirigenziale del 2021, che “le rilevazioni dei conseguenti inadempimenti hanno valenza annuale, implicando una valutazione, di analoga durata, del grado di recidività attribuibile a ciascuna violazione”.

Parte appellante osserva di aver denunciato, dapprima in sede procedimentale e successivamente con il ricorso di primo grado, la violazione delle suddette disposizioni da parte di A.D.M. la quale ha invece calcolato il limite massimo annuale e giornaliero delle penali prescritto in convenzione (cfr. art. 30, commi 6 e 7), prendendo in considerazione il compenso effettivo per ciascun apparecchio derivante dalla gestione della rete telematica di tutti gli apparecchi AWP e VLT, unitariamente intesa, attraverso la determinazione della media giornaliera dell’introito netto derivante al concessionario dalle due tipologie di raccolta del gioco.

Il T.A.R. ha disatteso tali deduzioni sulla base del mero dato letterale della convenzione, affermando che “alla congiunzione “e” - inserita tra la locuzione “apparecchi di gioco AWP” e l’ulteriore locuzione “sistemi di gioco VLT” - vada assegnato il significato congiuntivo che le è proprio, ciò che impone, quindi, di sommare tra loro i compensi AWP e VLT ai fini dell’individuazione della base di computo dell’11%”.

Secondo parte appellante detta soluzione non sarebbe convincente posto che, se si fosse realmente voluto congiuntamente indicare gli introiti derivanti dalle AWP con quelli relativi alle VLT, la convenzione avrebbe dovuto diversamente esprimersi ed anziché riferirsi ai compensi generati da “apparecchi di gioco AWP” e “sistemi di gioco VLT”, avrebbe dovuto più chiaramente indicare il compenso effettivo per la gestione telematica di apparecchi AWP e VLT ovvero ancor più ampiamente i compensi effettivi derivanti dalla gestione delle attività in concessione.

5.2 Parte appellante ripropone poi le censure di merito formulate in primo grado in relazione a ciascuna delle singole inosservanze contestate con riferimento ai livelli di servizio di cui dall’art. 2, allegato 2 alla convenzione osservando che il primo giudice si sarebbe pronunciato solamente sulla violazione del livello di servizio sancito sub lett. e), negando la fondatezza delle doglianze della ricorrente, convinto che la relativa valutazione debba essere effettuata in relazione a ciascun “sistema di gioco VLT” e non in relazione all’intero sistema del concessionario.

Nel dettaglio, quanto alla penale per l’asserita inosservanza del livello di servizio di cui all’art. 1, punto 1, lett. c) dell’allegato 2 alla convenzione, si osserva che il livello di servizio in questione prevede che il concessionario debba garantire una durata dell’intervento di manutenzione per apparecchio non superiore a trenta giorni consecutivi (art. 1, punto 1, lett. c) dell’allegato 2) e che la periodicità annuale della sanzione prevista dall’art. 30 della convenzione, troverebbe puntuale e correlativo riscontro nell’allegato 2, art. 1 lett. c), laddove è espressamente previsto che trattasi di attività richiesta al concessionario annualmente, al pari, dell’eventuale controllo circa l’osservanza del prescritto livello di servizio e l’applicazione delle prescritte penali a titolo di sanzioni.

5.3 Quanto, poi, alla penale per l’asserita inosservanza del livello di servizio di cui all’art. 2, punto 1, lett. e) dell’allegato 2 alla convenzione, si deduce che:

- il livello di servizio in questione prevede la verifica automatica dell’integrità del software , come descritto nel capitolato tecnico e come previsto dal decreto delle regole tecniche VLT, con periodicità almeno quotidiana;

- il concessionario rispetta il livello di servizio se trasmette il messaggio di risposta e se la data restituita corrisponde a quella del giorno stesso o di quello precedente, mentre è assoggettato a penale qualora non riesca a riscontrare l’integrità del software, per un numero superiore al 50% degli apparecchi videoterminali abilitati al gioco; ed infatti, l’allegato 2 della convenzione sul punto recita “verifica automatica dell’integrità del software, come descritto nel capitolato tecnico e come previsto dal decreto delle regole tecniche VLT, con periodicità almeno quotidiana; per la verifica del livello di servizio, si tiene conto, ordinariamente, della richiesta effettuata dal sistema di controllo VLT con l’invio del relativo messaggio”;

