Pubblicato il 09/05/2025

N. 03984/2025REG.PROV.COLL.

N. 07234/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7234 del 2024, proposto da ER S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Bucello e Simona Viola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Gestore dei Servizi Energetici - Gse S.P.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Sergio Fidanzia, Angelo Gigliola e Antonio Pugliese, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Ministero delle Imprese e del Made in Italy, Ministero Dell’Ambiente e della Sicurezza Energetica, Arera – Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente, Gme – Gestore dei Mercati Energetici S.p.A., non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (sezione quinta ter ) n. 9353/2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Gestore dei Servizi Energetici - Gse S.p.A;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 aprile 2025 il Cons. Carmelina Addesso e uditi per le parti gli avvocati Simona Viola, Sergio Fidanzia e Sergio Gigliola;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Oggetto del giudizio è il provvedimento prot. n. SE/P20170069118 del 18 settembre 2017 con cui è stata respinta la richiesta di verifica e certificazione standarizzata (RVC-S) dei risparmi energetici 0050816065217R1437 presentata dalla ER S.p.a.

2. ER- una ESCO che promuove sull’intero territorio nazionale progetti di risparmio ed efficientamento energetico - ha presentato in data 20 febbraio 2017 diversi progetti di riduzione dei consumi energetici, realizzati presso edifici pubblici dei comuni di Parolise e NZ di UG e consistenti nell’installazione:

- di un cappotto raffrescante presso la scuola di via Melfi nel comune di Parolise;

- di doppi vetri e di un cappotto termico e raffrescante presso la palestra della scuola media di via Foscolo nel comune di NZ di UG;

- di doppi vetri e di un cappotto termico e raffrescante presso la palestra di via Volta/via Pilella nel comune di NZ di UG.

2.1. Gli interventi sono rendicontati con metodo standard (art. 4 linee guida EEN 9/11) e le schede tecniche di riferimento sono le nn. 5T (“Sostituzione di vetri semplici con doppi vetri”) e 6T (“Isolamento delle pareti e delle coperture”) e 20T (“Isolamento termico delle pareti e delle coperture per il raffrescamento estivo in ambito domestico e terziario”)

2.2. Con nota prot. n. SE/P20170069118 del 18 settembre 2017, preceduta da preavviso di diniego, SE respingeva la RVC-S per le seguenti ragioni:

1) la documentazione non consente di verificare che l’intervento proposto sia conforme alle condizioni di applicabilità delle schede tecniche. In particolare: a) le trasmittanze dei componenti dell’involucro opaco inserite nel file di rendicontazione dei risparmi non sono coerenti con la restante documentazione tecnica inviata; b) non è stata fornita documentazione che consenta di verificare le caratteristiche dei componenti dell’involucro trasparente nella configurazione ex ante ;

2) dalla documentazione trasmessa risulta che gli interventi effettuati presso il comune NZ di UG, via Ugo Foscolo, e presso il comune di Parolise, via Melfi, sono stati rendicontati anche nella RVC n. 0050816065217R1438;

3) il disciplinare di incarico sottoscritto tra ER s.p.a. e il comune di Arzano di UG non è riconducibile all’intervento effettuato.

3. Con ricorso di primo grado ER chiedeva l’annullamento del provvedimento, articolando sei motivi di gravame.

4. Il T.a.r. per il Lazio, sezione quinta ter , con sentenza n. 9353 del 13 maggio 2024 respingeva il ricorso sulla base dell’esame dei primi tre motivi in ragione della natura plurimotivata del diniego.

Rilevava, in particolare, che il Gestore, sulla base della normativa richiamata, aveva il potere di chiedere i documenti indicati, consistenti nelle dichiarazioni dei clienti partecipanti o comunque documentazione equivalente atta a dimostrare, soprattutto, il rispetto del divieto di cumulo degli incentivi e la legittimazione della ESCO ricorrente a interloquire (quale unico interlocutore) con il Gestore per l’ottenimento dei TEE (titoli di efficienza energetica) riferibili agli specifici interventi oggetto della RVC rigettata. Né a tal fine possono sopperire i disciplinari di incarico trasmessi e la delibera di Consiglio comunale del comune di NZ di UG, che può forse essere documento valido a fini contrattuali, ma non è certo idoneo a fornire le dettagliate e precise informazioni specifiche con riferimento agli interventi indicati in RVC.

