Pubblicato il 22/04/2025

N. 03474/2025REG.PROV.COLL.

N. 00082/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 82 del 2024, proposto da
LI S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fabrizio Sanna e Carlo Edoardo Cazzato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

Attilio Frigerio, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. 17528/2023, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 aprile 2025 il Cons. Giovanni Gallone e uditi per le parti gli avvocati Carlo Edoardo Cazzato e dello Stato Monica De Vergori;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. LI S.r.l. (di seguito anche solo “LI”) è società operante nel campo della commercializzazione delle forniture di energia elettrica e gas naturale sul libero mercato con il marchio Sinergy.

A seguito di alcune segnalazioni, l’Autorità garante della concorrenza e del mercato (di seguito anche solo “A.G.C.M.” o l’“Autorità”) ha avviato un procedimento istruttorio (PS11535) volto a verificare la correttezza della condotta imprenditoriale della predetta società nelle attività di promozione e vendita delle offerte commerciali relative alle utenze di luce e gas.

In particolare, è stata contestata l’incompletezza e l’opacità delle informazioni rese, risultando omesse alcune indicazioni relative ai corrispettivi dovuti, nonché l’addebito di costi relativi a servizî non chiaramente evidenziati e definiti.

1.1 Tale procedimento si è, tuttavia concluso senza irrogazione della sanzione, avendo l’Autorità accettato e reso obbligatori gli impegni presentati dalla società ai sensi dell’art. 27, comma 7, del Codice del consumo e art. 9 del Regolamento A.G.C.M. 1° aprile 2015, n. 25411 (il cd. “Regolamento sulle procedure istruttorie”).

1.2 Successivamente, l’Autorità ha ricevuto ulteriori segnalazioni relative alla prosecuzione delle condotte già contestate al momento dell’avvio dell’istruttoria, nonché concernenti la violazione dei doveri assunti con il provvedimento di impegni.

Nel dettaglio, per quanto d’interesse in questa sede, è stata riscontrata la mancata chiara e integrale rappresentazione al consumatore delle caratteristiche delle offerte nei contratti conclusi telefonicamente (impegno n. 2); le carenze nella tracciabilità del plico contenete la documentazione contrattuale (impegno n. 3); l’inadeguata pubblicizzazione della possibile restituzione degli oneri di bollettazione cartacea (impegno n. 4); la mancata istituzione di uno specifico servizio di assistenza telefonica alla clientela dedicato alla problematiche relative alla fatturazione (impegno n. 6)

L’Autorità quindi:

- da un lato, con provvedimento del 15 marzo 2022, comunicato in data 17 marzo 2022, ha disposto la riapertura dell’originario procedimento PS11535 chiuso con l’accettazione degli impegni;

- dall’altro, con provvedimento del 15 marzo 2022, comunicato in data 17 marzo 2022, ha avviato un nuovo distinto procedimento (IP354) per l’inottemperanza di LI agli impegni approvati con delibera n. 29765 del 13 luglio 2021.

1.3 Quest’ultimo procedimento (IP354) si è, poi concluso con provvedimento del 30 novembre 2022, notificato in data 19 dicembre 2022, con cui A.G.C.M. ha irrogato nei confronti di LI S.r.l. una sanzione amministrativa pecuniaria di € 1.000.000,00 per inottemperanza agli impegni dalla stessa assunti ai sensi dell’art. 27, comma 7 Cod. cons. nell’ambito del prefato procedimento PS11535.

2. Con ricorso notificato il 15 febbraio 2023 e depositato il 21 febbraio 2023 LI ha impugnato, dinanzi al T.A.R. per il Lazio – sede di Roma, il provvedimento di A.G.C.M. del 30 novembre 2022 reso ad esito del procedimento IP354, chiedendone l’annullamento.

2.1 A sostegno del ricorso di primo grado ha dedotto i motivi così rubricati:

1) Difetto di assoluto di attribuzione. Nullità/illegittimità della decisione di riapertura dell’originario procedimento per pratiche commerciali scorrette. Violazione del principio di legalità. Illegittimità dell’art. 9 del Regolamento adottato con delibera AGCM n. 25411 del 2015, in quanto il potere di riaprire l’originario procedimento non è previsto dalla legge, viola l’art. 27 del D.lgs. n. 206 del 2005 (Codice del consumo) e ne costituisce falsa applicazione ;

2) Violazione dell’art. 9 del Regolamento (illegittimo) adottato con delibera AGCM n. 25411 del 2015. Eccesso di potere per irragionevolezza e contraddittorietà. Violazione dei principi di imparzialità e buon andamento. Sviamento di potere per esercizio del potere connotato da preconcetta ‹‹volontà sanzionatoria››. Violazione dell’art. 6, co. 2, CEDU ;

3) Violazione dei principi di imparzialità e buon andamento. Eccesso di potere per irragionevolezza. Sviamento di potere per esercizio del potere connotato da preconcetta “volontà sanzionatoria” ;

4) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 27, commi 1, 2, 3, del Codice del consumo. Violazione e /o falsa applicazione dell’art. 14, commi 1, 2 e ss., del Regolamento adottato con delibera AGCM n. 25411 del 2015. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 14, co. 2, L. n. 287/1990. Violazione dei principi di imparzialità, proporzionalità, efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.). Carente e/o perplessa motivazione. Irragionevolezza ed ingiustizia manifeste ;

5) Violazione dell’art. 3, L. n. 689/1981. Erroneità e superficialità delle valutazioni in ordine al preteso mancato rispetto degli impegni assunti dalla impresa ricorrente. Difetto di una oggettiva, equa valutazione al riguardo. Travisamento dei fatti e della normativa. Difetto di istruttoria. Irragionevolezza. Difetto di motivazione. Violazione del principio di proporzionalità. Ingiustizia manifesta ;

6) Violazione del principio ne bis in idem (art. 4 Protocollo n. 7 CEDU e art. 50 della Carta dei diritti fondamentali dell’UE) e del principio di proporzionalità ;

7) Violazione dell’art. 11 L 689/1981. Violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità. Mancata corretta valutazione ai fini dell’irrogazione della sanzione della condotta posta in essere dalla ricorrente. Difetto dei presupposti per l’irrogazione della sanzione. Ingiustizia manifesta. Difetto di motivazione in ordine alla gravità della sanzione e mancata applicazione dei criteri legislativi di determinazione e quantificazione della sanzione. Ingiustificato ed esclusivo ricorso, al fine di giustificare il carattere elevato e sproporzionato della sanzione, al criterio del fatturato. Mancata indicazione dei criteri seguiti. Violazione delle Linee Guida approvate con Del. AGCM n. 25152 del 22 ottobre 2014 .

3. Ad esito del relativo giudizio, con la sentenza indicata in epigrafe, l’adito T.A.R. ha respinto il ricorso.

4. Con ricorso notificato il 23 dicembre 2023 e depositato il 4 gennaio 2024 LI ha proposto appello avvero la suddetta sentenza chiedendone la riforma.