- occorrerebbe quindi fare riferimento al capitolato tecnico, pubblicato in allegato al bando di gara, il quale prevede che il concessionario debba inoltrare al sistema di gioco: i) richieste al sistema del concessionario VLT; ii) interrogazioni al sistema del concessionario VLT; iii) validazione dei dati ricevuti dal sistema del concessionario VLT;

- con riferimento alle richieste del sistema di controllo VLT al sistema del concessionario VLT, al punto 6.5.1.1. del capitolato, è previsto che il sistema di controllo VLT di A.A.M.S. può richiedere, al sistema del concessionario, i comandi previsti nel protocollo di comunicazione comma 6b, quali a titolo esemplificativo ma non esaustivo: i) abilitare/disabilitare al gioco un apparecchio videoterminale; ii) verificare l’integrità del software installato su un apparecchio videoterminale; iii) verificare l’integrità del software di ogni singolo gioco installato su un apparecchio videoterminale; per “sistema del concessionario VLT” si intende quindi espressamente l’insieme dei sistemi di gioco VLT del concessionario;

- quindi, il livello di servizio in discussione atterrebbe ad un accorpamento dei singoli sistemi di gioco che, unitamente considerati, compongono il sistema del concessionario VLT;

- ne sarebbe dimostrazione la spiegazione e l’immagine a pag. 89 del medesimo capitolato tecnico;

- pertanto, contrariamente a quanto ritenuto dal T.A.R., ai fini del calcolo della penale non andrebbero considerati singolarmente i sistemi di gioco (e relativi sub-apparecchi VLT), ma l’intero sistema del concessionario, come specificatamente e letteralmente indicato;

- nei casi in cui A.D.M. ha voluto far coincidere il livello di servizio con la specifica tecnica del singolo sistema di gioco (e non, a monte, del “Sistema del Concessionario”) lo avrebbe ben specificato, come nel livello di servizio di cui al 2.1, lett b) dell’allegato 2, che dispone l’obbligo di ripristino del funzionamento del sistema di gioco VLT, anche attraverso il sistema di recovery e backup, entro 24 ore dall’interruzione del funzionamento del sistema centrale VLT;

- nel caso di specie, nel 2014 A.G.M. gestiva il totale dei propri apparecchi da gioco videolotteries attraverso due diversi sub-sistemi di gioco (cui si connettevano i singoli giochi/apparecchi), denominati NovoVLTech e Spielo, che unitamente costituivano il “Sistema del concessionario VLT”;

- per ciò che riguarda i singoli scostamenti contestati sub lett. e), in base alla documentazione indicata dalla P.A., si evince che per l’anno 2013, gli scostamenti da tale SLA si sarebbero concentrati in data 26 marzo, 12 luglio e 16 luglio 2013; sotto tale profilo si aggiunge che nella giornata del 26 marzo sarebbe stata posta in essere da parte del partner tecnologico SO.GE.I una attività di manutenzione programmata (cambio piano di indirizzamento IP) sul sistema centrale e che, pertanto, in quel momento sarebbe risultato non funzionante il processo di scambio dei messaggi con i sistemi dei concessionari; tanto che, da interlocuzioni con gli altri concessionari, sarebbe emerso che molti altri hanno ricevuto contestazione per violazione di tale SLA;

- per ciò che riguarda la successiva annualità 2014, le supposte inosservanze si sarebbero concentrate per le giornate dell’1 gennaio, 16 aprile e 19 novembre 2014 ma dalle stringhe di interrogazione dei sistemi reperibili dall’area riservata della stessa Agenzia sarebbe ricavabile che in nessuno dei casi il numero di “eventuali inosservanze” (terminologia adottata dalla stessa Agenzia) avrebbe superato il 50% del totale delle VLT del concessionario.

5.4 Quanto alla penale per l’inosservanza del livello di servizio di cui all’art. 2, punto 1, lett. f) dell’allegato 2 alla convenzione si deduce che:

- il livello di servizio in questione prevede la verifica dell’integrità del software di un apparecchio VLT su richiesta del sistema di controllo entro 6 ore dalla richiesta e non oltre la mezzanotte UTC del giorno stesso;

- il relativo messaggio, in base al protocollo di comunicazione, è qualificato con codice 101 e in base all’Allegato 2, per la verifica del livello di servizio si tiene conto, ordinariamente, dell’orario della richiesta da parte del sistema di controllo, quale istante di inizio di misurazione ove effettivamente ricevuto dal concessionario oppure, in mancanza, dal nuovo invio di stessa richiesta dopo almeno 10 minuti, e con istante di fine misurazione, quello di ricezione sul sistema di controllo del messaggio di risposta dal sistema del concessionario;