Per completezza, il T.a.r. esaminava e respingeva il quarto motivo relativo alla doppia rendicontazione, per l’impossibilità di cogliere la differenza tra cappotto termico e cappotto raffrescante, e alla richiesta di ordinare al gestore di analizzare congiuntamente le due RVC presentate dalla ricorrente.

5. ER ha interposto appello articolando i seguenti motivi di gravame:

1. Su tutti i capi della sentenza. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, irragionevolezza, contraddittorietà, difetto di istruttoria; violazione degli artt. 97, 103, 111 e 113 Cost., degli art. 7 e 39 c.p.a., dell’art. 112 c.p.c. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 42, d.lgs. 28/2011; dell’art. 10, d.m. 28 dicembre 2012; degli artt. 1, 13 e 14 delle linee guida ARERA EEN 9/11; degli art. 46 e 47, d.P.R. 445/2000. Violazione degli art. 1322 e 1362 c.c.

2. Sui Chiarimenti operativi. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, irragionevolezza, contraddittorietà, incompetenza. Violazione e/o falsa applicazione degli art. 28, 29 e 42, d.lgs. 28/2011; del d.m. 28 dicembre 2012; degli artt. 1 e 13 e 14 delle linee guida ARERA EEN 9/11; degli art. 46 e 47, d.P.R. 445/2000. Violazione delle FAQ ante Chiarimenti operativi del 2017. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 11 delle preleggi. Nullità per carenza assoluta di potere.

3. Sul capo di sentenza relativo alla violazione delle norme procedimentali. Violazione e/o falsa applicazione dell’artt. 6 e 10 bis, l. 241/1990. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, contraddittorietà e irragionevolezza;

4. Sul capo di sentenza relativo alla doppia rendicontazione degli interventi. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 4, 9, 14 delle linee guida AEEG del 27 ottobre 2011, n. EEN 9/11; delle schede tecniche 6T e 20T; del d.m. 28 dicembre 2012; degli artt. 3 e 10 bis, l. 241/1990. Eccesso di potere per carenza di motivazione, difetto di istruttoria, travisamento dei fatti e dei presupposti. Difetto assoluto di attribuzione; violazione del principio di divisione dei poteri; violazione degli art. 24, 25, 97, 103, 111 e 113 Cost., degli art. 7 e 39 c.p.a., dell’art. 112 c.p.c.

5. Sulle questioni assorbite: il quinto motivo del ricorso di primo grado sull’indicazione caratteristiche dei componenti dell’involucro trasparente nella configurazione ex ante. Violazione e/o falsa applicazione degli art. 4, 9, 14, linee guida AEEG EEN 9/11; della scheda tecnica 5T; del d.m. 28 dicembre 2012; degli artt. 3 e 10 bis, l. 241/1990. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, irragionevolezza, travisamento dei presupposti e dei fatti, carenza di motivazione;

6. Sulle questioni assorbite: il sesto motivo del ricorso di primo grado sull’indicazione della c.d. trasmittanza dei componenti dell’involucro opaco. Violazione e/o falsa applicazione degli art. 4, 9, 10 e 14, linee guida AEEG EEN 9/11; della scheda tecnica 6T; del d.m. 28 dicembre 2012; degli art. 3 e 10 bis, l. 241/1990. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei presupposti e dei fatti, carenza di motivazione. Violazione del principio di proporzionalità. Violazione dell’art. 30 c.p.a. Violazione dell’art. 1, l.241/1990 e 97 Cost Si è costituito il SE che ha resistito al gravame, chiedendone la reiezione.

6. Si è costituito in giudizio il SE che, con successiva memoria, ha resistito al gravame, chiedendone la reiezione.

7. All’udienza del 29 aprile 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

8. L’appello è fondato.

9. Con sei motivi di appello, che possono essere esaminati congiuntamente per ragioni di connessione e di sinteticità degli atti, ER chiede la riforma dei capi della sentenza con cui sono stati respinti il primo, il secondo e il terzo motivo di ricorso, riproponendo, ai sensi dell’art. 101 c.p.a, i rimanenti motivi dichiarati assorbiti dal T.a.r.