4.1 Ha affidato il gravame ai motivi così rubricati:

1) erroneo rigetto dei motivi i, ii, iii, vi ricorso – violazione e/o falsa applicazione dell’art. 27 del codice e dell’art. 9 del regolamento – violazione del principio di legalità – eccesso di potere dell’AGCM – irragionevolezza, contraddittorietà e illogicità manifeste – violazione dei principi di imparzialità e buon andamento – violazione dell’art. 6, co. 2, CEDU – violazione e/o falsa applicazione del principio del ne bis in idem – violazione del principio di proporzionalità ;

2) erroneo rigetto del v motivo di ricorso – violazione e falsa applicazione degli artt. 20, 21, 22, 24, 25 e 66-bis del codice – eccesso di potere − difetto di istruttoria – violazione del principio del giusto procedimento – difetto di motivazione – irragionevolezza – travisamento dei fatti – erronea presupposizione – contraddittorietà – illogicità e ingiustizia manifesta ;

3) in via subordinata, illegittima determinazione della sanzione – violazione e/o falsa applicazione dell’art. 11 della legge 689/1981 – difetto di istruttoria – travisamento dei fatti – difetto di motivazione – violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità .

5. Nelle date del 24 e del 25 marzo 2025 l’Autorità e parte appellante hanno depositato memorie difensive.

5.1 Il 29 marzo 2025 parte appellante ha depositato memorie in replica.

6. All’udienza pubblica del 10 aprile 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. L’appello è infondato.

2. Con il primo motivo di appello si censura la sentenza impugnata nella parte in cui la stessa ha trattato congiuntamente e respinto le censure di cui ai motivi I, II, III e VI del ricorso di primo grado affermando che una stessa impresa può essere contemporaneamente sanzionata per inottemperanza agli impegni assunti e per le pratiche commerciali scorrette accertate a seguito della riapertura del procedimento precedentemente chiuso con gli impegni disattesi.

Osserva parte appellante che il giudice di primo grado ha fondato la propria decisione su due distinti argomenti.

Il primo è di ordine sistematico ed è il seguente:

(i) oltre al potere di accertare la mancata ottemperanza agli impegni assunti dall’impresa investigata, di cui agli artt. 27, comma 12, del Codice e 9, comma 3, del Regolamento, l’A.G.C.M. ha anche quello di “riaprire” l’originario procedimento per completare l’istruttoria, interrotta con l’“incidente procedimentale” degli impegni (cfr. sentenza impugnata, par. 9.1. e ss.);

(ii) l’art. 27, comma 11, del Codice conferisce un potere normativo all’Autorità, in forza del quale l’A.G.C.M. deve poter regolare gli impegni latu sensu , ossia anche in relazione alle “conseguenze della loro eventuale violazione” (cfr. sentenza impugnata, punto 9.3.);

(iii) su tali premesse, il Regolamento, all’art. 9, comma 3, prevede le ipotesi di riapertura del procedimento chiuso con impegni al venir meno dell’“incidente”, ossia dell’“elemento che impediva il normale sviluppo del procedimento”, con conseguente “riespansione” della potestà sanzionatoria dell’Autorità (cfr. sentenza impugnata, punto 9.4.);

(iv) tale interpretazione sarebbe l’unica sostenibile, dal momento che, diversamente, si “determinerebbe un’illogica ed incongrua sterilizzazione dei poteri dell’Autorità”, che, nell’ipotesi di cui alla lettera b) dell’art. 9 del Regolamento non potrebbe “procedere ai sensi dell’art. 27, co. 12, cod. cons., in quanto il professionista non viola gli impegni assunti”, con conseguente impossibilità per l’AGCM “di esercitare proficuamente le proprie attribuzioni” (cfr. sentenza impugnata, punto 9.5.), in quanto “avallando la tesi sostenuta da parte ricorrente si giungerebbe all’inaccettabile conclusione di acclarare una condotta illecita senza poter però comminare la relativa sanzione” (cfr. sentenza impugnata, punto 9.8.).

Il secondo argomento offerto da T.A.R. è, invece, correlato al principio del ne bis in idem , facendo applicazione del quale si afferma la compatibilità dei due procedimenti paralleli, ossia quello per inottemperanza e quello di riapertura della istruttoria principale. Per il giudice amministrativo di primo grado, in particolare, “i fatti illeciti appaiono diversi”: “da un lato, invero, vi è la violazione del generico precetto di non offendere i consumatori con pratiche commerciali scorrette; dall’altro, vi è l’inottemperanza agli specifici obblighi assunti con il provvedimento di impegni. Mentre il primo è un illecito di pericolo concreto (o di evento pericoloso), il secondo è di mera condotta” (cfr. sentenza impugnata, punto 9.7). Su tali assunti, i due procedimenti potrebbero, anzi dovrebbero, essere sincroni per efficientare l’operato dell’Autorità e garantire la tempestiva e rapida contestazione degli illeciti (cfr. sentenza impugnata, punto 9.10.).

2.1 Secondo parte appellante, il ragionamento seguito dal giudice di primo grado sarebbe coerente soltanto “sul piano astratto” mentre manifesterebbe su quello “pratico” e dunque sui fatti di cui è causa, tutti i suoi limiti e vizi.

In particolare, dopo aver precisato che non intende censurare i assaggi argomentativi del T.A.R. di cui ai punti (i), (ii) e (iii) del precedente paragrafo, parte appellante deduce non ci sarebbero in concreto elementi che permettano di sostenere che l’A.G.C.M. possa, nel caso di specie, accertare l’inottemperanza agli impegni assunti ed anche contestualmente riaprire il procedimento originario, così giungendo a imporre due sanzioni.

Nel dettaglio si osserva che:

- Il Codice del consumo non disciplina l’ipotesi della riapertura del procedimento chiuso con impegni; tuttavia, come evidenziato condivisibilmente dal T.A.R., tale potere discende dal Regolamento, che all’art. 9, comma 3, anche per il caso in cui “il professionista non dia attuazione agli impegni” (lett. a), prevede la possibilità di riaprire d’ufficio l’istruttoria;

- l’iter configurato dal legislatore e attuato dal Regolamento sarebbe dunque quello di ricondurre all’alveo ordinario il procedimento “deviato” dall’incidente occorso ( id est gli impegni accettati), qualora l’incidente stesso, per qualsiasi ragione, venga meno;

- nel caso di specie, dunque, in applicazione delle suddette coordinate ermeneutiche, ipotizzata l’inottemperanza agli impegni, l’A.G.C.M. avrebbe dovuto riaprire il procedimento PS11535 e, nel caso, a valle della istruttoria condotta, sanzionare l’impresa;

- l’illogicità dell’operato dell’Autorità − e, dunque, del ragionamento sotteso alla sentenza impugnata −, starebbe nel ritenere le due norme (cioè gli artt. 27, comma 12, del Codice e 9, comma 3, del Regolamento) alternative e quindi cumulabili, quando invece sono l’una ( id est l’art. 9, comma 3, del Regolamento) integrativa/esecutiva dell’altra (cioè l’art. 27, comma 12, del Codice).

