Pubblicato il 26/11/2025

N. 09308/2025REG.PROV.COLL.

N. 09017/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9017 del 2024, proposto da:
EV s.p.a. in liquidazione, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Stefano Alberto Villata, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Gestore dei Servizi Energetici - GSE s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati GI AR PO e AN GL, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato GI AR PO in Roma, lungotevere Arnaldo da Brescia, n. 11;
Ministero delle Imprese e del Made in Italy, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sezione Quinta Stralcio, n. 16035/2024, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Gestore dei Servizi Energetici - GSE S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 novembre 2025 il Cons. RA MI e uditi per le parti gli avvocati Stefano Alberto Villata e Annalisa Pesce, per GI AR PO e AN GL;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. - Con l’impugnato provvedimento prot. GSE/P20170124688 del 24 luglio 2017 il GSE respingeva la richiesta della odierna appellante EV s.p.a. di accesso al regime di sostegno previsto dal D.M. 5 settembre 2011 con riferimento all’unità denominata “Verzuolo” e sita in via Roma n. 26, Verzuolo (CN), da qualificare come cogenerativa ad alto rendimento (di seguito CAR) ai sensi del decreto legislativo n. 20/2007.

Questa la motivazione del menzionato provvedimento:

« … come già comunicatoVi al termine dell’istruttoria relativa alla produzione dell’anno 2015, ns. protocollo GSEWEB/P20160133003 del 28/11/2016, Vi confermiamo che l’unità non rispetta il divieto di cumulo di incentivi di cui all’art. 6 del DM 5 settembre 2011 poiché risulta già incentivata mediante qualifica IAFR 265”. …».

2. - Avverso il richiamato provvedimento del 24 luglio 2017 la società EV s.p.a. proponeva ricorso dinanzi al T.a.r. Lazio, articolando le seguenti doglianze:

«- 1) Violazione ed erronea applicazione di legge e di norme regolamentari: art. 10 bis Legge 241/1990 e s.m.i..- Eccesso di potere per vizio del procedimento, errore e difetto dei presupposti, dell’istruttoria, della motivazione.- Illogicità e ingiustizia manifesta.

2) Violazione ed erronea applicazione di legge e di norme regolamentari: Direttiva 2004/8/CE; D.Lgs. 8 febbraio 2007 n. 20 e succ. mod.; art.30 Legge 99/2009; art. 1, 2, 4 e 6 del D.M. 5 settembre 2011.- Eccesso di potere per vizio del procedimento, errore e difetto dei presupposti, dell’istruttoria, della motivazione.- Illogicità e ingiustizia manifesta.

3) Violazione ed erronea applicazione di legge e di norme regolamentari: Direttiva 2004/8/CE; D.Lgs. 8 febbraio 2007 n. 20 e succ. mod.; art.30 Legge 99/2009; art. 1, 2, 4 e 6 del D.M. 5 settembre 2011.- Eccesso di potere per vizio del procedimento, errore e difetto dei presupposti, dell’istruttoria, della motivazione.- Contraddittorietà.- Illogicità e ingiustizia manifesta.

4) Violazione ed erronea applicazione di legge e di norme regolamentari: D.M. 5 settembre 2011; Direttiva 2004/8/CE; D.Lgs. 8 febbraio 2007 n. 20 e succ. mod.; art.30 Legge 99/2009.- Eccesso di potere per vizio del procedimento, errore e difetto dei presupposti, dell’istruttoria, della motivazione.- Illogicità e ingiustizia manifesta. ».

3. - L’adito T.a.r., con la sentenza segnata in epigrafe, respingeva il ricorso, ritenendo infondate le censure sollevate.

4. - Con rituale atto di appello EV s.p.a. chiedeva la riforma della predetta sentenza, lamentandone l’erroneità e l’ingiustizia alla stregua dei seguenti motivi di gravame:

« I. Le erronee statuizioni della sentenza sull’(in)applicabilità degli artt. 10-bis e 21-octies legge 241/1990 vigenti.

II. Le erronee statuizioni della sentenza sulla sussistenza di un’ipotesi di cumulo tra incentivi ai sensi del dm 5 settembre 2011.

