Pubblicato il 17/04/2025

N. 03348/2025REG.PROV.COLL.

N. 07391/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7391 del 2024, proposto da
Autostrada Brescia Verona Vicenza Padova s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Arturo Cancrini, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza San Bernardo n. 101;

contro

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Quarta) n. 10143/2024, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 30 gennaio 2025 il Consigliere Annamaria Fasano e udito per le parti l'avvocato dello Stato Marco Stigliano Messuti. Si dà atto che l'avvocato Arturo Cancrini ha depositato domanda di passaggio in decisione senza discussione;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. L’Autostrada Brescia Verona Vicenza Padova s.p.a. ha proposto ricorso dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio avverso il provvedimento M_INF – SVCA – 13275 del 18.7.2017 – ricevuto in data 27.7.2017 e assunto al prot. n. 11627 – 17 – con cui il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti ha disposto l’approvazione delle perizie di variante tecnica e suppletiva n. 2 e n. 3 relative ai lavori riguardanti la tratta “ A31 Autostrada Valdastico sud Tronco: Vicenza – Rovigo. Lotto 15 – Cavalcavia e sottovia dalla progressiva Km 0+000 alla progressiva Km 15+500 ”, nella parte in cui ha disposto che:

a) “Il maggior importo lordo di euro 274.367,51 per maggiori lavori a corpo non viene ammesso a investimento poiché dovuto essenzialmente a lavorazioni a corpo non previste nel progetto esecutivo, ma prevedibili in caso di normale diligenza nella redazione del progetto stesso, e quindi non aventi le caratteristiche di causa di forza maggiore o fatto del terzo”;

b) “L’importo relativo alla voce <Oneri per la sicurezza intrinseca nell’elenco prezzi> viene rideterminato in euro 1.097.277,86, viste le varianti non ammesse a investimento”;

c) “La voce D.3 “Spese Generali” viene rettificata per un importo di euro 1.505.640,19 in funzione dell’aggiornamento degli importi riconosciuti ad investimento”;

d) “La voce D.5 – <Imprevisti> deve essere azzerata come ratificato con Provvedimento n. CDG -129987 –P del 28/9/2012 di approvazione della Perizia di variante tecnica e suppletiva n. 1”;

e) “La voce D.7 – <Spese prove di laboratorio> è rettificata per un importo di euro 229.728,20 in funzione dell’aggiornamento degli importi riconosciuti ad investimento”;

f) “I nuovi prezzi, proposti con le perizie in esame, relativi alle lavorazioni variate e non condivise nel rapporto Concedente – Concessionaria, per le quali non sussistono le condizioni di causa di forza maggiore o fatti di terzi, non vengono riconosciuti ad investimento”.

La controversia interessa la concessione della società ricorrente, concessionaria della gestione della rete autostradale costituita, tra l’altro, dalle seguenti tratte: Autostrada A4 (Brescia – Verona – Vicenza – Padova), Autostrada A31 (Trento – Valdastico – Vicenza – Riviera Berica – Rovigo), tangenziali sud di Verona, est di Verona, su di Vicenza, nord di Vicenza, nord di Padova e Lonato (Brescia), nonché dai relativi raccordi e dai collegamenti viari di adduzione e di adeguamento.

In ossequio al disposto dell’art. 2, comma 82, d.l. n. 262 del 2006, in data 9.7.2007, è stata sottoscritta tra la ricorrente ed ANAS s.p.a. la Convenzione Unica; ad ANAS s.p.a., originario concedente, è poi succeduto il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti (MIT) a far data dall’1.10.2012, e ciò ai sensi dell’art. 11, comma 5, del d.l. 216/2011, convertito con modifiche dalla legge 14/2012.

La ricorrente ha esposto nel ricorso che, con provvedimento del 7.10.2005, ANAS s.p.a. (in precedenza titolare delle funzioni di vigilanza oggi esercitate dal Ministero) approvava il progetto esecutivo dell’intervento in parola per un importo complessivo di euro 51.331.400,35.

L’esecuzione di tali lavori era affidata alla Serenissima Costruzioni s.p.a. per un importo di euro 31.165.501,11 a fronte di un ribasso percentuale del 12,854%.

