Pubblicato il 21/07/2025

N. 06394/2025REG.PROV.COLL.

N. 02111/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2111 del 2025, proposto da Comune di Marino, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocato Paolo Lanzillotta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

AD GA, rappresentato e difeso dagli Avvocati Dario De Blasi e Alberto Gava, con domicilio eletto presso lo studio Dario De Blasi in Roma, piazza Paganica, n. 13;

nei confronti

DO LI, non costituito;

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda) n. 16156/2024,

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di AD GA, contenente appello incidentale notificato anche al controinteressato DO LI;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 luglio 2025 il Cons. Francesca Picardi e uditi per le parti gli Avvocati Lanzillotta, De Blasi e Vicino, in sostituzione dell'avvocato Gava;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.AD GA ha adito il Tribunale di Velletri- Sezione del Lavoro per ottenere l’annullamento delle determinazioni n. 365 del 12 aprile 2018 e n. 385 del 18 aprile 2018 del Comune di Marino (la prima con cui è stata approvata la graduatoria finale di merito della selezione pubblica per titoli, colloquio e valutazione psico-attitudinale per l’assunzione di un dirigente dell’area economica finanziaria e la seconda con cui è stata revocata in autotutela tale selezione) e di tutti gli atti connessi e conseguenziali (ivi compreso il provvedimento di attribuzione dell’incarico dirigenziale ad un terzo e la stipula del relativo contratto) e l’accertamento del diritto al risarcimento del danno per non avere potuto espletare l’incarico dirigenziale e non avere potuto beneficiare della maggiore retribuzione collegata a tale incarico. Più precisamente la ricorrente, dipendente con contratto di lavoro a tempo pieno ed indeterminato (cat. D3, posizione economica D3) presso il Comune di Mentana, ha allegato di aver partecipato alla procedura concorsuale de qua, classificandosi seconda con 35,25 punti dopo il controinteressato IG LI con 35,50 punti, pur avendo diritto all’attribuzione dell’incarico, essendole stati illegittimamente attribuiti 3,25 punti invece che 4,5, come previsto dal bando e dal regolamento comunale per l’accesso all’impiego dell’ente locale (errore riconosciuto dal Comune, che, però, ha revocato l’intera procedura invece di emendare la graduatoria).

Il Tribunale di Velletri ha declinato la propria giurisdizione a favore di quella del giudice amministrativo.

La causa è stata riassunta dinanzi al T.a.r. per il Lazio, che ha dichiarato l’illegittimità degli atti impugnati, ai sensi dell’art. 34, terzo comma, c.p.a., ed ha condannato il Comune di Marino al risarcimento nei confronti della ricorrente del danno subito, quantificato nella percentuale dell’80% delle differenze retributive, per il periodo di tre anni, tra quanto percepito in qualità di funzionario presso l’ente di appartenenza e quanto sarebbe stato percepito in conseguenza dell’attribuzione dell’incarico dirigenziale, con esclusione della parte variabile della retribuzione e delle somme eventualmente percepite, nel periodo di riferimento, per l’espletamento di altro incarico dirigenziale, oltre rivalutazione monetaria ed interessi compensativi al tasso legale, nella misura eccedente il danno da svalutazione, da calcolarsi a decorrere dalla data di pubblicazione della sentenza.