Deduce, in particolare, che:

a) la disciplina applicabile ratione temporis alla fattispecie (delibera EEN 9/11) non prevedeva alcun obbligo di stipulare con il cliente partecipante un contratto per la presentazione della pratica di riconoscimento dei TEE né pretendeva di ottenere da questo un’autodichiarazione di analogo tenore;

b) non spetta a SE regolare le condizioni di accesso al meccanismo dei certificati bianchi e i requisiti che debbono soddisfare i progetti di efficientamento energetico;

c) sussiste la violazione dell’art. 10 bis l. 241/1990 poiché il motivo di diniego opposto da SE (non riconducibilità del disciplinare di incarico all’intervento effettuato) non è mai stato contestato nel corso del procedimento;

d) il capo della sentenza che ha rigettato il motivo di impugnazione sull’asserita doppia rendicontazione per l’impossibilità di comprendere “ la differenza tra cappotto termico e cappotto raffrescante ” viola il divieto di integrazione postuma della motivazione e il principio iura novit IA , oltre ad essere viziata da travisamento dei fatti;

e) con riguardo all’asserita carenza di documentazione necessaria dimostrare le caratteristiche dei componenti dell’involucro trasparente nella configurazione ex ante , si rileva totale pretermissione delle motivazioni e delle ragioni che hanno indotto controparte a non accogliere le osservazioni al preavviso di rigetto presentate dalla società;

f) quanto all’assunto relativo all’incongruenza tra la documentazione fornita e i dati riportati nella RVC sulla trasmittanza termica delle superfici opache, il T.a.r. è pronunciato solo sulla richiesta di ordinare a SE l’esame congiunto delle RVC 1437 e 1438, dichiarandosi incompetente. Sul punto, è stata opposta a ER una generica incongruenza fra dati e documenti, ma non le è stato consentito di coglierne le ragioni.

10. I motivi sono fondati.

11. Giova premettere che non può essere posto in discussione il potere del SE di svolgere gli approfondimenti istruttori e di chiedere le integrazioni documentali ritenute utili per l’accertamento dei presupposti per l’erogazione degli incentivi pubblici, quale corollario del potere/dovere di controllo e di verifica di cui è titolare (cfr. Cons. Stato sez. II n. 7087 del 2024). Va, del pari, rimarcato che il mancato adempimento di un onere documentale, imposto dalla disciplina normativa e dalle regole tecniche ratione temporis vigenti, giustifica il diniego di incentivazione, alla luce del principio di autoresponsabilità.

12. Diverso è, invece, il caso in cui il diniego di incentivazione si fondi esclusivamente sulla mancata produzione di un documento che è stato introdotto solo in epoca successiva alla presentazione della richiesta, allorché il responsabile del progetto (nel caso di specie una ESCO che non ha la disponibilità della documentazione, da reperire presso i clienti partecipanti) non era più nella condizione di acquisirlo, avendo comunque adempiuto agli obblighi documentali imposti dalla normativa vigente al momento della richiesta (Cons. Stato sez. IV 6512 del 2021 e sez. II n. 2433 del 2025, quest’ultima relativa ad una fattispecie analoga a quella per cui è causa).

12.1. Il diniego di incentivazione fondato su una causa ostativa sopravvenuta è in contrasto non solo con il quadro normativo di riferimento, ma anche con i principi di collaborazione, buona fede (art. 1 comma 2 bis l. 241/1990) e della fiducia (declinato espressamente nell’ambito dei contratti pubblici dall’art. 2 d.lgs 36/2023, ma criterio generale di esercizio dell’attività amministrativa discrezionale).

13. Questa sezione, nell’esaminare censure di tenore identico, proposte da ER avverso il diniego di RCV-S relative ad interventi di cui alle schede tecniche 6T e 20T (sez. II n.ri 8122,8123,8124 e 8125 del 2024), ha osservato che:

- le linee guida indicano quali informazioni devono essere presentate in sede di richiesta, demandando al SE la specificazione della tipologia di documento (dichiarazione del titolare del progetto, autodichiarazione del cliente, accordo negoziale ecc.) che quelle informazioni deve racchiudere;

- rimane salva, in ogni caso, la facoltà del gestore di chiedere, nell’ambito dell’attività di verifica e di controllo di cui è titolare, documentazione ulteriore rispetto a quella trasmessa all’atto di presentazione della RVC e ritenuta necessaria per l’accertamento della veridicità e l’attendibilità di quanto dichiarato in occasione dell’istanza;