III. Il difetto di istruttoria e la violazione dell’art. 64 c.p.a.

IV. Il difetto di istruttoria per non aver considerato la contraddittorietà dell’impugnando provvedimento.

V. Le erronee statuizioni della sentenza in ordine all’individuazione dell’unità di cogenerazione.

VI. Il vizio di omessa pronuncia sulla domanda subordinata di EV per l’annullamento dell’art. 6 dm 5 settembre 2011 per contrasto con la direttiva 2004/8/CE.

VII. L’erroneo rigetto delle istanze istruttorie dell’appellante. ».

5. - Resisteva al gravame il Gestore dei Servizi Energetici - GSE s.p.a., chiedendone il rigetto.

6. - All’udienza pubblica del 4 novembre 2025 la causa passava in decisione.

7. - L’appello è infondato.

7.1. - Con il primo motivo la ditta appellante deduce la violazione degli artt. 10- bis e 21- octies della legge n. 241/1990, invocando l’erronea interpretazione, da parte del Giudice di primo grado, dell’art. 12 del decreto legge n. 76/2020 (convertito, con modificazioni, dalla legge n. 120/2020) modificativo del disposto dei citati artt. 10- bis e 21- octies della legge n. 241/1990, che determinerebbe, secondo la tesi della società istante, l’annullabilità del provvedimento amministrativo in caso di omessa comunicazione dei motivi ostativi.

Il motivo va disatteso.

Invero, nel caso di specie il GSE ha adottato un provvedimento dal contenuto vincolato.

A tal riguardo Cons. Stato, Sez. II, 31 marzo 2025, n. 2670 ha condivisibilmente rilevato:

«… La pronuncia appellata ha fatto correttamente riferimento ai principi della sentenza del Consiglio di Stato (Sez. III, 10 giugno 2022, n. 4750) secondo cui “… In caso di provvedimento discrezionale - e solo in questo - l’omessa comunicazione del preavviso di rigetto comporta la caducazione dell’atto viziato. In disparte il profilo sull’applicabilità ratione temporis della novella legislativa che non viene in rilievo (sul punto cfr. Consiglio di Stato, Sezione Seconda, 14 marzo 2022, n. 1790), la disposizione non potrebbe comunque qui applicarsi trattandosi di atto vincolato. …”.

Nel caso di specie, infatti, non vi è stata alcuna violazione dei principi partecipativi del procedimento in quanto l’atto adottato dal GSE ha certamente natura vincolata.

È, quindi, corretto il riferimento contenuto nella sentenza gravata al menzionato art. 21-octies, comma 2, prima parte, della legge 241/1990.

Si richiama a tal riguardo Cons. Stato, Sez. II, 28 marzo 2025, n. 2592:

«… In ogni caso dal punto di vista della sopravvenienza normativa rappresentata dall’art. 12, comma 1, lett. i), del decreto legge n. 76/2020, che ha novellato l’art. 21 octies della legge n. 241/1990, Cons. Stato, Sez. II, 4 aprile 2024, n. 3086 ha osservato:

«… il terzo periodo dell’art. 21-octies, comma 2, legge n. 241/1990 (“La disposizione di cui al secondo periodo non si applica al provvedimento adottato in violazione dell’articolo 10-bis”), introdotto dall’art. 12, comma 1, lett. i), decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 settembre 2020, n. 120, non incide sulle considerazioni in precedenza esposte poiché la novella del 2020 ha ad oggetto unicamente il secondo periodo della disposizione in commento (“Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”).

Pertanto, in presenza di un’attività amministrativa vincolata (fattispecie ricorrente nel caso di specie) ai sensi del primo periodo dell’art. 21-octies, comma 2, legge n. 241/1990 rimane comunque non annullabile il provvedimento adottato in violazione di una norma sul procedimento (quale appunto l’art. 10-bis legge n. 241/1990) qualora sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. …».

In tal senso si è espresso anche Cons. Stato, Sez. II, 14 marzo 2025, n. 2129. …».

Nella fattispecie in esame può, dunque, trovare applicazione l’art. 21-octies, comma 2, prima parte, della legge n. 241/1990 (in virtù del quale “Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”), venendo in rilievo un’attività amministrativa vincolata poiché è evidente che, a fronte della insussistenza di un evento calamitoso ovvero di un factum principis nei termini sopra delineati, non vi sarebbe potuto essere alcun riconoscimento della tariffa piena da parte del GSE.