A sostegno di quest’ultima affermazione parte appellante evidenzia che:

- LI, coinvolta in un procedimento deviato dall’incidente ( id est gli impegni), si è trovata interessata da due diverse istruttorie (quattro, addirittura, considerando il gruppo societario), con conseguente moltiplicazione artificiosa di oneri di varia natura;

- la medesima società, esposta al rischio di una multa ricompresa nel range previsto dall’art. 27, comma 12, del Codice, si è trovata destinataria di due distinte sanzioni (quattro, addirittura, considerando il gruppo societario nel suo complesso), che nella sostanza avrebbero potuto complessivamente eccedere il massimo edittale della ammenda inizialmente configurabile con conseguente elusione del presidio del massimo edittale posto dal Codice;

- si ingenererebbe così una artificiosa distinzione tra la fattispecie della inottemperanza e della riapertura della istruttoria del procedimento chiuso con impegni disattesi o inottemperati, che non è nelle fonti normative (cioè il Codice e il Regolamento), a meno di non volere ascrivere al Regolamento una integrazione sostanziale (e non meramente esecutiva) delle disposizioni previste dal Codice;

- non vi sarebbe in ogni caso il rischio depotenziare le prerogative dell’A.G.C.M.; quest’ultima, in caso di inottemperanza degli impegni assunti, avrà occasione e modo di azionare l’art. 27, comma 12, del Codice, come eseguito/integrato dall’art. 9, comma 3, del Regolamento, e di riaprire l’istruttoria conclusa con impegni, poi inottemperati/non attuati posto che in tale sede sanzionatoria – ma sempre nei limiti del medesimo range – l’Autorità potrà valorizzare di più o di meno la condotta della impresa per aver reso sostanzialmente vano l’“incidente” occorso in prima battuta.

2.2 Parte appellante censura, poi, la parte della sentenza impugnata in cui si fa leva sul principio del ne bis in idem .

Si osserva, in proposito, che la violazione del principio del ne bis in idem si evincerebbe dalla sovrapposizione delle censure mosse dall’Autorità nei due procedimenti posto che il relativo divieto di cui all’art. 4 del Protocollo n. 7 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (di seguito, “CEDU”), è riconosciuto quale garanzia di natura sostanziale, che vieta di infliggere, per fatti identici, più sanzioni amministrative di natura sostanzialmente penale, a seguito di procedimenti differenti.

Nel dettaglio si deduce che i due provvedimenti sanzionatori emessi ad esito dei due procedimenti:

- riguardano le medesime condotte, impattanti la stessa customer base ;

- afferiscono al medesimo periodo temporale;

- azionano le medesime norme (cioè il Codice del Consumo), lamentando gli stessi profili di presunta illiceità (i.e. ingannevolezza e/o aggressività delle pratiche accertate), e, dunque, tutelano i medesimi interessi;

- sono fondati sugli stessi elementi probatori (cfr., ad esempio par. 13, 12 e 17 del provvedimento IP354 e par. 16, 26 del provvedimento PS11353B);

- sono espressione della medesima azione amministrativa, in quanto entrambi adottati dalla Autorità.

2.3 Alla luce di quanto sopra, parte appellante formula, altresì, istanza di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia ex art. 267 Trattato sul Funzionamento dell’Unione europea, volto a verificare la compatibilità con il diritto dell’Unione europea e, in particolare, con il principio del divieto del ne bis in idem , di cui inter alia all’art. 6 della CEDU, della lettura combinata degli artt. 27, comma 12, del Codice e 9, comma 3, Regolamento, da cui l’Autorità e il T.A.R. hanno tratto la conclusione che una stessa impresa per i medesimi fatti possa essere destinataria di due distinti procedimenti sanzionatori avviati rispettivamente per l’accertamento della inottemperanza agli impegni assunti e delle pratiche commerciali scorrette di cui al procedimento precedentemente chiuso con impegni e successivamente riaperto a valle della loro inottemperanza.

3. Le pur pregevoli censure svolte da parte appellante non colgono nel segno.

Giova rammentare brevemente il quadro normativo di riferimento.

Ai sensi del comma 7 dell’art. 27 del Codice del consumo “Ad eccezione dei casi di manifesta scorrettezza e gravità della pratica commerciale, l'Autorità può ottenere dal professionista responsabile l'assunzione dell'impegno di porre fine all'infrazione, cessando la diffusione della stessa o modificandola in modo da eliminare i profili di illegittimità. L'Autorità può disporre la pubblicazione della dichiarazione dell'impegno in questione a cura e spese del professionista. In tali ipotesi, l'Autorità, valutata l'idoneità di tali impegni, può renderli obbligatori per il professionista e definire il procedimento senza procedere all'accertamento dell'infrazione”.

Il successivo comma 12 del medesimo art. 27 prevede, poi, che “In caso di inottemperanza ai provvedimenti d'urgenza e a quelli inibitori o di rimozione degli effetti di cui ai commi 3, 8 e 10 ed in caso di mancato rispetto degli impegni assunti ai sensi del comma 7, l'Autorità applica una sanzione amministrativa pecuniaria da 10.000 a 10.000.000 euro, anche tenuto conto delle condizioni economiche e patrimoniali del professionista. Nei casi di reiterata inottemperanza l'Autorità può disporre la sospensione dell'attività d'impresa per un periodo non superiore a trenta giorni”.

L’art. 9, comma 3, del Regolamento Istruttorio A.G.C.M. (nel testo vigente ratione temporis ) stabilisce, infine, che “Successivamente alla decisione di accettazione di impegni, il procedimento potrà essere riaperto d'ufficio, laddove: a) il professionista non dia attuazione agli impegni assunti; b) si modifichi la situazione di fatto rispetto ad uno o più elementi su cui si fonda la decisione; c) la decisione di accettazione di impegni si fondi su informazioni trasmesse dalle parti che siano incomplete, inesatte o fuorvianti”.

Ebbene, va anzitutto rilevato che, nel caso che occupa, è fuori contestazione l’esistenza in sé del potere dell’Autorità di riaprire il procedimento originario. E, infatti, oltre a trattarsi di potere espressamente riconosciutole da fonte normativa, in generale la conclusione di un procedimento con l’accettazione da parte dell’Autorità degli impegni del professionista, resi obbligatori con il provvedimento finale, lungi dal costituire un accertamento in via definitiva sulla scorrettezza o meno delle condotte contestate in sede d’avvio del procedimento, non comporta la consumazione dei poteri di intervento e sanzionatori posti a tutela dei consumatori e del mercato i quali possono essere nuovamente esercitati previa riapertura, al ricorrere delle condizioni di legge, del procedimento istruttorio originario.

In questo senso depone, peraltro, la costante giurisprudenza amministrativa (sin da Cons. Stato, Sez. VI, 19 novembre 2009, n. 7307) secondo cui i poteri dell’Autorità non risultano intaccati dall'adozione di decisioni di chiusura dell'istruttoria a seguito dell'accettazione di impegni; ciò in quanto “tale soluzione non integra una sorta di accordo bilaterale tra impresa e autorità ma introduce nell'ambito di un procedimento «antitrust» – ma anche ai fini del rispetto di tutto il Codice del Consumo – una fase costituita dalla successiva valutazione del comportamento dell’impresa, da svolgere sulla base di criteri obiettivi e con la partecipazione del soggetto interessato, ma pur sempre con un inalterato «potere» di valutazione discrezionale finale da parte dell’Autorità nell’ambito dei suoi poteri di vigilanza e di sanzione”.

