Pubblicato il 21/02/2025

N. 01492/2025REG.PROV.COLL.

N. 04844/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4844 del 2021, proposto da MI De IA, rappresentato e difeso dall'avvocato Andrea Di Lieto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Positano, non costituito in giudizio;
Ministero della Cultura, Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio di RN e Avellino, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso ex lege dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, sezione staccata di RN (Sezione Seconda), n. 1719/2020, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della Cultura;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 4 dicembre 2024 il Cons. Raffaello Sestini;

Preso atto delle difese delle parti come da verbale d’udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1 – Il Sig. De IA MI propone appello contro il Comune di Positano (non costituito in giudizio), e il Ministero della Cultura - Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio di RN e Avellino, costituito con l’Avvocatura generale dello Stato, per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sezione di RN, n. 1719/2020 che ha respinto il ricorso e i motivi aggiunti avverso i provvedimenti adottati dall’Amministrazione.

2 – In particolare, il Sig. De IA proponeva ricorso per l’annullamento, previa sospensione, dell’Ordinanza n. 13176 del 14 novembre 2017, a firma del Responsabile del Servizio Edilizia Privata, del Responsabile del procedimento in materia di Tutela Paesaggistica e Ambientale e del Responsabile dell’Istruttoria del Condono del Comune di Positano, nonché, nell’eventualità, del parere contrario, espresso con l’atto n. 25065 del 10.10.2017, da Soprintendente Archeologia, Belle Arti e Paesaggio di RN e Avellino con riguardo alla domanda di condono edilizio n. 237 dell’1/4/1986, unitamente a tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenziali. In particolare, con il primo provvedimento il Comune denegava l’autorizzazione paesaggistica in sanatoria. Faceva seguito separato atto di motivi aggiunti per l’annullamento dell’Ordinanza n. 33 del 19 ottobre 2018, a firma del Responsabile dell’Area Tecnica – Edilizia Privata, del Responsabile del procedimento del Servizio Antiabusivismo Edilizio e del Tecnico Istruttore del condono edilizio del Comune di Positano avente ad oggetto la demolizione e rimessa in pristino dello stato dei luoghi.

3 – Il contenzioso trae origine dalla realizzazione, nel 1978, di un manufatto sito in Positano, via G. Marconi, n. 113, da parte del Sig. IT NI. Previo sopralluogo dell’U.T.C. del 6 dicembre 1978, il Comune ingiungeva la demolizione del suddetto manufatto. Di conseguenza, il Sig. IT, in data 23 dicembre 1978, chiedeva il rilascio del permesso di costruire in sanatoria, che incontrava il parere sfavorevole della Commissione Edilizia comunale in data 29 gennaio 1979. Successivamente il Sig. IT realizzava alcuni interventi aventi ad oggetto il fabbricato in essere. In data 16 maggio 1984, la proprietà del terreno su cui insisteva l’immobile veniva acquistata dalla Sig.ra ER NN. Entrata in vigore la normativa sul condono edilizio di cui all’art. 31 e succ. della Legge n. 47/1985, in data 1° aprile 1986 la Sig.ra ER presentava istanza di condono edilizio n. 237 inerente al suddetto immobile, ancora in uso al Sig IT. Agli inizi del 1992 venivano eseguiti ulteriori lavori, ad opera del precedente proprietario, poi sanzionati con l’Ordinanza n. 41 del 12 maggio 1992, a firma del Commissario prefettizio del Comune di Positano. In ragione di tale accertamento, il Sig. IT presentava una prima domanda di sanatoria ex art. 13 della l. 47/85 in data 3.2.1993, prot. n. 771, seguita da una seconda istanza di condono edilizio in data 1° marzo 1995, pratica n. 272, relativa anche ad altre opere, ai sensi dell’art. 39 della l. 724/94. Sono poi subentrati nella proprietà dell’immobile, in qualità di eredi aventi causa della Sig. ER, i figli De IA MI, De IA ON e De IA AU.

In relazione alla pratica n. 237/1985, il Responsabile dell’istruttoria delle domande di condono edilizio, con la relazione prot. n. 2410 del 23 febbraio 2017, rilevava la non riconducibilità a sanatoria della pratica di condono edilizio. Più precisamente, l’Amministrazione accertava che il manufatto risultava realizzato in data successiva quella del primo ottobre 1983, prescritta dalla L. n. 47/1985, e pertanto ai sensi dell’art. 31 della medesima legge le opere non risultavano suscettibili di sanatoria. In aggiunta, l’immobile risultava completamente variato e modificato (per superfici e materiali) dalla sua consistenza originaria.