Orbene, come ribadito dalla citata sentenza del T.a.r. Lazio n. 5207/2021 con argomentazioni condivise da questo Collegio, “… il GSE esercita un potere vincolato, limitato al riscontro della sussistenza dei presupposti previsti dalla normativa per il riconoscimento delle tariffe incentivanti e all’applicazione della formula matematica per la determinazione del beneficio. In ragione dunque di quanto evidenziato con riferimento alla data di entrata esercizio dell’impianto, il provvedimento conclusivo non avrebbe potuto avere un esito diverso, anche nell’eventualità di un diverso svolgimento dell’iter procedimentale; ne consegue l’irrilevanza di ogni eventuale irregolarità in argomento. …”. …».

Ed ancora Cons. Stato, Sez. III, 8 maggio 2025, n. 3905 ha osservato:

«… per condiviso orientamento giurisprudenziale (Cons. di Stato, sez. II n. 9890/2024), anche dopo che l’art. 12, comma 1, lett. i), del d.l. 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, con l. 11 settembre 2020, n. 120, ha aggiunto al comma 2 dell’art. 21 octies della l. n. 241/1990 l’inciso «la disposizione di cui al secondo periodo non si applica al provvedimento adottato in violazione dell’articolo 10-bis», è solo in caso di provvedimento discrezionale – e solo in questo – che l’omessa comunicazione del preavviso di rigetto comporta la caducazione dell’atto viziato.

Più specificamente: «L’annullabilità di un provvedimento amministrativo, adottato in violazione delle norme sul procedimento o sulla forma degli atti deve essere, infatti, esclusa qualora, per la natura vincolata dell’atto, il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, siccome rigidamente predisposto da una norma o da altro provvedimento sovraordinato, senza che all’amministrazione residui facoltà di scelta tra determinazioni diverse, e tale principio rileva e continua a rilevare, nonostante la novella del d.l. n. 76 del 2020, anche in ipotesi di mancata comunicazione del preavviso di rigetto dell’istanza, in violazione dell’art. 10-bis della l. n. 241 del 1990, al cospetto dei provvedimenti vincolati» (ex plurimis, Cons. Stato, sez. VII, 27 dicembre 2023, n. 11259).

3.6. Sul piano esegetico, infatti, è stato rilevato che «la disposizione introdotta nel corso del 2020 riguarda solo le ipotesi di omissione del preavviso di rigetto a fronte di attività amministrativa discrezionale (quale quella contemplata nel secondo periodo, espressamente richiamato dal successivo) e non anche le ipotesi di attività amministrativa vincolata (quale quella contemplata nel primo periodo […]), per la quale resta valida l’applicabilità dell’art. 21-octies (e quindi, la non annullabilità del provvedimento adottato senza la preventiva comunicazione dei motivi ostativi)» (Cons. Stato, sez. VII, 10 gennaio 2024, n. 333). …».

Pertanto, stante il carattere doveroso e vincolato del provvedimento adottato dal GSE nella fattispecie per cui è causa, trattandosi di istanza di accesso presentata in violazione del divieto di cumulo, è non pertinente il richiamo al disposto dell’art. 21 octies , comma 2, della legge n. 241/1990 come novellato dall’art. 12 del decreto legge n. 76/2020.

Correttamente il T.a.r. ha, al riguardo, evidenziato a pag. 4 - 5 della sentenza appellata:

«… l’inconsistenza di simili censure alla stregua dell’orientamento della giurisprudenza formatosi prima dell’entrata in vigore delle ulteriori modifiche alla legge n. 241/1990 - introdotte dal cd. decreto semplificazioni (decreto-legge 16.7.2020, n. 76 conv. legge 11.9.2020, n. 120), che ne ha modificato l’art. 10-bis e l’art. 21- octies - che era costante nel ritenere che il mancato rispetto dell’art. 10-bis della legge n. 241/1990 non inficia la legittimità del provvedimento, allorquando, in applicazione estensiva dell’art. 21-octies, comma 2, della medesima legge n. 241/1990, emerga nel corso del giudizio che il contenuto dispositivo del provvedimento oggetto di gravame non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato; tale era la normativa applicabile ratione temporis al caso in esame, non trovando applicazione retroattiva la successiva disciplina dell’istituto di cui all’art. 21-octies della legge n. 241/1990. Tanto premesso in linea generale, il Collegio rileva, alla luce di quanto sarà osservato infra che, nel caso di specie, è da ritenere che il provvedimento non avrebbe potuto prendere una direzione diversa neanche laddove l’Amministrazione avesse conosciuto prima gli argomenti di parte volti a confutare le ragioni del provvedimento sfavorevole . …».