- con riferimento alle n. 99 supposte inosservanze individuate in data 27 marzo 2013, risulterebbe che per 98 messaggi sarebbe comunque presente una risposta sul gateway della concessionaria, peraltro tempestivo secondo lo SLA, con causale B|20 (Banca Dati Non Disponibile); non sarebbe stata tuttavia restituita al gateway della concessionaria una notifica di richiesta evasa |003| da parte del sistema di controllo SO.GE.I;

- peraltro, risulterebbe che nella medesima giornata sarebbero stati rilevati dei mancati riscontri di notifica da parte del sistema di controllo anche per altri sistemi di gioco VLT di altre concessionarie, per cui sarebbe molto probabile che il mancato riscontro sia imputabile a SO.GE.I.

5.5 Quanto, infine, alla penale per l’asserita inosservanza del livello di servizio di cui all’art. 2, punto 1, lett. g), dell’allegato 2 alla convenzione si deduce che:

- il livello di servizio in oggetto riguarda la trasmissione al sistema di controllo SO.GE.I delle informazioni contabili relative ad ogni sistema di gioco VLT, Sala, singola VLT, anche per singolo gioco, entro le 24 ore UTC del giorno successivo a quello di riferimento;

- il messaggio telematico, in base al protocollo di comunicazione, ha codice n. 600 e secondo quanto stabilisce l’allegato 2 della convenzione si tiene conto, quale istante di fine misurazione, dell’orario di ricezione sul sistema di controllo del messaggio di trasmissione delle informazioni contabili suddette; in ordine a tale messaggio 600 l’Agenzia, nel provvedimento impugnato, a replica delle controdeduzioni svolte dal concessionario in fase procedimentale, ha affermato che “l’invio del messaggio 600 era necessario e possibile indipendentemente dall’aggiornamento del protocollo di comunicazione, in quanto previsto sin dalla prima versione di tale protocollo e fonte di calcolo per il dovuto PREU. Dunque, qualsiasi implementazione non può in alcun modo pregiudicare il corretto funzionamento di quanto già previsto dalle regole tecniche e protocollo di comunicazione, vale a dire la comunicazione periodica dei dati di gioco”.

Secondo parte appellante, detta osservazione, però, alla luce di una compiuta ricostruzione dei fatti, non coglierebbe nel segno. Ciò in quanto:

- il Protocollo di Comunicazione, tempo per tempo applicabile, è il linguaggio informatico stabilito dall’Agenzia, con il quale il sistema del concessionario VLT invia, e riceve, informazioni al/dal sistema di controllo dell’Agenzia; compongono tale Protocollo una serie di messaggi, quale quello n. 600 di che trattasi, la cui composizione è stata modificata da ADM nel corso della durata della Concessione;

- nella versione 1.4 del Protocollo, era infatti previsto che, sul già esistente messaggio 600, dovessero essere utilizzate nuove specifiche e nella specie i “codici univoci presenti nell’Elenco dei soggetti per Esercizi, per identificare le sale nel presente protocollo, in tutti i messaggi. L’utilizzo ove presenti le sale, è quindi sia nei messaggi di cui ai punti 1) e 2) che per i messaggi 303, 304, 305, 306, 310, 313, 600”;

- prima tale regola non sussisteva, dovendosi ricorrere ad altri identificativi delle sale da gioco, al fine di trasmettere il medesimo messaggio 600 al sistema di controllo dell’Agenzia; tale nuova regola sui messaggi del Protocollo, a causa della concomitante introduzione di altre normative tecniche di settore (e cioè quella dell’imposta addizionale al 6% sulle vincite, in relazione alle videolotteries , che a propria volta incideva sul Protocollo e sullo specifico messaggio 600), con comunicazione del 6 agosto 2012 veniva posticipata dall’allora A.A.M.S. sino a data da destinarsi; successivamente, con comunicazione datata 2 aprile 2014, la nuova regola di composizione del messaggio 600 veniva stabilita definitivamente a partire dal 5 maggio 2014 e l’entrata in vigore dell’addizionale al 6% sulle vincite al 31 luglio 2014;

- la stessa SO.GE.I, con comunicazione alla A.G.N., informava che solo a partire dal giorno 8 maggio, con dati espressamente “provvisori”, si pubblicavano le informazioni inerenti agli eventuali violazioni del livello di servizio in questione, segno evidente della sua possibilità di computazione solo dalle date previste.