2.Avverso tale sentenza il Comune di Marino ha proposto appello, deducendo: 1) la violazione degli artt. 11 e 29 c.p.a., essendo stato tardivamente impugnato, solo in data 18 giugno 2018, l’atto presupposto e, cioè, la graduatoria del concorso, approvata con delibera del 12 aprile 2018, con conseguente improcedibilità del ricorso avverso gli atti conseguenziali - in particolare avverso la revoca del concorso - per carenza di interesse, non essendo la ricorrente risultata vincitrice della procedura selettiva (nell’appello si è evidenziato, da un lato, che “l’impugnazione della determinazione di revoca non permette alla ricorrente di conseguire alcuna utilità, in ragione del mancato annullamento dell’approvazione della graduatoria” e, dall’altro lato, che “l’impossibilità dell’assunzione della ricorrente, in ragione della mancata impugnazione della graduatoria, comporta il venire meno del nesso causale tra la revoca ed il danno asseritamente subito”; 2) la violazione dell’art. 21 qunquies della legge n. 241 del 1990, visto che il Comune, nella determinazione n. 216 del 21 febbraio 2018, si è riservato di modificare, prorogare o revocare, a suo insindacabile giudizio, l’avviso della procedura in esame e che ha correttamente esercitato, con un provvedimento adeguatamente motivato, il potere di revoca - potere ampiamente discrezionale - in considerazione dell’interesse pubblico di rilevanza costituzionale alla buona organizzazione degli uffici pubblici, stante “il rischio concreto ed attuale di ricorso attivabile da parte di chi dovesse ritenersi pregiudicato nell’esercizio dei propri diritti proprio a causa dell’errata attribuzione dei titoli di servizio, ai sensi dell’art. 9 del bando di selezione e 25 del regolamento comunale”. Nell’appello si è precisato che l’istanza di annullamento formulata dalla ricorrente è stata l’occasione per l’Amministrazione comunale, che sino all’immissione in servizio, ha il potere di non procedere alla nomina, di valutare attentamente, nella totalità e complessità e con la massima prudenza, gli errori invalidanti della procedura concorsuale nel rispetto del principio di trasparenza e parità di trattamento (errori segnalati dalla stessa ricorrente e non riconducibili a mere irregolarità materiali, che avrebbero consentito una provvedimento conservativo, quale la rettifica).

3. AD GA si è costituita in giudizio, contestando la fondatezza dell’appello principale del Comune e riproponendo l’istanza, già formulata in primo grado, di rimessione in termini, ed ha proposto appello incidentale tardivo, denunciando l’erroneità della sentenza, nella parte in cui ha escluso il danno risarcibile le componenti variabili della retribuzione, per assenza di motivazione e per violazione degli artt. 114 c.p.c., 24 d.lgs. n. 165 del 2001, 27, comma 1, e 29, comma 1,del contratto collettivo nazionale del 23 dicembre 1999, 64, comma 2, c.p.a.. risultando tale esclusione priva di giustificazione ed in contrasto con il criterio equitativo utilizzato, visto che le indennità di risultato e posizione sono componenti della retribuzione spettanti ai dirigenti (circostanza non contestata dal Comune e provata dalla documentazione prodotta), la cui chanche di conseguimento, pregiudicata dal comportamento dell’Amministrazione, è stata completamente azzerata con la sentenza impugnata.

4.Il Comune ha eccepito l’inammissibilità dell’appello incidentale autonomo, in quanto proposto oltre il termine lungo decorrente dalla pubblicazione della sentenza, e ne ha contestato la fondatezza.

5. All’udienza del 10 luglio 2025, la causa è passata in decisione, previo deposito di ulteriori memorie difensive.

DIRITTO

1.L’appello principale deve essere rigettato.

1.1. In ordine al primo motivo, con cui si è denunciata la violazione degli artt. 11 e 29 c.p.a., essendo stato tardivamente impugnato, solo in data 18 giugno 2018, l’atto presupposto e, cioè, la graduatoria del concorso, approvata con delibera del 12 aprile 2018, è sufficiente ribadire la motivazione con cui nella sentenza impugnata è stata superata tale eccezione: “l’interesse attuale della ricorrente, la quale è, ad oggi, titolare di incarico dirigenziale, è quello dell’accertamento incidentale ex art. 34, comma 3, c.p.a. all’illegittimità degli atti impugnati ai fini dello scrutinio della domanda risarcitoria”. Difatti, come noto, la domanda risarcitoria per lesione di interessi legittimi, ai sensi dell’art. 30, terzo comma, c.p.a. può essere proposta entro il termine di decadenza di centoventi giorni dal giorno in cui il fatto si è verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da questo (termine, nel caso di specie, pienamente rispettato). L’appellante principale non si è confrontato con tale passaggio motivazionale.