Il motivo è perciò infondato.

7.2. - Con il secondo motivo di gravame EV s.p.a. invoca la violazione dell’art. 6 del D.M. 5 settembre 2011, censurando la sentenza nella parte in cui ha ritenuto sussistente la fattispecie di cumulo tra incentivi.

La doglianza non è meritevole di positivo apprezzamento.

Il D.M. 5 settembre 2011 (recante la “ Definizione del nuovo regime di sostegno per la cogenerazione ad alto rendimento ”) all’art. 6 (in tema di “ Cumulabilità degli incentivi ”), infatti, espressamente prevede che:

« 1. Gli incentivi di cui al presente decreto non sono cumulabili con altri incentivi pubblici o regimi di sostegno comunque denominati, fatto salvo quanto previsto ai successivi commi.

2. Il diritto agli incentivi di cui al presente decreto è cumulabile, nel rispetto delle relative modalità applicative:

a) con l’accesso a fondi di garanzia e fondi di rotazione;

b) con altri incentivi pubblici in conto capitale non eccedenti il 40 per cento del costo dell’investimento nel caso di impianti di potenza elettrica fino a 200 kW, non eccedenti il 30 per cento nel caso di impianti di potenza elettrica fino a 1 MW, e non eccedenti il 20 per cento nel caso di impianti di potenza superiore a 1 MW;

c) con l’accesso alla detassazione dal reddito di impresa degli investimenti in macchinari e apparecchiature.

Resta ferma l’applicazione dei regimi previsti per i sistemi efficienti di utenza di cui agli articoli 2 e 10 del decreto legislativo n. 115/2008, per le reti interne di utenza di cui all’art. 33 della legge n. 99/2009, per lo scambio sul posto di cui alla delibera AEEG 74/08 e per l’esenzione dall’obbligo di cui all’art. 11 del decreto legislativo n. 79/99, nei limiti delle rispettive modalità applicative.

3. Gli operatori che hanno avuto accesso ai certificati bianchi ai sensi dei decreti 20 luglio 2004 del Ministro delle attività produttive, di concerto con il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio, e successive modifiche ed integrazioni, possono accedere ai benefici di cui al presente decreto previa rinuncia al godimento del diritto dell’intero quantitativo dei certificati bianchi ottenuti a valere sulle medesime unità di cogenerazione. In tale caso il calcolo e la valorizzazione del risparmio ottenuto sono contabilizzati secondo i criteri del presente decreto, effettuando il relativo conguaglio in caso di differenza tra i due benefici.

4. Gli impianti di cogenerazione abbinati al teleriscaldamento realizzati in attuazione dell’art. 1, comma 71, della legge 23 agosto 2004, n. 239, che hanno avuto accesso ai certificati verdi ai sensi dell’art. 14 del decreto legislativo n. 20/2007, non possono accedere ai benefici di cui al presente decreto .».

Dalla piana lettura della disposizione in esame si ricava un divieto generalizzato di cumulo degli incentivi che non consente alcuna distinzione né tra le varie componenti dell’unità, né a seconda della durata dei regimi incentivanti goduti in precedenza, e ciò in conformità alla ratio dell’istituto che è quella di impedire una sovraremunerazione degli incentivi.

Il divieto di cumulo risponde, infatti, al generale “ effetto di incentivazione ”, su cui si basa la disciplina degli aiuti di Stato e al cd. principio di necessità dell’aiuto (ineludibilmente connaturato a ogni forma di incentivazione pubblica) in quanto - come evidenziato da T.a.r. Lazio Roma, 22 agosto 2025, n. 15707 con argomentazioni condivise da questo Collegio - “… Il divieto di cumulo tra forme incentivanti è volto a evitare che un medesimo intervento possa beneficiare di molteplici forme di promozione. Ciò anche al fine di evitare una sovraremunerazione del medesimo intervento, come tale suscettibile di dare luogo a una violazione delle regole europee in materia di aiuti di stato per mancato rispetto del c.d. principio di necessità dell’aiuto, ineludibilmente connaturato a ogni forma di incentivazione pubblica. L’impianto deve essere considerato nella sua dimensione unitaria (cogeneratore e rete assieme) ed è rispetto a tale unitario impianto (e non già all’energia prodotta) che trova applicazione il divieto di cumulo. Sul punto, il Consiglio di Stato con la pronuncia 26 novembre 2018, n. 6664, ha esplicitamente chiarito che “il divieto di cumulo degli incentivi non ha, infatti, solamente il fine di «impedire che uno stesso soggetto ottenga più finanziamenti in relazione ad un medesimo impianto», ma anche il fine di impedire che un medesimo impianto costituisca più di una volta oggetto di incentivazione ancorché” in favore di “soggetti diversi”, atteso che “l’incentivazione … concerne non un soggetto, bensì, obiettivamente”, un dato intervento. Tali principi sono stati poi confermati in successivi arresti di questo TAR (ex plurimis, sentenze 8 novembre 2021, nn. 11463 e 11464, 2 aprile 2021, n. 3953, 9 aprile 2020, n. 3856, 23 marzo 2020, n. 3569, 1 ottobre 2019, n. 11445, 3 giugno 2019, n. 7107)» (Tar Lazio, sez. III stralcio, sentenza n. 1856 del 2 febbraio 2023). …”.