Tale rilevazione effettuata dapprima confluiva nel parere sfavorevole rilasciato dalla Commissione Locale per il paesaggio di Positano e, infine, giungeva alla Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio di RN e Avellino con nota n. 5164 del 3 maggio 2017. L’ufficio provvedeva, dunque, a comunicare all’interessato appellante i motivi ostativi al rilascio di parere favorevole, invitandolo a fornire chiarimenti. Ad esito del procedimento, il Responsabile dell’istruttoria del Comune di Positano, con atto n. 9012 del 3 agosto 2017 ribadiva l’esistenza di “ difformità rispetto alla superficie dichiarata nel modello L. 47/85 (mq 65,71) e quella attuale (mq 79,48). Di fatto il manufatto oggetto di condono è stato modificato nel tempo in modo tale da non essere più riconoscibile in quello attualmente esistente ”. Si arrivava, allora, al parere sfavorevole della Soprintendenza e, successivamente, al primo provvedimento impugnato.

In conclusione, in data 19 ottobre 2018, vi era l’adozione dell’Ordinanza n. 33, con cui veniva definitivamente denegata l’istanza di condono edilizio n. 237/85, presentata dal dante causa dell’appellante ai sensi della l. 47/85, ed ordinato il ripristino dello stato dei luoghi, con la demolizione delle opere oggetto della suddetta domanda di condono.

4 – L'odierno appellante proponeva ricorso al Tar e deduceva, quali motivi di doglianza, “ VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 31 E SEGG. DELLA L. 47/85, COME SUCC. MOD. ED INT. E DELL’ART. 146 DEL D. L.VO 42/2004. ECCESSO DI POTERE PER TRAVISAMENTO DEI FATTI, CARENZA ISTRUTTORIA, ERRONEITÀ DEI PRESUPPOSTI E DELLA MOTIVAZIONE” e “VIOLAZIONE DEGLI ARTT. 31 E SEGG. DELLA L. 47/1985 E DELL’ART. 107 DEL D. L.VO 267/2000. INCOMPETENZA. ECCESSO DI POTERE PER CARENZA ISTRUTTORIA, DIFETTO DI MOTIVAZIONE E DEI PRESUPPOSTI, INCERTEZZA E PERPLESSITÀ” . In seguito, depositava autonomo atto di motivi aggiunti.

5 – Il Tar rigettava il ricorso e i separati motivi aggiunti, confermando la legittimità dei provvedimenti impugnati.

6 – Il Sig. De IA MI propone appello per chiedere riforma della sentenza, in quanto ritenuta erronea ed illegittima sotto plurimi profili. Non si costituisce il Resistente vittorioso in primo grado.

7 – L’appellante deduce i motivi di gravame di seguito sintetizzati.

7 .1 – “ERROR IN IUDICANDO. MOTIVAZIONE ERRONEA. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 31 E SEGG. DELLA L. 47/85, COME SUCC. MOD. ED INT, E DELL’ART. 146 DEL D.LGS. 42/2004. ECCESSO DI POTERE PER TRAVISAMENTO DEI FATTI, CARENZA ISTRUTTORIA, ERRONEITA’ DEI PRESUPPOSTI E DI MOTIVAZIONE.”

La sentenza impugnata ha erroneamente ritenuto legittimo il parere negativo della Soprintendenza, laddove lo stesso ha rilevato che l’attuale conformazione dell’immobile, oggetto di autorizzazione paesaggistica, sia radicalmente diversa da quella esistente al 30 settembre 1983. Al contrario, il manufatto si presenterebbe in condizioni di pressoché integrale conformità rispetto alla data presa in esame. A supporto della suesposta tesi, l’appellante sostiene che sin dalla foto allegata alla domanda di sanatoria prot. n. 461 del 23 dicembre 1978, riferita alle opere di cui all’ordinanza di demolizione n. 51/78, sarebbe ben visibile la struttura originaria, a meno del locale pollaio posto sul lato destro, del quale è stata prevista la demolizione. Viene pertanto contestata la ricostruzione avallata dal Tar in merito all’esecuzione di modifiche del fabbricato successive alla data del 30/09/1983, in quanto non supportata da alcuna prova.