In questa ottica le due disposizioni prima citate (cioè gli artt. 27, comma 12, del Codice del consumo e 9, comma 3, del Regolamento Istruttorio A.G.C.M.) disciplinano profili diversi di azione dell’Autorità che non sono, come invece sostenuto da parte appellante, tra loro alternativi ma, piuttosto, cumulativi.

In particolare, l’inosservanza degli impegni assunti, oltre a costituire il presupposto ex art. 9, comma 3, lett. a) del Regolamento della riapertura dell’originario procedimento chiusosi per effetto della loro accettazione, vale ex se ad integrare anche l’illecito specifico di cui all’art. art. 27 comma 7 e 12 del Codice del consumo.

Quest’ultimo ha natura autonoma (tanto da essere dotato di una propria cornice edittale) rispetto a quelli oggetto del procedimento originario e concorre con questi ultimi.

Del resto, trattasi di illeciti a struttura diversa (di natura formale e mera condotta quello di cui all’art. 27, comma 12, del Codice del consumo) sorretti da distinte ratio di incriminazione (da un lato, per l’illecito base, direttamente la tutela del mercato e dei consumatori; dall’altro, per l’illecito consistente nel “mancato rispetto degli impegni assunti”, la tutela della vincolatività e serietà dei medesimi). Il bene giuridico protetto è, pertanto, differente così come il disvalore del fatto.

La sostanziale autonomia degli illeciti consente, peraltro, all’Autorità di scegliere, nell’esercizio dell’ampia discrezionalità in punto di quomodo riconosciutale nella conduzione della propria azione, le modalità di contestazione degli stessi. Ne discende, quindi, anche la possibilità per questa di optare per l’instaurazione di un distinto procedimento in relazione all’illecito di cui all’art. 27, comma 12, del Codice del consumo in luogo della contestazione di quest’ultimo nella sedes della riapertura dell’originario procedimento definito con l’assunzione degli impegni.

Del resto, può accadere, come nel caso che occupa, che la riapertura del procedimento originario imponga lo svolgimento di una complessa e nuova attività istruttoria (con estensione dell’ambito soggettivo ed oggettivo del medesimo procedimento) sicché risulta ragionevole e rispondente ai criteri ex art. 97 Cost., nell’ottica di non appesantire eccessivamente l’azione amministrativa, la scelta di procedere separatamente per la contestazione dell’illecito consistente nel “mancato rispetto degli impegni assunti”.

Del resto, l’instaurazione di due procedimenti distinti anziché di uno solo unitario è accidente solo formale che non è in grado di incidere né sull’esito delle valutazioni dell’Autorità né sull’entità della risposta sanzionatoria di quest’ultima (specie se si considera, come si vedrà infra al punto 6.1, che non opera il meccanismo del cumulo giuridico).

3.1 Infondata è anche la lamentata violazione del principio del ne bis in idem .

Le condizioni di operatività di quest’ultimo sono state puntualmente delineate dalla giurisprudenza di questa Sezione (da ultimo vd. Cons. Stato, sez. VI, 22 marzo 2024, n. 2791) sulla scorta delle indicazioni ricevute dalla Corte di giustizia dell’Unione Europea.

In particolare, si è chiarito che le sanzioni amministrative pecuniarie irrogate dall’Autorità garante per la concorrenza e il mercato per pratiche commerciali sleali possono rientrare nell’ambito applicativo dell’articolo 50 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea qualora tali sanzioni, benché qualificate come amministrative dalla normativa nazionale, perseguano una finalità repressiva e presentino un elevato grado di severità. Tuttavia, il principio del ne bis in idem opera solo rispetto al cumulo di sanzioni irrogate nei confronti di una stessa persona e per gli stessi fatti.

Ne discende che il divieto non scatta per un soggetto, anche solo formalmente, diverso dalla parte del procedimento destinataria della sanzione (così anche Corte di Giustizia dell’Unione europea, 22 marzo 2022, causa C117/20, punto 24).

Inoltre, criterio rilevante per l’applicazione dell’articolo 50 della Carta della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, come interpretato dalla Corte di Giustizia dell’Unione europea anche alla luce della CEDU, è quello dell’identità dei fatti materiali, intesi come esistenza di un insieme di condotte e circostanze concrete inscindibilmente collegate tra loro che hanno condotto all’assoluzione o alla condanna definitiva dell’interessato; di conseguenza, il giudice nazionale è chiamato a verificare l’identità di tali fatti in maniera rigorosa e non anche la sussistenza di mere analogie o affinità (così sempre Cons. Stato, sez. VI, 22 marzo 2024, n. 2791).

Facendo applicazione delle suddette coordinate ermeneutiche al caso che occupa preme, anzitutto, rilevare che la garanzia del ne bis in idem non opera certo in favore di soggetti giuridicamente diversi da quello formalmente coinvolto nei due procedimenti ( id est LI).

Ma ciò che più rileva è che non sussiste comunque, nella fattispecie in esame, il presupposto dell’ idem factum .

Sono da condividere, sul punto, le osservazioni svolte dal giudice di prime cure.

Più segnatamente, non v’è identità (ma invero neppure mera analogia) materiale dei fatti posti a carico di LI nell’ambito dei due procedimenti.

Essi sono infatti radicalmente diversi anzitutto dal punto di vista oggettivo.

Ciò in quanto le condotte e i fatti oggetto di indagine dei due procedimenti non sono sovrapponibili. La diversità del thema probandum cui è stata chiamata l’Autorità riflette, del resto, la già ricordata diversità strutturale degli illeciti. Nel dettaglio, il procedimento IP354 non è stato volto a vagliare la legittimità o meno ai sensi del Codice del Consumo delle condotte poste in essere dal professionista, ma si è limitata ad accertare l’inottemperanza degli impegni specificamente assunti dal professionista e resi obbligatori dall’Autorità con il provvedimento n. 29765 del 17 luglio 2022 (tanto che il suo provvedimento conclusivo reca l’accertamento che “il comportamento di LI S.r.l., consistito nell’aver violato la delibera n. 29765 del 13 luglio 2021, costituisce inottemperanza a quest’ultima”).

In altri termini, i fatti storici addebitati nei due distinti procedimenti (e provvedimenti) sono tra loro ontologicamente diversi: l’una la tenuta in sé della pratica, l’altra la violazione dell’obbligo specifico assunto in sede di impegno. E tanto è ancoro più evidente se si considera che in forza degli impegni accettati dall’Autorità LI ha assunto non solo l’obbligo di cessare le condotte vietate ma anche obbligazioni di facere aggiuntive (si veda infra con riguardo al secondo motivo di appello).

A seguito di riapertura il procedimento istruttorio è stato, peraltro, esteso ad ulteriori condotte riguardanti la diffusione di informative non aggiornate circa l’entrata in vigore e le condizioni di applicabilità della prescrizione biennale dei crediti per consumi pregressi, tardivamente fatturati nonché la diffusione di errata informativa alla clientela riguardo al foro competente a dirimere le controversie tra consumatori e professionisti.