Sul punto è sufficiente aggiungere che la revoca del concorso ha determinato il danno prospettato dalla originaria ricorrente, precludendo definitivamente la correzione della graduatoria ed il conseguente conferimento dell’incarico dirigenziale. Né può condividersi la tesi del Comune, secondo cui la mancata tempestiva impugnazione della graduatoria ha determinato l’impossibilità della assunzione della ricorrente ed ha reciso il nesso causale tra la revoca ed il danno asseritamente subito. Al contrario, la revoca della procedura concorsuale ha determinato l’impossibilità di procedere alla correzione della graduatoria, contenente l’errore ammesso dallo stesso Comune, ed ha innescato la concatenazione causale, che ha portato alla verificazione del danno lamentato.

1.2. In ordine al secondo motivo, con cui si è denunciata la violazione dell’art. 21 qunquies della legge n. 241 del 1990, deve osservarsi che, pure essendosi il Comune riservato il potere di revocare la procedura concorsuale, tale determinazione non muta i presupposti di legge di tale potere, come configurati dall’art. 21-quinquies invocato, e che il paventato “rischio concreto ed attuale di ricorso attivabile da parte di chi dovesse ritenersi pregiudicato nell’esercizio dei propri diritti proprio a causa dell’errata attribuzione dei titoli di servizio, ai sensi dell’art. 9 del bando di selezione e 25 del regolamento comunale”, individuato, nel provvedimento di revoca, a giustificazione dell’esercizio del potere, risulta evanescente ed incongruo, come correttamente ritenuto nella sentenza impugnata. Non è stato, difatti, evidenziato alcun altro errore, diverso da quello denunciato dalla ricorrente, risolvibile con una semplice correzione della graduatoria, e non è emerso, quindi, alcun elemento probatorio a dimostrazione del pericolo di complessi contenziosi in ordine alla procedura concorsuale in esame.

2.L’appello incidentale proposto dall’appellata va accolto per quanto di ragione.

2.1.Preliminarmente deve rigettarsi l’eccezione di inammissibilità formulata dall’appellante principale.

Il ricorso incidentale è stato notificato al Comune di Marino ed al controinteressato e contestualmente depositato in data 31 marzo 2025 (in particolare al controinteressato sia a mezzo p.e.c. sia a mezzo posta, con perfezionamento per il notificante in data 31 marzo 2025 e per il notificato in data 5 aprile 2025) e, dunque, oltre il termine lungo semestrale rispetto alla pubblicazione della sentenza di primo grado, risalente al 6 settembre 2024, ma entro il termine, di cui all’art. 96 c.p.a., di 60 giorni dalla notificazione dell’appello principale, avvenuta in data 5 marzo 2025. Si tratta, dunque, di un appello incidentale tardivo, riconducibile all’art. 334 c.p.c., la cui ammissibilità e procedibilità è condizionata a quella dell’appello principale (v. artt. 96, quarto comma, c.p.a. e 334, secondo comma, c.p.c.). Tale appello può essere proposto non solo nei confronti dei capi della sentenza oggetto dell’appello principale, ma anche nei confronti di capi autonomi, come espressamente previsto dall’art. 96, quarto comma, c.p.a. e come chiarito dal Cons. Stato, Ad. Plenaria, 2011, n. 24 (in tale sentenza si legge: “Dalla disciplina dell’articolo 96 c.p.a. si desume che: sia l’impugnazione di cui all’art. 333 che quella di cui all’art. 334 c.p.c. possono essere rivolte contro capi autonomi della sentenza, ossia capi che non hanno già formato oggetto dell’impugnazione principale; l’impugnazione incidentale di cui all’art. 333 c.p.c. non è condizionata all’esito di quella principale, nel senso che resta efficace anche se quella principale è dichiarata inammissibile; l’impugnazione incidentale di cui all’art. 334 c.p.c. può essere proposta dalla parte in via subordinata all’accoglimento di quella principale o in via autonoma, ma è comunque condizionata all’esito di quella principale, nel senso che “perde ogni efficacia” se quella principale è dichiarata inammissibile; l’impugnazione incidentale di cui all’art. 333 c.p.c. deve essere “tempestiva”, ossia va proposta entro un termine breve decorrente dalla notificazione della sentenza o, se anteriore, dalla notificazione di altra impugnazione, ovvero entro il termine lungo; l’impugnazione incidentale di cui all’art. 334 c.p.c. è tardiva, nel senso che è proponibile entro sessanta giorni dalla notificazione di altra impugnazione, anche se a tale data è decorso il termine breve decorrente dalla notificazione della sentenza o quello lungo decorrente dalla pubblicazione della sentenza; in definitiva, la notificazione di altra impugnazione sortisce l’effetto di rimettere in termini la parte che era decaduta dal termine di impugnazione breve o lungo. Tale sistema normativo ha una sua logica, atteso che l’interesse a proporre impugnazione incidentale, ancorché autonoma, può sorgere in conseguenza dell’impugnazione principale. La parte, ancorché soccombente in tutto o in parte, sarebbe disposta ad accettare la sentenza se la accettano le altre parti, e si determina ad impugnarla solo in conseguenza di un’altrui impugnazione”).