Sarebbe, quindi, provato per tabulas che la nuova regola per i messaggi 600 inerenti a tale livello di servizio, contenuta nella versione del Protocollo 1.4, sia stata utilizzata nel corso dell’anno 2014, con la conseguenza che sarebbe incongruo che, per le supposte violazioni avvenute in tale annualità, si sia utilizzato il parametro di gravità come se essa fosse stato già implementata nei precedenti anni di concessione; vi sarebbe pertanto un primo errore di valutazione nel non considerare la gravità di tale penale alla stregua della circostanza che si trattasse del primo anno di implementazione, adottando il relativo importo minimo di contestazione.

5.6 Sotto altro profilo, l’Agenzia avrebbe ingiustamente computato tra le violazioni di tale livello di servizio quelle inerenti al periodo compreso tra il 1 gennaio e il 5 maggio 2014, per le informazioni contabili delle “sale”, e quelle inerenti al periodo compreso tra il 1° gennaio e il 31 luglio 2014, per le informazioni contabili delle vincite, periodi nei quali non sarebbe estato in vigore né il protocollo di comunicazione comma 6b nella versione 1.4, né tantomeno la tassazione addizionale sulle vincite da VLT, applicando di fatto le suddette previsioni incidenti sul messaggio “600” in via retroattiva. Di conseguenza, tutte le penali connesse a violazioni di tale SLA registrate nei due periodi sopra considerati, andrebbero conseguentemente decurtate dall’ammontare della contestazione.

5.7 Con riferimento, in ultimo, alle problematiche relative agli importi dei contatori delle somme giocate e vinte, si evidenzia che nei primi anni della nuova concessione la immodificabilità dei dati di gioco registrati sui sistemi sarebbe stata considerata assoluta e mai un concessionario avrebbe aggregato dati di singole partite su due giorni differenti, al fine di configurare la “sessione di gioco”. Difatti, tale tema sarebbe stato affrontato da SO.GEI. solo a dicembre 2017 nel documento “20171222_Nuove Linee Guida ODV” redatto a supporto delle attività di certificazione giochi e sistema affidate ai nuovi Enti di Certificazione (e non più a SO.GEI. stessa) che a pag.13 recita “Nel caso in cui la partita termini in un giorno diverso da quello in cui è avvenuta la puntata iniziale la stessa dovrà essere contabilizzata dal sistema di gioco nel giorno in cui si è conclusa”. Ciò si porrebbe a conferma della errata applicazione della penale basata sull’applicazione di una regola nuova ad un adempimento precedente.

6. Le suddette censure possono essere esaminate congiuntamente e vanno accolte nei limiti e sensi appresso precisati.

6.1 Da disattendere sono tutti i profili di doglianza che attengono alla fondatezza degli adempimenti contestati.

In proposito giova, anzitutto, rammentare che valgono, per l’applicazione delle penali, i generali criteri di riparto dell’onere della prova in tema di inadempimento, con l’unica differenza che, come già ricordato, il creditore non è neppure tenuto ex art. 1382, comma 2, c.c. a dimostrare la sussistenza del danno.

Infatti, ogni qual volta che venga in rilievo la frustrazione di un’obbligazione il regime di suddivisione della prova tra debitore e creditore segue, in deroga al principio generale di cui all’art. 2697, comma 1, c.c., segue la regola ex art. 1218 c.c. per la quale “Il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l'inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile” (così di recente Cass. civ., sez. I, ordinanza 16/02/2022, n. 5128 che, muovendo dalla concezione c.d. “unitaria” di inadempimento – invero già fatta propria da ass. civ., sez. un., 30/10/2001, n. 13533).

Ne discende che, per ormai costante insegnamento risalente sempre a Cass. civ., sez. un., 30/10/2001, n. 13533, “il creditore, sia che agisca per l'adempimento, per la risoluzione o per il risarcimento del danno, deve dare la prova della fonte negoziale o legale del suo diritto e, se previsto, del termine di scadenza, mentre può limitarsi ad allegare l'inadempimento della controparte: sarà il debitore convenuto a dover fornire la prova del fatto estintivo del diritto, costituito dall'avvenuto adempimento”.

Facendo applicazione delle suddette coordinate ermeneutiche al caso che occupa deve trarsi che il creditore/concessionario ha soddisfatto l’onere di allegazione gravante a proprio carico indicando i disservizi registrati. La stessa non era, per converso, tenuta anche a dimostrare gli stessi fornendo i relativi dati (ancorché sollecitata sul punto da debitore).