Detta diversità materiale si riscontra anche con riguardo alla durata delle condotte, atteso che nel procedimento di inottemperanza IP354 sono stati presi in considerazione i soli comportamenti posti in essere da LI successivamente all’accettazione degli impegni ( id est dal 31 luglio 2021), mentre ai fini del procedimento istruttorio PS11535B hanno avuto rilievo anche le condotte precedenti, poste in essere dal 2018 da LI S.r.l. e da Verona service S.r.l. e dal 2021 da Tua S.r.l. (cfr. par. 123 del provvedimento PS11535B).

Non v’è, infine, coincidenza dei fatti neppure sotto il profilo dei soggetti coinvolti (e quindi degli spezzoni di condotta a ciascuno riferibili) posto che l’istruttoria originariamente avviata nei confronti della sola LI S.r.l. è stata estesa anche nei confronti delle altre società del medesimo gruppo (Verona Service S.r.l., Tua S.r.l. e FP73 S.r.l.).

Di tale radicale diversità ha dato, peraltro, contezza anche la stessa Autorità in sede di motivazione del provvedimento n. prot. 30392, ove si è evidenziato che “si tratta di procedimenti che, sebbene temporalmente paralleli, restano ben distinti in quanto intesi ad accertare in capo allo stesso Professionista, l’uno, la mancata/inadeguata esecuzione della delibera di accettazione impegni e, l’altro, l’esistenza di pratiche commerciali – qui non solo risalenti ma anche oggettivamente estese – in violazione del Codice del Consumo” (par. 39 del provvedimento gravato in prime cure).

Le considerazioni che precedono in punto di carenza del presupposto oggettivo dell’ idem factum , portando ad escludere l’applicabilità al caso che occupa del disposto degli art. 6 della CEDU e 50 della Carta di Nizza, deprivano, peraltro, in radice di rilevanza la questione di compatibilità eurounitaria sollevata da parte appellante. In questo senso è appena il caso di rammentare che un giudice nazionale di ultima istanza è esonerato dall’obbligo di rivolgersi alla Corte di giustizia dell’Unione Europea ai sensi dell’articolo 267, terzo comma, T.F.U.E. ove abbia constato, come nel caso di specie, che la questione di interpretazione del diritto dell’Unione sollevata non è rilevante, “vale a dire nel caso in cui la sua soluzione, qualunque essa sia, non possa in alcun modo influire sull’esito della controversia” (così Corte di giustizia UE, Grande Sezione, 6 ottobre 2021, Consorzio Italian Management, Catania Multiservizi S.p.A. contro Rete Ferroviaria Italiana S.p.A. , par. 33 e 34).

4. Con il secondo motivo di appello si censura la sentenza impugnata nella parte in cui ha rigettato il quinto motivo di ricorso, sostenendo che “In linea generale […] va premesso come le difese spiegate nel ricorso si fondino su una lettura formalistica e riduttiva degli impegni, ossia senza tener conto dell’effettiva funzione pratica che gli stessi sono chiamati ad assolvere” (cfr. sentenza impugnata, punto 11).

Nel dettaglio, per quanto concerne il secondo impegno, il T.A.R. premette che la correttezza dello script non è in contestazione, ammettendo, dunque, implicitamente, l’ottemperanza all’impegno medesimo. Tuttavia, secondo il primo giudice sarebbe contestabile “il fatto che alcuni procacciatori d’affari non lo impiegassero, non essendo stato il messaggio compiutamente diffuso tra i venditori. Viepiù, apodittica si presenta l’allegazione concernente l’impossibilità di verificare l’eccessiva velocità della pronuncia delle informazioni durante la telefonata: difatti, a fronte dell’affermazione della circostanza nel provvedimento, la mera negazione non costituisce prova che possa superare la valutazione dell’Agcm” (sentenza impugnata, punto 11.2.).

Detta statuizione non sarebbe condivisibile atteso che LI avrebbe dato prova:

- di aver diffuso lo script alla propria rete di vendita (cfr. pag. 18, punto d), del ricorso e par. 2.1. della memoria conclusiva del giudizio di primo grado);

- di aver fornito le registrazioni delle telefonate avvenute a campione ai fini di monitoraggio (par. 2.1. della memoria conclusiva), che altresì comproverebbe il fatto che non si sia trattato un numero “esiguo”, come erroneamente afferma il T.A.R. (sentenza impugnata, punto 11.3.).

Si aggiunge che:

- mediante tali controlli, la società appellante avrebbe verificato la conformità e la completezza dello script nella lettura, nonché la durata della telefonata (orario inizio e fine registrazione) e, nel caso di riscontro di difformità / criticità, sarebbe intervenuta, mettendo il contratto in “KO” (cfr. par. 2.1.3. e ss. della memoria conclusiva del giudizio di primo grado);

- in merito all’asserita velocità, oltre ad essere la stessa meramente soggettiva, essa non era oggetto di impegno, oltre al fatto che nessun cliente avrebbe mai effettivamente lamentato alcunché a tal specifico riguardo (par. 2.1.4. della memoria conclusiva del giudizio di primo grado);

- priva di pregio sarebbe l’asserito “indizio” di scorrettezza discendente dall’accoglimento dei reclami dei consumatori (cfr. sentenza impugnata, punto 11.3.) atteso che i reclami in questione non sarebbero stati sufficientemente documentati e provati dall’Autorità e risulterebbero infondati, oltre che pretestuosi, gli stessi sarebbero stati, infatti, accolti unicamente sulla base della scelta commerciale della società appellante di evitare maggiori costi e di ottenere una maggiore soddisfazione del cliente.

In ultima analisi, secondo parte appellante il T.A.R. si sarebbe limitato a fare proprie le conclusioni dell’Autorità senza considerare che, nell’ambito dei procedimenti che possono concludersi con sanzioni afflittive, incombe sull’Autorità stessa che asserisce l’esistenza dell’infrazione l’onere di produrre elementi di prova idonei a dimostrare l’esistenza degli elementi costituitivi che integrano l’illecito.

4.1 Per quanto concerne il terzo impegno, osserva parte appellante che il primo giudice ha rilevato la tardiva implementazione della tracciabilità della corrispondenza, garantita “solo dal 17 marzo 2022, a fronte di impegno il cui termine di scadenza era fissato per il 3 settembre 2021” (cfr. sentenza impugnata, punto 11.4.).

Il T.A.R., tuttavia, si contraddirebbe, quando rileva che “il contratto con Poste italiane veniva concluso solamente il successivo 27 settembre 2021 […]” anche perché:

- il leggero disallineamento di pochi giorni nel mese di settembre non potrebbe essere considerato determinante, ove si tenga conto delle difficoltà connesse alla chiusura estiva delle imprese e, dunque, anche della controparte contrattuale di LI;

- la società appellante avrebbe fornito una dettagliata analisi dei passaggi avvenuti con Poste Italiane, dimostrando la tempestività del suo agire e di aver in più occasioni sollecitato la stessa, evidenziando il carattere di urgenza (cfr. par. 2.2.3. della memoria conclusiva del giudizio di primo grado).

Con riguardo a quest’ultimo aspetto il T.A.R. avrebbe altresì errato nel punto in cui afferma una presunta “superficialità nella conduzione degli affari, circostanza che consente di affermare la sussistenza della colpa” (cfr. sentenza impugnata, punto 11.5.), in relazione alla temporalità delle offerte di Poste Italiane. Ciò sarebbe infatti irrilevante nel caso che occupa, essendo avvenuto in un momento antecedente alla data prevista per l’implementazione stessa dell’impegno (cfr. par. 2.2.3. della memoria conclusiva del giudizio di primo grado).