Ad ogni modo, nel caso di specie, l’appello principale verte sull’accoglimento del ricorso introduttivo, contenente domanda di accertamento dell’illegittimità di atti amministrativi e conseguente domanda di risarcimento del danno, per cui l’appello incidentale, che investe il quantum del danno, non riguarda un capo autonomo della sentenza impugnata, ma piuttosto un capo dipendente e conseguenziale a quelli impugnati (in questo senso, tra le tante, Cass., 8 gennaio 2015, n. 85).

2.2. Nel merito, l’appellante incidentale ha denunciato l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha escluso, senza alcuna motivazione, dalla quantificazione equitativa del danno subito la parte variabile della retribuzione spettante al dirigente ai sensi dell’art. 24 del d.lgs. n. 165 del 2001, secondo cui la retribuzione del personale con qualifica di dirigente è determinata dai contratti collettivi per le aree dirigenziali, prevedendo che il trattamento economico accessorio sia correlato alle funzioni attribuite, alle connesse responsabilità e ai risultati conseguiti (in particolare, con riferimento ai dirigenti pubblici presso gli enti locali, gli artt. 27, comma 1, e 29, comma 1, del contratto collettivo nazione di lavoro del 23 dicembre 1999, ratione temporis applicabile, prevedono che gli enti locali determinino i valori economici della retribuzione di posizione in ragione della collocazione della struttura, della complessità organizzativa e delle responsabilità gestionali interne ed esterne e definiscano i criteri per la determinazione e l’erogazione della retribuzione di risultato).

Nella sentenza impugnata il giudice di primo grado ha liquidato il danno in via equitativa nell’80% delle differenze retributive tra incarico effettivamente espletato dalla ricorrente nel triennio di vigenza dell’incarico dirigenziale cui si riferisce la procedura oggetto di causa e quanto alla stessa sarebbe stato corrisposto nell’ipotesi di attribuzione dell’incarico stesso, con esclusione delle voci relative alla parte variabile della retribuzione relativa alle funzioni dirigenziali, tenendo conto del fatto che l'interessato, nel periodo in questione, non ha comunque svolto attività lavorativa in favore dell'Amministrazione.

Secondo una parte della dottrina, il giudizio di equità in senso tecnico conferisce al giudice il potere di non applicare le norme di diritto e di decidere prescindendo dalle disposizioni che regolano la materia o le materie affini ed applicando, invece, una regola non obiettivamente esistente né a lui esterna, ma che attinge dalla propria coscienza professionale. Tali indicazioni riflettono sostanzialmente quell’orientamento secondo cui l’equità è contrapposta al diritto, esprimendo un sistema valoriale alternativo a quello di cui è portatore lo strictum ius.