Con provvedimento prot. CDG-129987-P del 28.9.2012, veniva approvata la perizia di variante tecnica e suppletiva n. 1 che rideterminava l’importo complessivo dell’intervento in euro 49.804.021,45.

La differenza tra l’importo della variante approvato ai fini tecnico – amministrativi ed il minore importo riconosciuto ai fini del rapporto concessorio e del riconoscimento ad investimento era dovuto al fatto che, come specificato nel provvedimento impugnato, una serie di lavorazioni erano state ‘ stralciate ai fini del riconoscimento ad investimento ’, e ciò in ragione del fatto che ‘ le motivazioni per cui si sono rese necessarie tale lavorazioni non rientrano nella fattispecie prevista dall’art. 7.1 della Delibera CIPE n. 39/2007 ’.

La ricorrente argomenta in ricorso che, nella fase dell’esecuzione dei lavori, era emersa la necessità di apportare ulteriori variazioni, modifiche e integrazioni, sia pure di dettaglio, finalizzate al miglioramento della funzionalità e al completamento dell’opera, senza alcuna modifica sostanziale del progetto approvato.

Pertanto, la società Autostrada Brescia Verona Vicenza Padova s.p.a. trasmetteva al Concedente una seconda perizia “che prevedeva un maggior importo al netto del ribasso di euro 248.067,68 di cui euro 134.728,68 per lavori ed euro 133.339,00 per somme a disposizione; la perizia prevedeva, altresì, l’introduzione di n. 7 nuovi prezzi (…);” e “una terza perizia che prevedeva un maggiore importo al netto del ribasso di euro 11.378,89, di cui euro 9.886,89 per lavori ed euro 1.492,00 per oneri della sicurezza; la perizia prevedeva, altresì, l’introduzione di n. 1 nuovo prezzo ”.

Relativamente alla seconda perizia, il Ministero disponeva le riduzioni oggetto del contendere.

2. Con il ricorso introduttivo, la ricorrente ha proposto doglianze con riferimento alla sola perizia n. 2, precisando che tale perizia di variante, trasmessa al Ministero concedente nel mese di ottobre 2013, ha previsto una riduzione di costi per i lavori di contratto e un aumento di spesa dovuto ai lavori per cause di forza maggiore, riconducibili all’alluvione del Vicentino del 1.11.2010. Complessivamente, quindi, si è registrato per i lavori un aumento dei costi di euro 134.728,68, motivato esclusivamente da cause di forza maggiore assentibili ai sensi dell’art. 139 del d.P.R. n. 554/1999, ratione temporis applicabile.

Invece, con il provvedimento M _ INF – SVCA – 13275 del 18.7.2017 impugnato, il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti ha approvato le perizie di variante tecnica e suppletiva nn. 2 e 3 relative ai lavori in discorso, ma per un importo minore rispetto all’eseguito.

3. La società ha dedotto, con un unico e articolato motivo, la violazione dei principi di ragionevolezza e di buon andamento, degli artt. 3 e 143 d.lgs. 163/2006, della delibera CIPE n. 39/2007, nonché l’eccesso di potere per errore sui presupposti, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, contraddittorietà, irragionevolezza, contrasto con precedenti determinazioni.

La ricorrente si duole del fatto che le modifiche introdotte sono state originate tutte dalle medesime motivazioni derivanti da circostanze sopravvenute ed imprevedibili al momento della stipula del contratto e sono state legate alla risoluzione di aspetti puntuali e di dettaglio.

La principale fonte di contestazione è nel rilievo ministeriale secondo cui “ il maggior importo lordo di euro 274.367,51 per maggiori lavori a corpo non viene ammesso a investimento poiché dovuto essenzialmente a lavorazioni a corpo non previste nel progetto esecutivo, ma prevedibili in caso di normale diligenza nella redazione del progetto stesso, e quindi non aventi le caratteristiche di causa di forza maggiore o fatto del terzo”.

L’Autostrada censura le valutazioni ministeriali relative al profilato ‘rischio di costruzione’ che non avrebbe fondamento alla luce della disciplina trasfusa nella Deliberazione CIPE n. 39/2007; e, non secondariamente, con riguardo alle profilate ‘variazioni di dettaglio’, che non sarebbero ascrivibili al novero delle varianti. Pertanto deduce che “ le lavorazioni in questione avrebbero dovuto essere tutte approvate e ammesse ad investimento (e dunque concorrere a determinare i pedaggi da applicare in sede di gestione dell’opera) trattandosi di somme senz’altro legittimamente spese (e dunque ‘investite’) dalla Società concessionaria per la realizzazione della tratta autostradale oggetto di concessione ”.