L’incorretta valutazione giudiziale discenderebbe dunque dall’avere preso in considerazione non già il manufatto esistente al 1° ottobre 1983, che è lo stesso di quello presente oggi fatta salva la parte della quale è stata richiesta la demolizione, ma il corpo di fabbrica esistente alla data del 23 dicembre 1978.

La differenza di volumetria riscontrata rispetto alla documentazione allegata all’istanza sarebbe invece confortata dalla mancanza di conoscenze tecniche del dante causa dell’appellante, motivo per cui, avendo egli redatto la stessa istanza autonomamente, risulterebbe giustificata la detta lieve discrasia.

Deve, inoltre, essere smentita la sussistenza di una richiesta di condono, come ha sostenuto il Tar, “condizionata”, poiché in più occasioni l’appellante ha dichiarato che avrebbe demolito le opere in eccedenza realizzate senza necessario titolo edilizio.

Il manufatto avrebbe ad ogni modo potuto beneficiare del procedimento di sanatoria, attesa la previsione di cui all’art. 31 della L. 47/1985, che consente l’esecuzione di lavori di completamento funzionale allorché l’immobile sia stato ultimato almeno al rustico entro la data prescritta.

In ultimo, il diniego paesaggistico manifesterebbe la propria illegittimità nella parte in cui qualifica il manufatto come “ elemento di disturbo nella fruizione del quadro panoramico di singolare bellezza ”. Infatti, la valutazione negativa, come espressamente affermato nel parere soprintendizio di cui all’atto 25065/2017, è stata resa non con riferimento al manufatto quale esso si presenta ora (e si presentava al 30.9.1983), ma, all’opera visibile dalla documentazione fotografica risalente all’epoca del condono, e cioè, nell’ottica della Soprintendenza, al 1978.

7.2 - “ERROR IN IUDICANDO. MOTIVAZIONE ERRONEA. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 31 E SEGG. DELLA L. 47/85, COME SUCC. MOD. ED INT., E DELL’ART. 146 DEL D.LGS. 42/2004. ECCESSO DI POTERE PER TRAVISAMENTO DEI FATTI, CARENZA ISTRUTTORIA, ERRONEITA’ DEI PRESUPPOSTI E DI MOTIVAZIONE”.

L’appellante ripropone le doglianze addotte in primo grado con l’atto di motivi aggiunti avverso l’Ordinanza n. 33 del 19/10/2018, con cui il Responsabile dell’Area Tecnica comunale ha opposto diniego all’istanza di condono e ingiunto il ripristino dello stato dei luoghi. In particolare, si ribadisce la mancata valorizzazione – fatta propria dal Tar –dell’ortofoto risalente al 1985, atteso che, contrariamente a quanto sostenuto dall’Amministrazione, la stessa è stata estratta dai pubblici archivi della Regione Campania e riguarda un volo del 1985. La datazione dell’ortofoto, oltre che rilevabile dal detto archivio, è confermata anche dal fatto che da essa si desume l’originaria configurazione della strada statale 163 precedente all’allargamento, nonché rinvenibile dalla dichiarazione sostitutiva allegata alla domanda di condono.

Neppure potrebbe postularsi l’assenza di variazioni edili sino al 1° ottobre 1983 sulla base di quanto narrato nell’atto di compravendita dell’immobile, poiché impreciso e sommario.

Tra l’altro, a riprova della tesi prospettata vi è il fatto che lo stesso U.T.C. di Positano con l’ordinanza n. 41/1992 ha contestato solo la realizzazione di “ tre armature in tondini di ferro per travi in c.a.”, non anche i pretesi lavori eseguiti dopo il 30 settembre 1983 al locale falegnameria oggetto della domanda di condono de qua ”.

7.3 - “ ERROR IN IUDICANDO. MOTIVAZIONE ERRONEA. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 31 E SEGG. DELLA L. 47/85, COME SUCC. MOD. ED INT., DELL’ART. 39 DELLA L. 724/94, DELL’ART. 146 DEL D.LGS. 42/2004 E DEGLI ARTT. 27, 31, 36 E 37 DEL D.P.R. 380/2001. ECCESSO DI POTERE PER TRAVISAMENTO DEI FATTI, CARENZA ISTRUTTORIA, ERRONEITA’ DEI PRESUPPOSTI E DI MOTIVAZIONE. ILLEGITTIMITA’ DERIVATA”.