Tuttavia, secondo una contrapposta e più condivisibile impostazione, oggi prevalente, l’equità si sovrappone, almeno parzialmente, al diritto, in quanto il diritto stesso non è iniquo ed esprime valori equitativi. In quest’ottica, l’equità assume esclusivamente un ruolo correttivo dei rigori ai quali porterebbe l’applicazione del diritto e risente degli stessi criteri giuridici, i quali si muovono lungo un analogo binario valoriale. L’equità esclude, dunque, l’applicazione rigida di formali parametri legali, ma non necessariamente è antitetica rispetto ai principi ad essi sottesi, che, al contrario, necessariamente ingloba laddove essi riflettano i valori di adeguatezza, ragionevolezza, equilibrato bilanciamento di interessi, su cui si fonda la giustizia, a cui sono strumentali sia la legge sia l’equità.

Pertanto, nell’applicazione dell’art. 1226 c.c., ai sensi del quale, se il danno non può essere provato nel suo preciso ammontare, è liquidato dal giudice con valutazione equitativa (art. 1226 c.c., a cui rinvia l’art. 2056 c.c.), occorre effettuare un giudizio di prudente contemperamento dei vari fattori di probabile incidenza sul danno nel caso concreto e dare conto, in motivazione, del peso specifico attribuito ad ognuno di essi, in modo da rendere evidente il percorso logico seguito e consentire il sindacato del rispetto dei principi del danno effettivo e dell'integralità del risarcimento, pena la nullità della sentenza per difetto di motivazione (indebitamente ridotta al disotto del "minimo costituzionale" richiesto dall'art. 111, comma 6, Cost.) e per violazione dell'art. 1226 c.c. (in questo senso è ormai orientata la giurisprudenza di legittimità: tra le tante, Cass., Sez. 6 - 3, 2 luglio 2021, n. 18795).

Nel caso di specie, il giudice di primo grado ha usato come criterio di riferimento per la liquidazione equitativa del danno la differenza retributiva tra ciò che sarebbe stato corrisposto in caso di attribuzione dell’incarico dirigenziale e ciò che la ricorrente, appellante incidentale, ha effettivamente percepito nel triennio in esame, riducendo di una percentuale del 20% la somma in considerazione del mancato espletamento dell’incarico e, quindi, del minore impegno e delle minori responsabilità. Nella sentenza si è precisato, però, che il calcolo deve essere effettuato senza alcun riferimento alla parte variabile della retribuzione del dirigente, rinviando ad alcuni precedenti del Consiglio di Stato, riferiti, tuttavia, a fattispecie di ritardata assunzione di soggetti in posizioni non dirigenziali e senza alcuna ulteriore spiegazione del ragionamento seguito.