Né parte appellante può pretendere di soddisfare l’onere gravante a proprio carico di fornire la prova liberatoria ex art. 1218 c.c. ( id est la non imputabilità sul piano soggettivo o ovvero oggettivo dell’inadempimento allegato) semplicemente invocando, in via sostanzialmente esplorativa, l’espletamento di una verificazione.

Con riguardo a tale ultimo aspetto va, peraltro, osservato, come opportunamente messo in luce dalla difesa erariale, che le informazioni derivanti dal sistema di controllo sono visibili al concessionario in area riservata sicché è suo onere, anche nella prospettiva di fornire l’eventuale tale prova liberatoria, acquisirli e conservarne una copia “nei termini temporali previsti dalla normativa vigente e successive modificazioni e comunque per tutta la durata della concessione” (par. 7.4 e 9.3 del capitolato tecnico).

Sempre alla luce delle considerazioni che precedono in punto di riparto dell’onere della prova, deve aggiungersi, solo per completezza, con riguardo specifico alle contestate inosservanze del livello di servizio di cui all’art. 2, punto 1, lett. e) ed f) dell’allegato 2 alla convenzione che la difesa erariale ha espressamente contestato (con deduzione che non è stata, a sua volta, messa in discussione da controparte) che nella data del 27 marzo 2013 non risultano essere state svolte attività di manutenzione di Sogei S.p.A. né risultano mancati invii di notifiche di secondo livello.

Per quanto riguarda, poi, più specificatamente, l’inosservanza del livello di servizio di cui all’art. 2, punto 1, lett. e) dell’allegato 2 alla convenzione, appare corretta l’impostazione seguita da A.D.M. secondo cui ai fini dell’applicazione della penale de qua vanno considerati singolarmente i sistemi di gioco. Ciò in quanto la concessione per cui è causa, così come desumibile dal suo contenuto, ha un oggetto plurimo e complesso. Ne è riprova la circostanza che le disposizioni della convenzione pongono a carico del concessionario obblighi puntuali che sono riferiti autonomamente alle diverse reti telematiche dei vari apparecchi (così, in particolare, l’art. 11 della convenzione del 2013 il quale al comma 2 stabilisce che “Il concessionario assume, pertanto, il rischio di impresa relativo alla realizzazione e gestione delle attività e delle funzioni oggetto del presente atto di concessione”, declinate al plurale; ovvero l’art. 16 in tema di Garanzie relative ai requisiti tecnici delle reti telematiche degli apparecchi da divertimento ed intrattenimento”). Inoltre, da un punto di vista sostanziale non può obliterarsi che ogni sistema di gioco VLT nel suo funzionamento è indipendente dall’altro, così come indipendente è la sua certificazione da parte degli organismi di verifica; sicché il fatto che un sistema di gioco funzioni adeguatamente non può valere a bilanciare il mancato funzionamento di un altro (tanto che, peraltro, la rilevazione dei livelli di servizio è prevista all’interno del decreto delle regole tecniche - decreto delle regole tecniche n. 37100 del 4/4/2017 e ss.mm.ii. - con riguardo al singolo sistema di gioco VLT).

Infine, per quanto attiene la penale relativa all’inosservanza del livello di servizio di cui all’art. 2, punto 1, lett. g), dell’allegato 2 alla convenzione, tutti i profili di doglianza attinenti alla effettiva gravità dell’inadempimento (anche in ragione del susseguirsi nel tempo dei protocolli e delle linee guida), ridondano, più che sull’ an della configurabilità della responsabilità, sulla proporzionalità degli importi irrogati e, come tali, sono destinati a rimanere assorbiti nel giudizio equitativo ex art. 1284 c.c. di cui al punto che segue.

6.2 Infatti, le doglianze attenenti al profilo del quantum irrogato, anche sub specie di difetto di proporzionalità, meritano positivo apprezzamento nei sensi appresso precisati.

Del resto, è appena il caso di rammentare che questo giudice (la cui giurisdizione costituisce profilo in rito coperto da giudicato ex art. 9, seconda parte, c.p.a.) è chiamato a conoscere, stante la rilevata natura negoziale delle penali de quibus , il rapporto amministrativo dedotto nella sua interezza, anche esercitando officiosamente (come prospettato alle parti a verbale ex art. 73, comma 3, c.p.a. all’udienza di discussione del 29 gennaio 2026) un potere di riduzione ex art. 1384 c.c. che tenga conto dell’“interesse che il creditore aveva all’adempimento”.