- non è, invece, legittimo il diniego di incentivazione fondato esclusivamente sul mancato assolvimento di un obbligo documentale che non era previsto al momento della presentazione della richiesta, laddove il responsabile del progetto abbia adempiuto agli obblighi imposti dalle linee guida e dalle regole tecniche vigenti ratione temporis ;

-nel caso in cui si chieda al beneficiario la dimostrazione ex post del possesso di requisiti mai per l’innanzi richiesti, con tutte le conseguenze sfavorevoli derivanti dal fatto di non essere in grado di produrli, viene in rilievo un’illegittima modalità di esercizio del potere, non potendosi tollerare alla luce dei principi anche europei di tipicità, tassatività, prevedibilità e conoscibilità delle norme che regolano l’azione amministrativa, una soluzione esegetica che imponga ex post a carico del privato l’obbligo di acquisire documentazione originariamente non prevista, producendo nella sostanza una sorta di effetto a sorpresa (Cons. Stato sez. IV 28 settembre 2021 n. 6512).

14. Le sopra richiamate conclusioni vanno ribadite anche in questa sede, attesa l’omogeneità delle censure, delle parti e delle fattispecie concrete.

15. Contrariamente a quanto ritenuto dal giudice di primo grado, il disciplinare di incarico conteneva tutte le informazioni inerenti sia al divieto di cumulo sancito dall’art. 10 d.m. 28 dicembre 2012 sia alla c.d. liberatoria, sicché il diniego di RVC fondato sulla mancata presentazione di un documento- l’autodichiarazione del cliente fornitore- all’epoca non previsto (in quanto introdotto solo con i chiarimenti operativi pubblicata il 17 marzo 2017) e il cui contenuto informativo coincide con quello della documentazione già trasmessa dalla ricorrente risulta viziato da difetto di istruttoria e di motivazione.

16. Con specifico riguardo al disciplinare di incarico del comune di NZ di UG (nessuna contestazione è stata mossa con riguardo a quello, pressoché identico, del comune di Parolise), la riconducibilità dello stesso agli interventi rendicontati è chiaramente evincibile dalla determina di affidamento di incarico a ER n. 287/2016 che lo richiama per relationem e a cui esso è allegato.

17. La società ha trasmesso, unitamente ai disciplinari di incarico, i fascicoli relativi agli interventi eseguiti, le determine a contrarre e le attestazioni dei responsabili dell’UTC che specificano la proprietà comunale e la destinazione pubblica degli edifici oggetto dell’intervento (doc. n.ri da 4 a 12 e doc. n.ri da 22 a 25 produzione primo grado ER);

18. A fronte di siffatte evidenze documentali, era onere del SE procedere, in caso di ulteriore incertezza, ad un approfondimento istruttorio in ordine all’effettiva riconducibilità delle RVC agli immobili indicati nella documentazione trasmessa (cfr. sez. II n. 2433 del 2025 che richiama l’istituto del soccorso istruttorio procedimentale).

19. Va, inoltre, rimarcata la peculiarità della fattispecie per cui è causa, trattandosi di immobili nella disponibilità di enti locali e aventi una specifica destinazione istituzionale (scuola, palestra) circostanza che rende difficile ipotizzare che i risparmi energetici possano andare a vantaggio di un soggetto differente dall’amministrazione, ossia proprio l’eventualità che la c.d. liberatoria del cliente mira a scongiurare.

20. Di qui la fondatezza delle censure proposte avverso i capi della sentenza con cui sono stati respinti il primo e il secondo motivo di ricorso.