Di conseguenza, ad avviso della ricorrente, si sarebbe determinato in suo danno un pregiudizio in ragione del fatto che, nella qualità di concessionaria, sarebbe privata della possibilità di portare legittimamente ad investimento costi sostenuti per la realizzazione dell’infrastruttura da gestire, andando anche a stravolgere l’equilibrio sinallagmatico su cui si basa il rapporto concessorio, ed ostacolando la possibilità di percepire pienamente il ‘corrispettivo dei lavori’ realizzati, consistente ‘unicamente nel diritto di gestire l’opera’ e di sfruttare economicamente tutti i lavori realizzati.

4. Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, con sentenza n. 10143 del 2024, ha dichiarato l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione, assumendo che, secondo l’indirizzo consolidato della giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, i giudizi che vertono sull’approvazione di perizie di variante che riguardano il rapporto concessorio di cui è titolare la ricorrente, sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario. Il Collegio di prima istanza ha declinato la propria giurisdizione ritenendo che: “ l’odierna materia del contendere ha oggetto profili di natura patrimoniale derivanti dall’attuazione del rapporto concessorio, senza che venga in diretto rilievo l’esercizio di poteri riconducibili alle funzioni pubblicistiche dell’amministrazione si che l’eccezione sollevata dalla difesa erariale è fondata. La verifica spettante al concedente dell’inerenza della variante nei limiti delle previsioni individuate nel piano di convalida non appare infatti di per sé implicante valutazioni di carattere discrezionale amministrativo né tecnico, risultando vincolata alle previsioni convenzionali (art. 21) oltre che all’esecuzione a regola d’arte nel rispetto della normativa del Codice dei contratti”.

5. Autostrada Brescia Verona Vicenza Padova s.p.a. ha appellato la suddetta pronuncia, chiedendone la riforma sulla base delle seguenti censure: “ I) Error in iudicando. Violazione e/o falsa applicazione dei criteri sul riparto di giurisdizione: artt. 7 e 133 c.p.a.”.

6. Il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti si è costituito chiedendo, a norma dell’art. 55, settimo comma, d.lgs. n. 2.7.2010, n. 104, di essere sentito in camera di consiglio.

7. All’udienza del 30 gennaio 2025, la causa è stata assunta in decisione.

DIRITTO

8. L’appellante censura la sentenza impugnata nella parte in cui il Tribunale amministrativo adito ha declinato la propria giurisdizione a favore di quella del giudice ordinario, assumendo che: “ L’odierna materia del contendere ha oggetto profili di natura patrimoniale derivanti dall’attuazione del rapporto concessorio, senza che venga in diritto rilievo l’esercizio di poteri riconducibili alle funzioni pubblicistiche dell’amministrazione, sì che l’eccezione sollevata dalla difesa erariale è fondata. La verifica spettante al concedente dell’inerenza della variante nei limiti delle previsioni individuate nel piano di convalida non appare infatti di per sé implicante valutazioni di carattere discrezionale amministrativo né tecnico, risultando vincolata alle previsioni convenzionali (art. 21) oltre che all’esecuzione a regola d’arte nel rispetto della normativa del Codice dei contratti”.

Secondo la ricorrente tale statuizione non potrebbe essere condivisa, essendo il frutto di una travisata applicazione dei criteri sul riparto di giurisdizione in materia di contratti pubblici.

Ai fini del radicamento della giurisdizione, la valutazione che muove dalla struttura ‘bifasica’ della vicenda contrattuale non potrebbe non tenere conto della sempre più avvertita complessità dei rapporti tra le due fasi e della ‘ibridazione’ di ciascuna di esse, connessa la presenza di profili privatistici nella fase pubblicistica e, come nella fattispecie, di profili pubblicistici in quella privatistica.