4.2 Osserva poi parte appellante che in relazione al quarto impegno il T.A.R. ha sostenuto che sia stato ottemperato soltanto successivamente all’avvio del Procedimento IP354 (ossia in data 5 settembre 2022). Prima di allora, ad avviso del giudice di prime cure, il consumatore non sarebbe potuto venire a conoscenza della possibilità di ottenere il rimborso degli oneri di bollettazione cartacea, in quanto le informazioni relative al rimborso sarebbero state “celate” nella sezione “link utili” (cfr. sentenza impugnata, punto11.6.). Sul punto, il T.A.R. ha, inoltre, sostenuto che la mera pubblicazione dell’informativa in una sotto pagina del sito web non fosse idonea a diffondere le informazioni relative ai rimborsi ai consumatori, soprattutto a coloro che risultavano irreperibili (cfr. sentenza impugnata, punti 11.6. e 11.7.).

Secondo parte appellante dette statuizioni non sarebbero condivisibili in quanto:

- LI ha pubblicato le informazioni sul rimborso nella sezione informativa apposita sotto la sezione “link utili”, come previsto dall’impegno considerato;

- in ogni caso, si ricorda che la medesima società ha rimborsato ai clienti interessati i corrispettivi addebitati, dell’importo di ben 51.725,00 € (si vedano i report rimborsi, di cui al doc. 11 fascicolo di primo grado), inviando le rispettive note di credito;

- come indicato negli impegni, l’importo delle note di credito è andato in compensazione con l’importo della prima fattura utile successivamente emessa nei confronti dei clienti ancora attivi, per un totale 3.065,00 € (cfr. memoria conclusiva par. 2.3.1. e memoria in primo grado par. 6.5.);

- LI, inoltre, avrebbe tentato di contattare i restanti clienti, sia per e-mail che telefonicamente, al fine di procedere ai rimborsi;

- gli isolati casi in cui non è stato corrisposto alcun rimborso sarebbe disceso solo da cause estranee alla volontà della società (id est la mancata comunicazione da parte di questi delle coordinate bancarie e/o l’omessa risposta ai solleciti telefonici).

4.3 Osserva, infine, parte appellante che in merito all’impegno sei, il T.A.R. ha affermato che “va osservato come l’Agcm non pretendeva necessariamente l’attivazione di una linea telefonica dedicata al servizio di fatturazione, ma – stante i problemi riscontrati in passato – l’implementazione di un servizio clienti maggiormente attento alla problematica e facilmente raggiungibile dai consumatori” e che un albero fonico non risulterebbe sufficiente, aderendo così acriticamente alla tesi dell’A.G.C.M. sulla pubblicizzazione a mezzo pop-up (cfr. sentenza impugnata, punto 11.8.).

Secondo parte appellante il T.A.R. non avrebbe fornito alcuna motivazione sostanziale nelle tre righe dedicate a tale profilo, né avrebbe dato dimostrazione del perché l’argomentazione dell’A.G.C.M. sia da preferire rispetto a quella di LI, che ha adottato una tecnica differente, ma pur sempre idonea nel perseguire il fine (ossia dare la possibilità per il cliente di accedere agevolmente al servizio dedicato alle questioni relative ai pagamenti, alle fatture, con la disponibilità di un operatore / addetto dedicato a fornire riposte su tali temi - cfr. ricorso del giudizio di primo grado, par. 5.5.2.).

5. Nessuna delle suddette censure coglie nel segno.

In generale preme osservare che l’Autorità ha condotto un vaglio critico puntuale ed articolato in ordine all’effettiva ottemperanza da parte di LI degli impegni assunti giungendo a ritenere adempiuti solo cinque di essi (su un totale di nove).

Detta scelta, espressione della discrezionalità tecnica di cui gode A.G.C.M. sul punto, è sorretta da adeguata motivazione e risulta immune dai vizi di logicità ed irragionevolezza dedotti da part appellante.

5.1 Nel dettaglio, quanto al secondo impegno in tema di “Trasparenza script telefonici”, dall’istruttoria svolta dall’Autorità è emerso che LI ha adottato delle concrete modalità di fornitura dello script per le offerte promosse in teleselling non in grado di assicurare un’informazione chiara ed esaustiva al consumatore ai sensi dell’art. 5 del Codice del consumo. È, infatti, di tutta evidenza che l’esposizione da parte dell’operatore delle voci di costo ad una velocità elevata (cfr. provvedimento gravato in prime cure par. 17) rende le stesse difficilmente comprensibili e si sostanzia in un aggiramento degli obblighi assunti. Né può sostenersi, come fa parte appellante, che l’Autorità non possa sindacare la velocità di lettura trattandosi di circostanza non apprezzabile oggettivamente. E, infatti, esso costituisce un profilo di fatto certamente rilevante, come detto, ai fini della verifica dell’ottemperanza il cui accertamento è rimesso, pur nella sua opinabilità, all’Autorità. Del resto, da par suo parte appellante non ha formulato, come era suo onere, deduzioni puntuali in grado di smentire l’apprezzamento espresso sul punto da A.G.C.M. (e che riposa sugli elementi dalla stessa raccolti ed indicati sub nota 26 del provvedimento gravato in prime cure, invero non oggetto di specifica censura da parte di LI).

Sotto altro profilo, sempre con riguardo all’accertata inottemperanza al secondo impegno, anche in disparte dalla circostanza che parte appellante ha offerto in sede procedimentale solo un principio di prova in ordine alla capillare diffusione dello script (avendo prodotto copie di mail che ne attestano la condivisione alle proprie articolazioni interne e verso due sole agenzie incaricate del teleselling – par. 14 del provvedimento gravato in prime cure), appare significativa la circostanza che dopo l’assunzione dell’impegno sia pervenute segnalazioni che lamentano la lacunosità delle informazioni fornite in sede di chiamata (par. 15 del provvedimento gravato in prime cure) e che, in caso di reclamo, le ragioni del consumatore siano state spesso ritenute fondate dalla stessa LI (par. 18 del provvedimento gravato in prime cure). La valenza di tale ultimo elemento come indice sintomatico della scorrettezza della pratica tenuta dal professionista è stata, del resto, in più occasioni riconosciuta dalla giurisprudenza di questa Sezione (proprio in materia di teleselling cfr. Cons. Stato, sez. VI, 1 marzo 2024, n. 2024; id., 16 febbraio 2024, n. 1561).

5.2 Per ciò che riguarda il terzo impegno in tema di “Recapito e tracciabilità di welcome letter e documentazione contrattuale” è, poi, sufficiente rilevare che, come ragionevolmente affermato dall’Autorità, ai fini del rispetto del termine di implementazione della misura occorre tenere distinti il momento della stipula del contratto con Poste Italiane da quello della effettiva esecuzione delle prestazioni ivi previste (che sancisce il momento in cui risulta onorato l’obbligo assunto dal professionista). Peraltro, l’eventuale ritardo di riscontro da parte dell’operatore postale non configura certo un’impossibilità oggettiva di adempimento dell’impegno, considerato che non risulta che LI abbia cercato di ovviare a tale situazione ricorrendo ad altri operatori del mercato ovvero facendo corretto uso dei canali di posta elettronica.