Il motivo è, dunque, infondato.

7.3. - Con il terzo motivo la società appellante censura la sentenza di primo grado, asserendo che il T.a.r. avrebbe trascurato il fatto che “… che il GSE e il Ministero non hanno contestato la circostanza storica e fattuale tale per cui la limitatissima produzione di energia originata dal Bark OI e dalla parte della turbina a vapore TV è stata ammessa a beneficiare dei certificati verdi solo in passato e solo fino al 2014, mentre a partire dall’anno di produzione 2015 non vi è stato alcun cumulo dei regimi di incentivazione. Infatti, se da un lato il Ministero si è limitato a una difesa/costituzione meramente formale, il GSE ha chiesto il rigetto dell’impugnazione promossa dall’esponente non già sulla base del fatto che EV avrebbe continuato a beneficiare dei certificati verdi anche nell’anno di produzione 2016, bensì sulla scorta del fatto che avendo una porzione dell’impianto beneficiato di tali incentivi in passato, allora non avrebbe avuto diritto di accedere al sistema dei certificati bianchi, valorizzando così un dato meramente storico e non più attuale. …” (cfr. pag. 19 dell’atto di appello).

In particolare la ditta appellante afferma che l’incentivo di cui ha usufruito riguarda unicamente una parte dell’impianto.

La doglianza non può trovare accoglimento.

Invero, la EV s.p.a. omette di precisare che l’energia prodotta dal Bark OI , essendo componente dell’unità, non può considerarsi autonoma ai fini dell’incentivazione.

Ciò che rileva - come chiarito a pag. 5 della sentenza appellata - è l’unità di cogenerazione, la quale è costituita da tutte le componenti dell’impianto, e quindi anche dal generatore di vapore e dalla turbina a vapore (la cui produzione di energia aveva già beneficiato fino al 2014 di altra forma di incentivo), contrariamente quindi alla pretesa della società di scorporare dall’impianto le citate componenti.

Ne consegue che alcuna violazione dell’art. 64 cod. proc. amm. e del principio di non contestazione può essere invocata dall’appellante, atteso che la sentenza ha ampiamente motivato sul punto.

7.4. - Con il quarto motivo la società interessata censura il difetto di istruttoria, asserendo che Giudice di primo grado non abbia correttamente valutato il comportamento “ contraddittorio ” (cfr. pag. 20 dell’atto di appello) del GSE che avrebbe riconosciuto la qualifica CAR negando tuttavia l’accesso agli incentivi.

L’assunto è infondato in quanto il riconoscimento CAR dell’impianto non determina la sua diretta ammissione agli incentivi.

Non vi è, pertanto, alcuna condotta contraddittoria da parte del GSE, posto che l’art. 6 del D.M. 5 settembre 2011 prevede espressamente, salvo alcune ipotesi, un divieto generalizzato di cumulo.

Del resto, laddove si ammettesse il riconoscimento dei Certificati bianchi dal 2016 in poi, quindi dopo il venir meno del regime dei CV (Certificati verdi), l’impianto (o alcune sue componenti) continuerebbero a beneficiare di sostegni pubblici transitando da un regime all’altro, senza limiti temporali.

Il motivo è perciò infondato.

7.5. - Con il quinto motivo la società EV censura la sentenza di primo grado nella parte in cui il T.a.r. ha dichiarato la violazione del divieto di cumulo, prendendo a riferimento l’impianto nella sua interezza e non rispetto alla singola unità di cogenerazione.