Ad avviso dell’esponente, pertanto, è necessario effettuare, nelle controversie che originano durante la fase esecutiva di un contratto pubblico, una verifica in concreto circa la natura del potere esercitato dalla P.A. che, nella specie, involgono profili di natura pubblicistica. Ciò in quanto, la stessa domanda formulata con il ricorso di primo grado si fonderebbe sulla contestazione dei vizi di legittimità del provvedimento impugnato, quale manifestazione dell’esercizio dei poteri autoritativi che si esplicano a prescindere dalla fase del rapporto concessorio in cui il medesimo atto è stato adottato.

La funzione generale di controllo che l’ordinamento riconosce in capo all’Amministrazione concedente riservandole ex lege la potestà autoritativa di approvare i progetti degli interventi autostradali, come piena espressione della funzione di vigilanza, consentirebbe di ritenere radicata la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nella controversia in esame.

L’appellante ha concluso per l’annullamento della sentenza, ai sensi dell’art. 105 c.p.a., con rimessione della causa al T.A.R. quale giudice di primo grado.

9. Il mezzo non può trovare accoglimento.

9.1. L’esame della questione impone la preliminare interpretazione della domanda prospettata con il ricorso introduttivo dalla società Autostrada Brescia Verona Vicenza Padova s.p.a.

Secondo il noto criterio del petitum sostanziale, ai fini dell’individuazione del giudice munito di giurisdizione (ex multis Cass. SS.UU. 8 luglio 2020, n. 14231; id. 23 aprile 2020, n. 8098; Cons. Stato, sez. III, 24 marzo 2020, n. 2071), va precisato che la società ricorrente ha impugnato il provvedimento con il quale il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (in seguito anche MIT) ha disposto l’approvazione delle perizie di variante tecnica e suppletiva n. 2 e n. 3 relative ai lavori: “ A31 Autostrada Valdastico sud Tronco: Vicenza- Rovigo, Lotto 15 – Cavalcavia e sottovia dalla progressiva Km 0+000 alla progressiva Km 15+500 ” con esclusione dei costi non ammessi a investimento e delle voci meglio sopra individuate, stabilendo che “ i nuovi prezzi, proposti con le perizie in esame, relativi alle lavorazioni variate e non condivise nel rapporto Concedente – Concessionaria, per le quali non sussistono le condizioni di causa di forza maggiore o fatti di terzi, non vengono riconosciuti ad investimento ”.

In sostanza, l’appellante si duole del fatto che l’approvazione della perizia di variante tecnica e suppletiva, relativa ai lavori di cui sopra, è avvenuta per un importo minore rispetto all’eseguito.

Negli atti difensivi la società Autostrada Brescia Verona Vicenza Padova s.p.a. contesta la valutazione del MIT, con riferimento al fatto che il riconoscimento a investimento dei costi componenti la perizia di variante sarebbe possibile soltanto nel caso in cui le varianti derivino da cause di forza maggiore o fatto del terzo e, muovendo da tale assunto, conclude per l’illegittimità dei provvedimenti impugnati.

Ne consegue che la ricorrente deduce rivendicazioni di ordine economico, lamentando soprattutto la violazione di norme convenzionali (art. 20 della Convenzione), oltre che della disciplina sui contratti pubblici.

9.2. In ragione siffatti rilievi, il Collegio ritiene, conformemente alla sentenza impugnata, che la controversia attiene a pretese di carattere patrimoniale aventi natura di diritti soggettivi nell’ambito del rapporto contrattuale tra il concedente e la società concessionaria.

Tanto in ragione dei principi di seguito enunciati.

Il Giudice regolatore della giurisdizione ha già chiarito che il potere amministrativo non è ravvisabile in linea di principio quando, esaurita la fase pubblicistica della scelta del concessionario, sia sorto il vincolo contrattuale e siano in contestazione la delimitazione del contenuto del rapporto, gli adempimenti delle obbligazioni contrattuali e i relativi effetti sul piano del rapporto, salvo che l’amministrazione intervenga con atti autoritativi che incidono direttamente, seppure successivamente all’aggiudicazione, sulla procedura di affidamento mediante esercizio del potere di annullamento d’ufficio, o comunque nella fase esecutiva, mediante altri poteri riconosciuti dalla legge (Cass. SS.UU. 8 luglio 2019, n. 18267); tutte evenienze non ravvisabili nel caso di specie.