L’Ordine di demolizione contenuto nel provvedimento del 2018 risulterebbe non solo illegittimo in via derivata ma, anche, autonomamente. L’atto, violando l’art. 39 della l. 724/94, ha ingiunto la demolizione di un manufatto oggetto di separata domanda di condono edilizio presentata dal sig. IT NI il 1° marzo 1995, senza che fosse stata in precedenza denegata siffatta istanza di condono, unitamente a un altro piccolo locale, adibito a deposito, di circa mq 6,70, facente parte della domanda di condono edilizio di cui 25 alla l. 47/85, mentre si è asserito che esso sia stato rinvenuto solo in seguito all’accertamento tecnico effettuato dall’UTC il 30 giugno 20162.

Il primo Giudice ha confermato le prescrizioni amministrative, motivando che le opere per cui è stata presentata diversa domanda di condono non risultino “ meglio identificate ” per poi affermare che, opposto diniego al condono per le opere principali, l’ordine di demolizione non possa fare salve quelle secondarie “ estrapolandole dal contesto della radicale trasformazione dell’originario compendio a condonarsi, che s’è visto essere la ragione di fondo che giustifica e sorregge le determinazioni negative adottate, prima dalla Soprintendenza e, poi, dal Comune di Positano, fino all’ordine di ripristino integrale dello stato dei luoghi, emanato, dal secondo, in vista del ristabilimento ‘dell’originaria destinazione agricola dell’area ”. La predetta statuizione risulterebbe errata nella misura in cui non considera che debbono essere valutate tutte le istanze presenti su ogni singolo immobile, non solo la prima, la cui reiezione, a dire del TAR, produrrebbe la demolizione anche delle opere di cui è stata richiesta la sanatoria con la seconda.

8 – Il primo e il secondo motivo di appello, stante la loro connessione, possono essere esaminati congiuntamente, ed entrambi i motivi sono fondati.

8.1 - Come evidenziato dalla documentazione prodotta, non è in alcun modo possibile affermare che l’immobile oggetto di sanatoria speciale abbia subito nel tempo modifiche tali da mutare completamente la sua integrale conformazione. Alla luce dei lavori eseguiti dall’allora proprietario del fabbricato, è stato riscontrato un lieve aumento di volumetria, inidoneo a creare una variazione integrale della sagoma riconducibile al fabbricato. Se, infatti, è pacifico che, tramite atto del 2017, il Responsabile dell’Area Tecnica del Comune ha accertato la realizzazione di “ murature perimetrali, pannellature in legno, un’ulteriore copertura in lamiera ad una quota superiore rispetto alla preesistente ”, è d’altra parte dubbia la loro collocazione temporale. A tal proposito, parte appellante ha in precedenza confermato l’esecuzione di lavori ulteriori, successivi all’Ordinanza di demolizione del 1978 ma antecedenti alla data del 1° ottobre 1983. Sul punto, risulta evidente l’errore valutativo in cui sarebbe incorso il Tar, per aver considerato lo stato del manufatto al 1978 anziché alla data ultima del 30 settembre 1983. L’assunto in esame trova conferma nell’ortofoto del 1985, in atti, dalla quale emerge la sostanziale identità tra la odierna morfologia dell’immobile e quella dallo stesso presentata al momento della domanda di sanatoria. Ciò che rileva, dunque, è la consistenza degli interventi effettuati unitamente all’epoca della loro realizzazione.

8.2 - D’altronde, per principio consolidato, la normativa sul condono postula la permanenza dell'immobile da regolarizzare e non ammette, in pendenza del procedimento, la realizzazione di opere aggiuntive, né finanche l'impiego di materiali di costruzione diversi da quelli originari comportanti di fatto la qualificazione dell'intervento come sostituzione edilizia, venendo meno la continuità tra vecchia e nuova costruzione e l'attuale riconoscibilità del manufatto originario oggetto dell'istanza di condono (Cons. Stato, Sez. VI, 29 febbraio 2024, n. 1979; id ., 09 giugno 2023, n. 5709; id ., n. 7166 del 25 ottobre 2021; id ., 08 maggio 2018, n. 2737). Tale continuità è dunque riscontrabile nel presente manufatto grazie alla documentazione fotografica confluita in giudizio.

8.3 - Le predette argomentazioni escludono la porzione di fabbricato di cui la stessa parte appellante ha riconosciuto l’illegittimità e che divengono oggetto di separata attività di demolizione.