Va aggiunto che la stessa LI ha confermato di aver implementato il servizio di tracciatura al 100% della spedizione di welcome letter e plico contrattuale ben oltre il termine previsto negli impegni (ossia il 17 marzo 2022), comprovando l’effettuazione della tracciatura dei recapiti solo dopo tale data e fino a metà agosto 2022 (cfr. par. 21 e 41 del provvedimento gravato in prime cure).

In ogni caso, dall’istruttoria sono emerse circostanze che lasciano ritenere che l’omissione o tardiva trasmissione siano state di frequente ascrivibili direttamente alla condotta di LI. Significative in tal senso sono le doglianze svolte da alcuni consumatori che, in caso di trasmissione della documentazione via e-mail, hanno contestato di aver ricevuto solo la welcome letter e non il plico contrattuale ovvero di aver ricevuto la documentazione a corredo del contratto solo a seguito di esplicita richiesta del cliente; doglianze, queste, che come dà atto la stessa Autorità non sono state smentite adeguatamente da LI (la quale si è, in linea di massima, limitata a ribadire genericamente la completezza della documentazione inviata e, laddove invece ha più puntualmente controdedotto lo ha fatto con la produzione di attestazioni – quali la schermata della “scheda di lavoro del cliente”- che addirittura paiono comprovare il contrario – par. 21 e note 31 e 32 del provvedimento gravato in prime cure).

5.3 Quanto al quarto impegno relativo alla “Restituzione corrispettivi per l’invio della bolletta cartacea”, lo stesso prevedeva (pag. 8 dell’atto di impegni – doc. 4 alla produzione del 20 marzo 2025 di LI) che LI avrebbe dovuto “pubblicare, entro una settimana dall’approvazione degli impegni, una apposita informativa sul proprio sito internet, nella sezione «Link utili»”). Detto adempimento era funzionale ad informare i clienti irreperibili al numero di telefono o all’e-mail e, in particolare, i clienti ormai cessati, della possibilità di ottenere il rimborso sicché era necessario che l’avviso fosse particolarmente visibile sì da raggiungere il maggior numero di interessati.

Per contro è emerso che:

- l’informativa sul sito (oggi non più accessibile) era accessibile solo dal fondo della homepage senza alcun tipo di risalto, essendo inserita in mezzo ad altre voci; l’avviso era, in ogni caso, generico nel contenuto (“Nel caso in cui ti fossero stati addebitati in bolletta oneri di spedizione cartacea delle fatture, hai diritto alla loro restituzione. Contatta il servizio clienti, attivo dal lunedì al venerdì dalle 09:00 alle 20;00, e il sabato dalle 09:00 alle 13:00 per avere maggiori informazioni sulla modalità di rimborso prevista” – nota 41 al provvedimento gravato in prime cure) e ometteva importanti informazioni (ad esempio la possibilità di richiedere la restituzione entro cinque anni);

- soltanto dal 5 settembre 2022 LI ha adempiuto pubblicando, in adeguata evidenza sul proprio sito internet aziendale attraverso un pop-up, un comunicato esaustivo (“RIMBORSO ONERI DI SPEDIZIONE - Nel caso in cui ti fossero stati addebitati in bolletta oneri di spedizione cartacea delle fatture, hai diritto alla loro restituzione entro 5 anni anche se non sei più in fornitura con noi. Contatta il Servizio Clienti, attivo dal lunedì al venerdì dalle 9 alle 20 e il sabato dalle 9 alle 13, per avere maggiori informazioni sulla modalità di rimborso prevista”) per la generalità degli utenti circa esistenza e spettanza della restituzione degli oneri di postalizzazione già indebitamente applicati per le fatture recapitate nel 2017 e 2018.

Quella prescelta da LI è stata dunque una modalità di comunicazione inidonea, sia sotto il profilo grafico che dei contenuti, a informare adeguatamente gli utenti cessati del loro diritto di rimborso e come tale sostanzialmente elusiva dell’impegno all’uopo assunto.

Detta inidoneità appare, del resto, comprovata a posteriori dalla circostanza che, nonostante l’oggetto principale dell’impegno de quo fosse il rimborso, una consistente parte dei rimborsi spettanti agli utenti non più attivi è rimasta non erogata, (cfr. par. 26 provvedimento di prime cure com’è risultato anche dal dettaglio fornito dalla stessa LI in allegato alla memoria del 16 maggio 2022).

5.4 Per ciò che riguarda il sesto impegno, va infine osservato, come pure esaustivamente sottolineato dall’Autorità (cfr. parr. 29 – 31 del provvedimento gravato in prime cure), che:

- la scelta di LI di aggiungere, all’interno delle stesse numerazioni già in passato rese disponibili all’utenza, la specifica tematica “fatture e pagamenti” come uno dei cinque sottonumeri/tematiche parimenti rappresentati e selezionabili dall’utente al fine di avere informazioni su temi/problemi individuati non soddisfa quanto richiesto nell’atto di impegno che richiedeva, testualmente, l’istituzione di un servizio telefonico “dedicato alla fatturazione” da gestire “attraverso un canale dedicato” (pag. 9 dell’atto di impegni - doc. 4 alla produzione del 20 marzo 2025 di LI);

- in ogni caso, l’adeguatezza della misura esecutiva per cui ha optato il professionista va valutata in concreto e, nel caso di specie, il meccanismo dell’albero fonico non garantisce, nella prospettiva del consumatore, l’immediatezza di riscontro che, per contro, assicura un servizio istituito ad hoc e pensato per porre specifico rimedio ad una precedente condotta scorretta; e ciò anche in ragione della circostanza che un numero dedicato gode sicuramente maggiore evidenza e garantisce più agevole accessibilità;

- solo il 5 settembre 2022 e, quindi, ben oltre il termine di implementazione di quattro mesi dall’approvazione degli impegni previsto all’uopo, LI è intervenuta sul proprio sito aziendale evidenziando, mediante avviso pubblicato sulla homepage , la presenza di assistenza telefonica dedicata, inter alia, alla fatturazione, indicandone con precisione le modalità di accesso.

6. Con il terzo motivo di appello si censura la sentenza impugnata nella parte in cui ha rigettato il motivo del ricorso di primo grado riguardante la quantificazione della sanzione. Deduce parte appellante che T.A.R., al riguardo, si sarebbe limitato apoditticamente a sostenere che l’Autorità abbia fatto corretta applicazione dei parametri normativi di riferimento (cfr. sentenza impugnata, punto 12).

Secondo parte appellante la sanzione irrogata ad esito del procedimento IP354 sarebbe invece manifestatamente sproporzionata e irragionevole sia in quanto tale, sia tenuto conto della congiunta sanzione irrogata ad esito del procedimento riaperto.