Va, inoltre, rammentato che la giurisprudenza di legittimità (Corte Cass. SS.UU. 26 ottobre 2020, n. 23418; id. 28 febbraio 2020, n. 5594) ha chiarito che le controversie che attengono alla fase esecutiva del rapporto pubblica amministrazione – operatore economico spettano al giudice ordinario.

In particolare, con specifico riferimento all’approvazione delle perizie in variante, la Corte di Cassazione ha affermato che anche nel caso di concessioni (e non solo di lavori), a valle della selezione del contraente, dopo la firma della convenzione, il rapporto tra concedente e operatore diventa paritetico (in difetto di atti autoritativi della P.A.), “ essendo i poteri di vigilanza del primo inerenti alla sua posizione di committente al pari di quanto avviene nell’appalto di lavori, mentre l’approvazione delle perizie di variante non assume configurazione pubblicistica in quanto è sempre inerente ad un rapporto paritetico tra concedente e concessionario ”.

A seguito della sottoscrizione della convenzione, “ la gestione funzionale ed economica dell’opera non costituisce più un accessorio eventuale della concessione di costruzione, ma la controprestazione principale e tipica a favore del concessionario, con la conseguenza che le controversie relative alla fase di esecuzione appartengono alla giurisdizione ordinaria, poiché attengono a profili applicativi del contratto intercorso tra le parti”.

Nel caso in esame, appare evidente che la questione attiene alla fase esecutiva del rapporto, sulla quale la relativa controversia spetta al giudice ordinario, involgendo profili di natura patrimoniale.

Diversamente da quanto sostenuto dall’appellante, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sulle controversie aventi ad oggetto atti e provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni pubblici o di pubblici servizi, secondo la giurisprudenza prevalente, viene meno in quelle ipotesi in cui la materia del contendere si concentra su profili e pretese di natura patrimoniale, relative esclusivamente all’attuazione del rapporto contrattuale o concessorio, senza che venga in gioco l’esercizio di poteri riconducibili, anche indirettamente, alle funzioni pubblicistiche dell’amministrazione.

La verifica spettante al concedente dell’inerenza della variante nei limiti delle previsioni individuate dal rapporto negoziale intercorso tra le parti, non implica l’esercizio di un potere autoritativo, risultando vincolata alle previsioni convenzionali, oltre che all’obbligo di esecuzione delle opere a regola d’arte e alla disciplina del Codice dei contratti pubblici.

In definitiva, nella fase contrattuale, conseguente a quella pubblicistica di affidamento della concessione, concernente l’esecuzione del rapporto, la giurisdizione spetta al giudice ordinario quale giudice dei diritti e resta disciplinata dal codice civile (C.G.A.R.S. sez. giur., 20 marzo 2020, n. 203), oltre che dalle norme contenute nel Codice dei contratti pubblici ‘ ratione temporis ’ applicabile.

9.3. La sentenza impugnata, pertanto, non merita censura, atteso che il Giudice del merito ha fatto buon governo dei principi espressi, orientandosi secondo l’indirizzo enunciato da questo Consiglio di Stato in analoghe fattispecie, il quale ha condivisibilmente affermato che: “ Il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione, tale statuizione trovando fondamento nell’orientamento consolidatosi nella giurisprudenza del Consiglio di Stato, il quale ha confermato le pronunce di rito correlate al difetto di giurisdizione del giudice amministrativo proprio con riferimento a giudizi che vertevano sull’approvazione di perizie di variante che riguardano il rapporto concessorio di cui è titolare la ricorrente” ( cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 maggio 2022, n. 4034; id., 23 maggio 2022, n. 4036; id. 23 maggio 2022, n. 4041; id., 17 maggio 2022, n. 3863 ).

10. In definitiva l’appello va respinto, e la sentenza impugnata va confermata.

11. Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di lite del grado, in considerazione della complessità delle questioni esaminate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa integralmente tra le parti le spese di lite del grado.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso, in Roma, nella camera di consiglio del giorno 30 gennaio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente

Alberto Urso, Consigliere

Marina Perrelli, Consigliere

Gianluca Rovelli, Consigliere

Annamaria Fasano, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Annamaria Fasano	Francesco Caringella

IL SEGRETARIO