La doglianza è infondata per espressa previsione degli Allegati II e III al D.M. 5 settembre 2011.

Invero, detti Allegati, nel definire i “ Confini del sistema di cogenerazione ”, hanno previsto che presso tali “ confini ” siano installati gli strumenti di misura per il calcolo della PES (“ Primary energy saving ” - “ risparmio di energia primaria ”), dovendo quindi usare per il calcolo del PES tutte le componenti presenti al loro interno.

Del resto la capacità di generazione dell’impianto è costituita da tutte le turbine, a vapore e gas, e da tutti i generatori presenti, come dimostrato dal fatto che l’energia di alimentazione dell’unità, che si utilizza per il calcolo della PES, comprende tutte le componenti dell’impianto.

È, altresì, non condivisibile l’assunto riportato a pag. 23 dell’atto di appello ove si afferma che “… La parte formata dal generatore di vapore Bark OI e dalla turbina a vapore TV (qualificata in passato come IAFR) non è stata oggetto di richiesta non avendo le caratteristiche idonee ai fini della qualifica “CAR” …”.

Infatti nella Relazione Tecnica trasmessa dalla società a pag. 4 si legge che:

«… La centrale Termoelettrica è principalmente composta da:

- Due turbine a gas (TG1 e TG2) della potenza nominale di circa 40 MW;

- Due generatori di vapore a recupero (GVR) a due livelli di pressione (AP- circa 86 bar; BP - circa 4,5);

- Un generatore di Vapore a letto fluido (Bark OI) da 19 MWt alimentato a biomasse;

- Una turbina a vapore (TV) a condensazione dotata di due spillamenti e una estrazione, da circa 25 MW in assetto cogenerativo . …».

Al successivo par. 5 a pag. 12 in tema di “ Metodi di calcolo utilizzati per la determinazione delle grandezze funzionali al calcolo del PES e del RISP ” l’impresa appellante descrive il metodo di calcolo seguito per determinare le energie che concorrono al calcolo del PES e del RISP ( i.e. il risparmio di energia primaria, espresso in MWh, realizzato dall’unità di cogenerazione nell’anno solare considerato), affermando che “… L’energia di alimentazione dell’impianto è associata al gas naturale per l’alimentazione dei turbogas, della postcombustione/fresh-air dei GVR e del Bark OI e alle biomasse utilizzate come combustibile principale del Bark OI . …”.

Pertanto, è evidente che nel flusso energetico in ingresso è da considerarsi anche l’energia prodotta da biomassa, ossia quella del Bark OI .

Il motivo è, perciò, infondato.

7.6. - Con il sesto motivo la ditta ricorrente deduce l’omessa pronuncia da parte del Giudice di primo grado in merito alla invocata violazione della direttiva 2004/8/CE.

La censura è infondata in quanto, come risulta dalla lettura della pronuncia gravata (cfr. pag. 6), il Giudice ha esaminato la domanda ritenendo “… non ravvisabile alcun contrasto con i principi derivanti dalla normativa comunitaria per come esposti dalla ricorrente, atteso che il provvedimento impugnato ha rigettato la richiesta di incentivazione dando piena attuazione al dato normativo per come interpretato in modo chiaro e costante dalla giurisprudenza amministrativa, senza alcuna modalità non trasparente o discriminatoria …”.

L’art. 6 del D.M. 5 settembre 2011 non si pone in contrasto con la direttiva 2004/8/CE in quanto, come previsto dal comma 2 di detta disposizione:

« Il diritto agli incentivi di cui al presente decreto è cumulabile, nel rispetto delle relative modalità applicative”:

a) con l’accesso a fondi di garanzia e fondi di rotazione;

b) con altri incentivi pubblici in conto capitale non eccedenti il 40 per cento del costo dell’investimento nel caso di impianti di potenza elettrica fino a 200 kW, non eccedenti il 30 per cento nel caso di impianti di potenza elettrica fino a 1 MW, e non eccedenti il 20 per cento nel caso di impianti di potenza superiore a 1 MW;

c) con l’accesso alla detassazione dal reddito di impresa degli investimenti in macchinari e apparecchiature ».