Con riferimento a tale ultimo aspetto non si può, peraltro, omettere di considerare che nel caso di specie:

- le penali sono state applicate a distanza notevole di tempo dai contestati inadempimenti (il che testimonia un interesse alquanto flebile del concedente ad assicurare il rispetto da parte del concessionario degli standard di erogazione delle prestazioni);

- sulla scorta di criteri di quantificazione che sono sopravvenuti a questi (in quanto introdotti retroattivamente solo con determinazione direttoriale prot. n. 81362/RU del 16 marzo 2021 senza mettere, quindi, in condizione il debitore di profilarsi compiutamente ex ante le conseguenze del proprio operato).

Ebbene, siffatte considerazioni- fermo restando che la determinazione direttoriale prot. n. 81362/RU del 16 marzo 2021 potrà continuare a trovare integrale applicazione per gli inadempimenti avvenuti successivamente alla sua adozione, mentre per quelli precedenti non può produrre effetti diversi da quelli sagomati nella presente sentenza - spingono a ritenere che l’ammontare complessivo delle penali irrogato nel caso di specie sia manifestamente eccessivo e che, quindi, i provvedimenti applicativi delle medesime siano, sotto tale aspetto, illegittimi.

Tale sproporzione può essere invero corretta, ad avviso del Collegio, applicando il minimo edittale previsto, per ciascuna fattispecie, dall’art. 30 e dall’allegato 2 della convenzione (anche ove lo stesso sia inferiore a quello stabilito in via sopravvenuta dalla determinazione direttoriale prot. n. 81362/RU del 16 marzo 2021).

6.3 A ciò si aggiunga che, come pure emerge dai motivi in scrutinio, le stesse modalità di calcolo delle penali seguite dall’amministrazione risultano inique.

In particolare, a differenza di quanto affermato dal primo giudice, il tetto massimo annuale e giornaliero di cui ai commi 6 e 7 dell’art. 30 della Convenzione va calcolato separatamente per ciascun sistema di gioco (e non, invece, sommando tra loro i compensi AWP e VLT come ha fatto A.D.M. nel provvedimento gravato in prime cure).

Tale diversa modalità di calcolo, oltre a rispecchiare la diversità dei due sistemi, appare infatti maggiormente in linea con la formulazione letterale delle suddette disposizioni (che sarebbe stata diversa ove si fosse effettivamente inteso sommare tra loro i compensi AWP e VLT) nonché con il parametro fondamentale della buona fede in executivis ex artt. 1368 e 1375 c.c. e, soprattutto, conduce all’applicazione di penali non manifestamente eccessive (come quelle irrogate nel caso che occupa).

6.4 Ne discende che i provvedimenti dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli gravati in prime cure sono illegittimi e vanno annullati.

Resta salva la possibilità per l’amministrazione di applicare nuovamente le penali di che trattasi, seguendo tuttavia in chiave conformativa le seguenti prescrizioni:

- applicando sempre, ove ciò non abbia già avuto luogo, il minimo edittale previsto, per ciascuna fattispecie, dall’art. 30 e dall’allegato 2 della convenzione (anche ove lo stesso sia inferiore a quello stabilito in forza dei criteri individuati dalla determinazione direttoriale prot. n. 81362/RU del 16 marzo 2021);

- applicando un tetto massimo annuale e giornaliero ex art. 30, comma 6 e 7 della Convenzione calcolato separatamente per ciascun sistema di gioco (un limite, quindi, pari all’11% del compenso effettivo per la gestione telematica degli apparecchi di gioco AWP ed un altro, pari sempre all’11% del compenso effettivo, per la gestione telematica degli apparecchi di gioco VLT).

7. Per le ragioni esposte l’appello è fondato e va accolto nei limiti e sensi sopra precisati.

Per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accolto il ricorso di primo grado come integrato da motivi aggiunti in corso di causa e vanno annullati i provvedimenti dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli del 16 marzo 2023 e del 21 giugno 2023, salvi gli ulteriori provvedimenti che intenderà adottare.

8. Sussistono nondimeno, alla luce della soccombenza reciproca, giustificati motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese del doppio grado di giudizio tra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie nei medesimi sensi e limiti il ricorso di primo grado come integrato da motivi aggiunti ed annulla i provvedimenti dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli del 16 marzo 2023 e del 21 giugno 2023 con essi gravati.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 gennaio 2026 con l'intervento dei magistrati:

LO OR, Presidente

Roberto Caponigro, Consigliere

GI LL, Consigliere, Estensore

Roberta Ravasio, Consigliere

Stefano Lorenzo Vitale, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
GI LL	LO OR

IL SEGRETARIO