Invero, con riferimento alla posizione di dirigente, come sostenuto dall’appellante incidentale, la parte variabile integra una componente della retribuzione normativamente prevista in virtù dell’art. 24, comma 1, del d.lgs. n. 165 del 2001, che non può, dunque, essere completamente tralasciata in una liquidazione, sia pure equitativa, del danno, che, come già evidenziato, non è ancorata a rigidi e formali parametri legali, ma deve pur sempre essere adeguata e ragionevole. Deve, pertanto, tenersi conto della circostanza che la mancata attribuzione dell’incarico dirigenziale ha comportato, per l’appellante incidentale, la perdita della possibilità di conseguire la parte della retribuzione consistente nell’indennità di posizione e di risultato. La quantificazione di tale pregiudizio, che non può essere provato nel suo preciso ammontare, in considerazione dell’incertezza dei relativi parametri e, in particolare, con riferimento all’indennità di risultato, dell’incertezza non solo della definizione degli obiettivi, ma anche del loro conseguimento, deve necessariamente avvenire in modo equitativo, ai sensi degli artt. 1226 e 2056 c.c., tenendosi conto come criterio orientativo di calcolo dell’art. 24, comma 1-bis, del d.lgs. n. 165 del 2001 (ai sensi del quale il trattamento accessorio collegato ai risultati deve costituire almeno il 30 per cento della retribuzione complessiva del dirigente considerata al netto della retribuzione individuale di anzianità e degli incarichi aggiuntivi soggetti al regime dell'onnicomprensività). Tuttavia, contrariamente a quanto richiesto dall’appellante incidentale, l’indennità di posizione e di risultato, in considerazione dell’incertezza della loro entità, non possono essere usate come elementi di calcolo nella liquidazione del danno. In proposito deve sottolinearsi che non possono assumere rilievo, neppure ai fini istruttori, i compensi percepiti dagli altri dirigenti indicati dall’appellante incidentale, visto che non si tratta di dirigenti assunti all’esito della medesima procedura concorsuale, che è stata revocata, e che, comunque, sussistono differenze in ordine alle rispettive esperienze (in particolare, come allegato dal Comune, il dott. PI vanta una esperienza di 16 anni di dirigente proprio nell’area economica-finanziaria), tali da escludere la sovrapponibilità delle situazioni (anche in ordine alle chanches di conseguimento degli obiettivi).

Pertanto, il danno deve essere liquidato equitativamente in virtù degli artt. 1226 e 2056 c.c., alla luce delle considerazioni espresse, nella differenza, per il periodo di tre anni, tra la retribuzione percepita in qualità di funzionario presso l’ente di appartenenza e la parte fissa della retribuzione che sarebbe stata percepita in conseguenza dell’attribuzione dell’incarico dirigenziale, incrementata di un ulteriore 15%. In definitiva, tenendo conto della perdita dell’indennità di posizione e delle chanches di conseguire l’indennità di risultato, deve essere eliminata la riduzione effettuata dal giudice di primo grado in conseguenza del mancato espletamento effettivo della prestazione superiore e del minore sacrificio che ciò ha comportato, visto che tale minore responsabilità e tale minore impegno si sono tradotti in un altro pregiudizio economico, e deve essere aggiunto ancora il 15% calcolato su tale differenza retributiva.

La somma così aggiunta non è certamente pari alle indennità di posizione e di risultato, ma, in questo modo, tenuto conto dell’incertezza dei parametri di calcolo e dell’incertezza del conseguimento dei risultati, così come del minore impegno, delle minore responsabilità e del minore stress collegati alle mansioni effettivamente svolte, si effettua un prudente contemperamento dei vari fattori di probabile incidenza sul danno nel caso concreto, al fine di rendere integrale il risarcimento del pregiudizio effettivamente subito.

A tale somma, come già stabilito nella sentenza impugnata, devono aggiungersi la rivalutazione monetaria e gli interessi compensativi al tasso legale nella misura eccedente il danno da svalutazione, da calcolarsi a partire dalla data di pubblicazione della sentenza

3.In conclusione, l’appello principale deve essere rigettato, mentre l’appello incidentale va accolto nei limiti di cui in motivazione. Le spese devono essere integralmente compensate rispetto al controinteressato non costituito, che è rimasto estraneo alla controversia, mentre l’Amministrazione deve essere condannata, in virtù del principio della soccombenza, alla refusione delle spese, liquidate come in dispositivo, a favore dell’appellata/appellante incidentale.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello principale e su quello incidentale:

Rigetta l’appello principale ed accoglie, nei limiti di cui in motivazione, l’appello incidentale.

Compensa integralmente le spese nei confronti del controinteressato.

Condanna il Comune di Marino alla refusione, in favore di AD GA, delle spese di lite, che liquida in euro 3.000,00 per compensi, oltre accessori di legge, se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 luglio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Diego Sabatino, Presidente

Alberto Urso, Consigliere

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere

Francesca Picardi, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Francesca Picardi	Diego Sabatino

IL SEGRETARIO