Si tratta di una norma di stretta interpretazione: è evidente che laddove il legislatore abbia voluto consentire il cumulo tra forme di sostegno pubblico diverse, questo sia stato espressamente previsto. Tali ipotesi costituiscono chiaramente un’elencazione tassativa, insuscettibile di interpretazione analogica o estensiva.

Va, altresì, rimarcato che il divieto di cumulo contenuto nell’art. 6 del D.M. 5 settembre 2011 recepisce quanto stabilito dalla normativa primaria ( i.e. art. 30, comma 11, della legge n. 99/2009 secondo cui “ Il regime di sostegno previsto per la cogenerazione ad alto rendimento di cui al secondo periodo del comma 1 dell’articolo 6 del decreto legislativo 8 febbraio 2007, n. 20, è riconosciuto per un periodo non inferiore a dieci anni, limitatamente alla nuova potenza entrata in esercizio dopo la data di entrata in vigore del medesimo decreto legislativo, a seguito di nuova costruzione o rifacimento nonché limitatamente ai rifacimenti di impianti esistenti. Il medesimo regime di sostegno è riconosciuto sulla base del risparmio di energia primaria, anche con riguardo all’energia autoconsumata sul sito di produzione, assicurando che il valore economico dello stesso regime di sostegno sia in linea con quello riconosciuto nei principali Stati membri dell’Unione europea al fine di perseguire l’obiettivo dell’armonizzazione ed evitare distorsioni della concorrenza. Con decreto del Ministro dello sviluppo economico, da emanare entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, sono definiti i criteri e le modalità per il riconoscimento dei benefìci di cui al presente comma, nonché, con decreto del Ministro dello sviluppo economico, di concerto con il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, da adottare entro la medesima data, dei benefìci di cui all’articolo 14 del decreto legislativo 8 febbraio 2007, n. 20, garantendo la non cumulabilità delle forme incentivanti ”) e quella europea relativa alla tutela della concorrenza, che trova la sua disciplina nel Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE) e la cui tutela è garantita anche dalle norme che vietano agli Stati membri di concedere alle imprese, con risorse pubbliche, aiuti suscettibili di alterare le condizioni di concorrenza in quel mercato (cfr. artt. 107- 109 del TFUE recanti la disciplina sugli aiuti di Stato).

Il citato art. 6 del D.M. 5 settembre 2011 si pone, quindi, in perfetta aderenza a tali principi, stabilendo il divieto di cumulo tra gli incentivi.

Il motivo di appello è, pertanto, infondato.

7.7. - Con il settimo e ultimo motivo l’impresa ricorrente contesta il rigetto dell’istanza istruttoria e di nomina di un CTU, ritendo che dalla sua ammissione “… le indicazioni tecniche fornite dalla ricorrente sarebbero emerse ancora più evidenti di come già non paiono da tutte le deduzioni dell’appellante, comprese quelle svolte in primo grado …” (cfr. pag. 27 dell’atto di appello).

Il motivo va disatteso.

In primis va rilevata la genericità delle richieste istruttorie formulate.

In ogni caso il GSE ha accertato attraverso l’articolata istruttoria la non sussistenza dei requisiti per l’accesso al meccanismo incentivante.

Da ultimo si evidenzia che la CTU non è in alcun modo idonea a provare i fatti dedotti in giudizio in quanto costituisce “… mezzo istruttorio diverso dalla prova vera e propria, sottratto alla disponibilità delle parti e affidato al prudente apprezzamento del giudice di merito, rientrando nel suo potere discrezionale la valutazione di disporre la nomina dell’ausiliario e potendo la motivazione dell’eventuale diniego del giudice di ammissione del mezzo essere anche implicitamente desumibile dal contesto generale delle argomentazioni svolte e dalla valutazione del quadro probatorio unitariamente considerato (Cass. civ. [ord.], VI, 13 gennaio 2020 n. 326). …” (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 26 maggio 2021, n. 4064).

Il motivo non è, conseguentemente, meritevole di accoglimento.

8. - In conclusione, dalle argomentazioni in precedenza espresse discende che l’appello è infondato e va perciò respinto.

9. - In considerazione della peculiarità della presente controversia sussistono giuste ragioni di equità per compensare le spese di lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 novembre 2025 con l’intervento dei magistrati:

IG IL AR, Presidente FF

Giovanni Sabbato, Consigliere

RA Guarracino, Consigliere

Carmelina Addesso, Consigliere

RA MI, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
RA MI	IG IL AR

IL SEGRETARIO