21. Parimenti fondate sono le doglianze formulate avverso le ulteriori ragioni poste a fondamento del diniego, in relazione alle quali si osserva che:

a) la ragione dell’asserita duplicazione su più RVC degli interventi eseguiti presso il comune NZ di UG e di Parolise non risiede nell’impossibilità di cogliere la differenza tra cappotto termico e cappotto raffrescante-come invece ritenuto dal T.a.r.- poiché tali interventi, pur essendo riconducibili alla medesima categoria di progetto (CIV-FC), sono comunque rendicontati con schede tecniche diverse (6T e 20T, intitolate, rispettivamente, “Isolamento delle pareti e delle coperture” e “isolamento termico delle pareti e delle coperture per il raffrescamento estivo in ambito domestico e terziario”). L’atto impugnato non chiarisce la ragione della ravvisata duplicazione di rendicontazione, pur a fronte dell’espressa cumulabilità dei risparmi prodotti dalle due tipologie di intervento prevista dalla scheda tecnica 20T;

b) quanto alla carenza di documentazione atta a dimostrare le caratteristiche dei componenti dell’involucro trasparente nella configurazione ex ante , l’atto impugnato si limita a riprodurre pedissequamente il corrispondente motivo del preavviso di diniego, senza fare cenno alcuno alle osservazioni e alla copiosa documentazione trasmessa da ER in sede di controdeduzioni. In quella sede la società ha: 1) evidenziato che la scheda 6T richiede solo che il vetro sostituito sia composto da un’unica lastra e non già di indicare le caratteristiche termiche delle finestre preesistenti poiché il risparmio energetico viene calcolato in via forfettaria esclusivamente sulla base dell’estensione – espressa in metri quadri – del nuovo vetro; 2) trasmesso la diagnosi energetica per la sostituzione delle superfici vetrate che riporta l’elenco dei “componenti finestrati” con la precisazione che si tratta di vetri singoli, oltre ai valori di trasmittanza del vetro e dell’infisso (doc. 14 produzione primo grado ER).

Nemmeno nel corso del giudizio il SE ha chiarito le ragioni dell’inidoneità della documentazione trasmessa a consentire le verifiche richieste, limitandosi a ribadire la necessità della relazione di un tecnico e richiamando a sostegno l’art. 13 delle linee guida n. 9/11 che, tuttavia, non contempla la relazione tecnica tra la documentazione da trasmettere e conservare (cfr. memoria del 28 marzo 2025 pag. 23);

c) con riguardo all’incongruenza tra la documentazione fornita e i dati riportati nella RVC sulla trasmittanza termica delle superfici opache, gli eventuali errori nella compilazione del file excel di rendicontazione, non posso assurgere, di per sé soli, a ragioni del diniego, ma giustificano, alla luce del principio di proporzionalità, il soccorso istruttorio ex art. 6 l. 241/1990 al fine di consentire l’eliminazione delle discrasie, tanto più che la società aveva fornito le c.d. stratigrafie delle “componenti opache”.

La stessa società ha, peraltro, ammesso che l’incoerenza interna di taluni dati (valori di trasmittanza ante intervento dell’edificio del comune di Parolise indicati all’interno della scheda 6T e i valori indicati all’interno della relazione tecnica del fascicolo dell’intervento) sono dovuti a un mero errore di compilazione, circostanza che il SE non ha contestato (cfr. memoria del 28 marzo 2025).

22. In definitiva, a fronte della copiosa documentazione trasmessa da ER in sede di osservazioni al preavviso di diniego, il SE non poteva arrestarsi al mero riscontro formale di una mancanza documentale o dell’incoerenza interna dei dati riportati, rigettando la richiesta non tanto per il difetto dei requisiti quanto per l’incompletezza dell’istruttoria.

23. Il provvedimento impugnato è, quindi, affetto da difetto di istruttoria e di motivazione, oltre che da violazione dell’art 10 bis l. 241/1990, come rilevato dall’appellante.

24. I motivi di appello sopra esaminati devono, quindi, essere accolti con conseguente accoglimento dell’appello ed assorbimento della censura relativa all’illegittimità dei chiarimenti operativi del 17 marzo 2017, inapplicabili alla fattispecie per cui è causa.

25. Rimangono salve le ulteriori eventuali determinazioni di SE.

26. Sussistono giustificati motivi, in ragione della peculiarità della controversia, per compensare tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado (r.g. 12478/2017), annullando il provvedimento impugnato.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 aprile 2025 con l'intervento dei magistrati:

Giovanni Sabbato, Presidente FF

Carmelina Addesso, Consigliere, Estensore

Giancarlo Carmelo Pezzuto, Consigliere

Maria Stella Boscarino, Consigliere

Alessandro Enrico Basilico, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Carmelina Addesso	Giovanni Sabbato

IL SEGRETARIO