8.4 - In seconda battuta, non può che valorizzarsi l’art. 31 della L. 47/1985. La disposizione consente infatti l’esecuzione di lavori aventi carattere di completamento funzionale, tali da sussumersi nella realizzazione di un intervento di cui sia possibile riconoscere le caratteristiche tipologiche, in quanto siano presenti gli aspetti essenziali che ne individuano la funzione e ne consentono l'utilizzo. Più precisamente, tale concetto serve ad identificare il momento in cui il manufatto ha acquisito caratteristiche oggettivamente ed univocamente idonee alla nuova destinazione, anche se gli interventi di finitura non risultano ancora completati (Cons. Stato, Sez. II, 12 marzo 2020, n. 1778).

In definitiva, in materia edilizia, ai fini del rilascio del condono di cui all'art. 31 della Legge n. 47/1985, la nozione di completamento funzionale di un immobile implica uno stato di avanzamento nella realizzazione dei lavori tale da consentirne potenzialmente, e salve le sole finiture, la fruizione con la conseguenza che il manufatto non solo deve aver assunto una sua forma stabile nella consistenza planivolumetrica ma anche una sua riconoscibile e inequivoca identità funzionale che ne connoti con assoluta chiarezza la destinazione d'uso (Cons. Stato, Sez. VI, 05/01/2021, n. 134). 8.5 - Non può revocarsi in dubbio l’applicazione delle presenti coordinate ermeneutiche alla fattispecie oggetto di questo giudizio, attesa la mancanza di essenzialità degli interventi posti in essere. Di conseguenza, anche volendo astrattamente ricondurre le modifiche ad un periodo successivo alla data legalmente prescritta, residuerebbe la possibilità di condono ex art. 31 L. 47/1985.

8.6 - Quanto all’ortofoto allegata, estratta dagli archivi della Regione Campania, la stessa assume forza probante in merito all’epoca di realizzazione delle opere. Invero, tale documento, pur risultando in parte impreciso sia in relazione alla data riferita che riguardo all’Amministrazione di provenienza, promana da un pubblico archivio che fa capo a un ente amministrativo. Ciò rende implausibile che il Comune o la Soprintendenza non ne avessero alcuna contezza. Allo stesso tempo, il documento vede riconoscersi un significativo carattere probatorio in ordine al contenuto che questo rappresenta.

8.7 - Sul punto deve rammentarsi che, in materia di condono edilizio, l'onere di provare l'ultimazione del manufatto alla data utile per beneficiare del condono spetta all'interessato, poiché il periodo di realizzazione delle opere costituisce elemento fattuale rientrante nella disponibilità della parte che invoca l'assistenza del presupposto temporale per usufruirne. Al riguardo, non è sufficiente la sola dichiarazione sostitutiva dell'atto notorio, che deve essere supportata da ulteriori riscontri documentali, eventualmente indiziari, purché altamente probanti (Cons. Stato, Sez. VI, 31 maggio 2024, n. 4878). Detto onere trova, dunque, temperamento nella riconosciuta possibilità per l’interessato di fornire prova indiretta con il proprio compendio documentale, purché dello stesso venga accertata la consistenza probatoria. Accertamento cui il Collegio è pervenuto, data l’idoneità indiziaria dei documenti allegati. Tanto singolarmente che nel loro complesso.

8.8 - Il carattere assorbente delle censure proposte rende superflua l’analisi dell’ultimo motivo di gravame, stante la loro fondatezza con il conseguente accertamento della non sussistenza dei motivi ostativi al rilascio del titolo argomentati dall’amministrazione.

9 - Per le ragioni esposte l’appello in epigrafe deve ritenersi accolto. In ragione della complessità della fattispecie contenziosa, sussistono tuttavia ragioni per compensare le spese di lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado accoglie il ricorso ed annulla gli atti con esso impugnati.

Compensa le spese, quanto ai rapporti tra la parte ricorrente e il Ministero della Cultura, già dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo.

Nulla per le spese, quanto ai rapporti tra la parte appellante e il Comune non costituito.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 4 dicembre 2024, tenuta da remoto ai sensi dell’art. 17, comma 6, del decreto-legge 9 giugno 2021, n. 80, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2021, n. 113, con l'intervento dei magistrati:

Fabio Franconiero, Presidente FF

Raffaello Sestini, Consigliere, Estensore

Davide Ponte, Consigliere

Sergio Zeuli, Consigliere

Massimo Santini, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Raffaello Sestini	Fabio Franconiero

IL SEGRETARIO