Nel dettaglio si deduce che:

- in relazione alla gravità della condotta, andrebbe tenuto a mente che le condotte contestate ad LI nel procedimento PS11535, sono state ritenute non gravi, avendo l’A.G.C.M. accolto gli impegni;

- l’A.G.C.M. ha valorizzato le dimensioni economiche di LI, valutandole con riferimento al fatturato dell’impresa, e sostenendo che la Sanzione IP354 giungerebbe “ad una somma poco superiore al 1% dei ricavi” (cfr. sentenza impugnata, punto 12.1.) senza tuttavia considerare circa la metà dei ricavi sono stati rappresentati da oneri c.d. passanti (ossia da costi di trasporto, di distribuzione, di dispacciamento e di oneri di sistema che la società incassa ma che non fanno parte del fatturato in quanto poi girati ai terzi aventi diritto) e che tali oneri non generano marginalità alcuna in capo alla società;

- sarebbe sufficiente prendere qualsivoglia relazione A.R.E.R.A. per comprendere che LI non è tra i più grandi player italiani (tanto che nella “Relazione annuale sullo stato dei Servizi per l’anno 2021” della stressa, viene offerta una panoramica sui principali operatori sul mercato, sia nel settore energetico che nel gas, e, in entrambi, LI o il UP non sono richiamati, dovendosi dunque ricondurre la loro posizione, al più, nella categoria “degli altri operatori”);

- il T.A.R avrebbe omesso di considerare anche che, su nove impegni, cinque sono stati puntualmente ottemperati;

- il T.A.R. ha ritenuto la sanzione comminata ad esito del procedimento IP354 adeguata in considerazione del “particolare settore economico in cui opera il professionista, caratterizzato da un’enorme asimmetria informativa e dalla sussistenza, quindi, di obblighi rafforzati” (cfr. sentenza impugnata, punto 12) mancando di prendere in considerazione che in tutti i settori regolati si riscontra una simile situazione.

6.1 Le suddette doglianze non meritano positivo apprezzamento.

Anzitutto, per le ragioni esposte in relazione al primo motivo di appello (vd. supra al punto 3.) l’autonomia degli illeciti si riverbera anche sul piano della risposta sanzionatoria agli stessi.

In particolare, la quantificazione della sanzione irrogata ad esito del procedimento IP354, essendo legata alla riscontrata inottemperanza agli impegni assunti da LI (e non anche al merito delle condotte commerciali di questa), richiede la presa in considerazione di elementi distinti da quelli valorizzati nell’altro procedimento e relativi, anzitutto, alla lesione del rapporto di fiducia instaurato tra professionista ed Autorità. Va, quindi, tenuto distinto il giudizio di gravità delle condotte qui in contestazione da quelle oggetto del procedimento riaperto.

Sempre in ragione dell’autonomia delle fattispecie di illecito in contestazione nell’ambito dei due procedimenti:

- non ricorrono i presupposti né per l’applicazione del cumulo giuridico di cui all’art. 8, della l. n. 689 del 1981, in quanto LI ha posto in essere condotte distinte in violazione di norme diverse;

- non può sostenersi che l’infrazione agli impegni non sia grave per il sol fatto che la condotta tenuta dalla società sia stata originariamente ritenuta non manifestamente scorretta ex art. 27, comma 12, del Codice del consumo ed abbia consentito di accettare l’assunzione di impegni da parte di LI.

Del resto, non può obliterarsi che, nel caso che occupa, quasi metà (4 su 9) degli impegni assunti non sono stati ottemperati.

Oltre all’entità delle singole infrazioni (e quindi del concreto scostamento rispetto al contenuto degli impegni assunti) occorre, poi, dare rilievo alla durata delle stesse. E sul punto l’Autorità ha constatato un prolungato inadempimento da parte di LI agli obblighi gravanti a suo carico accertando che:

- la mancanza di completezza e trasparenza delle informazioni rese nei contratti in teleselling (impegno n. 2) è perdurata anche durante l’istruttoria ed era ancora in corso alla data di adozione del Provvedimento;

- l’omessa implementazione del servizio di tracciatura del recapito ai clienti della documentazione contrattuale sul territorio nazionale (impegno n. 3) è durata almeno fino al 17 marzo 2022;

-l’incompleta e inadeguata esecuzione delle modalità intese ad assicurare la possibilità di rimborso, a tutti i clienti interessati, degli oneri di spedizione postale per le fatture del periodo 2017-2018 (impegno n. 4) è perdurata fino al 5 settembre 2022;

- l’omessa pubblicazione e inadeguata evidenziazione sul sito internet aziendale di avviso chiaro e completo su esistenza e accessibilità di un servizio telefonico di assistenza mirata alla fatturazione (impegno n. 6), sono perdurate fino al 5 settembre 2022.

La natura di dette infrazioni lascia, peraltro, intendere che, come pure ritenuto dall’Autorità, l’inottemperanza dell’operatore abbia interessato un numero significativamente elevato di consumatori (ossia, in sostanza, la generalità degli utenti dei servizi di fornitura di elettricità e gas).

Con riguardo, poi, all’asserita necessità di dedurre gli oneri c.d. passanti va rilevato in senso contrario che la giurisprudenza di questa Sezione ha chiarito che si debba far riferimento ai ricavi tout court considerati (Cons. Stato, sez. VI, 16 febbraio 2024, n. 1561) anche in considerazione della circostanza che “indice dell'effettiva condizione economica del professionista è il fatturato complessivamente realizzato nell'ultimo anno, in quanto esso fornisce un indice della specifica dimensione economica” e che “attribuire rilevanza al fatturato quale parametro di commisurazione del quantum sanzionatorio consente il dispiegarsi dell'effetto deterrente e dissuasivo della sanzione medesima” (Cons. Stato, sez. VI. del 27 dicembre 2023, n. 11175).

In ogni caso, anche in disparte dalla circostanza che LI sia o meno tra i più grandi operatori del mercato di riferimento, in punto di proporzionalità e congruità della sanzione irrogata alla società appellante, non può trascurarsi che la stessa, ammontando a € 1.000.000,00, oltre a giungere ad una somma poco superiore all’1% dei ricavi (par. 49 del provvedimento gravato in prime cure), è pari a un quinto del massimo edittale (“Ai sensi dell’articolo 27, comma 12, del Codice del Consumo, l’Autorità dispone l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria da 10.000 a 5.000.000 euro tenuto conto della gravità e della durata della violazione”) e, quindi, si colloca a ridosso del minimo di legge.

Infine, sempre al fine di apprezzare la proporzionalità e congruità della sanzione in concreto irrogata, alla luce dell’autonomia degli illeciti in contestazione, non va tenuto conto del quantum comminato ad esito del procedimento PS11535B nonché delle sanzioni complessivamente imposte al gruppo societario. E ciò in quanto, oltre a trattarsi di soggetti formalmente e sostanzialmente distinti, l’efficacia deterrente della sanzione va assicurata con riguardo a ciascuno di essi ed in relazione a ciascuna delle condotte punite.

7. Per le ragioni sopra esposte l’appello è infondato e va respinto.

8. Sussistono nondimeno, anche in ragione della parziale novità delle questioni affrontate, giustificati motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese del presente grado di giudizio tra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 aprile 2025 con l'intervento dei magistrati:

Sergio De Felice, Presidente

Stefano Toschei, Consigliere

Roberto Caponigro, Consigliere

Giovanni Gallone, Consigliere, Estensore

Dalila Satullo, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giovanni Gallone	Sergio De Felice

IL SEGRETARIO