Pubblicato il 22/05/2025

N. 04445/2025REG.PROV.COLL.

N. 01299/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1299 del 2023, proposto dal sig.
AN D’ZO, rappresentato e difeso dagli avv.ti Orazio Abbamonte e Stefano Russo e con domicilio digitale come da P.E.C. da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Torre del RE (NA), in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall’avv. Adriano Licenziati e con domicilio digitale come da P.E.C. da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Napoli, Sezione Terza, n. 4377/2022 del 28 giugno 2022, resa tra le parti, con cui è stato respinto il ricorso, integrato da motivi aggiunti, R.G. n. 4442/2018.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste la memoria di costituzione e difensiva e la documentazione del Comune di Torre del RE (NA);

Vista la memoria finale dell’appellante;

Vista l’istanza dell’appellante di passaggio della causa in decisione;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 aprile 2025 il Cons. Pietro De Berardinis, udito per il Comune di Torre del RE l’avv. Adriano Licenziati e viste le conclusioni dell’appellante, come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. Con l’appello in epigrafe il sig. AN D’ZO ha impugnato la sentenza del T.A.R. Campania, Sez. III, n. 4377/2022 del 28 giugno 2022, chiedendone la riforma.

1.1. La sentenza appellata ha respinto il ricorso originario proposto dallo stesso sig. D’ZO avverso l’ordinanza del Comune di Torre del RE (NA) n. 631 del 31 luglio 2018, recante ingiunzione di demolire le opere abusive di cui è stata accertata l’esistenza nell’immobile di proprietà del ricorrente sito alla Traversa Curtoli, n. 6/8. Ha altresì respinto i motivi aggiunti proposti contro il provvedimento del medesimo Comune del 10 dicembre 2018, recante rigetto dell’istanza di sanatoria ex art. 36 del d.P.R. n. 380/2001 delle predette opere.

2. In fatto, l’appellante espone che: l’immobile per cui è causa risale ad epoca anteriore alla Seconda Guerra Mondiale; è ubicato in zona vincolata paesisticamente e ricade oggi in zona C-3 di espansione; per lo stesso venne rilasciata nel 1963 una licenza edilizia per la realizzazione di due vani ulteriori a completamento del quartino (piccolo appartamento) al piano rialzato.

2.1. Senonché, a seguito di un sopralluogo effettuato dal tecnico comunale il 10 gennaio 2018 (v. la relazione del 12 luglio 2018) è stata accertata l’esistenza di difformità rispetto alla licenza edilizia del 1963.

2.1.1. Più in particolare, il Comune ha accertato che: a) all’esterno manca un muro di contenimento, con difformità rispetto alle quote; b) al piano terra vi è una diversa distribuzione degli spazi interni rispetto alla licenza del 1963 (presenza di tramezzature, che hanno creato tre ambienti diversi; di una scala di accesso ad una cantina non prevista nella licenza; di finestre sulla facciata dal lato mare trasformate in porte di accesso; di una porta di accesso all’esterno al vano dal lato Napoli, mentre la porta interna di collegamento del vano al garage è stata chiusa; di difformità nelle altezze, poiché il garage ha un’altezza di mt. 3,50 e gli altri vani del piano terra hanno un’altezza di mt. 3,05 e la quota degli stessi è superiore a quella del garage , mentre dai grafici della pratica edilizia emerge che la quota avrebbe dovuto essere unica per tutto il piano terra e che l’altezza dei vani avrebbe dovuto essere di mt. 2,70; di una posizione del piano terra completamente fuori terra, mentre dai suddetti grafici emerge che in origine sarebbe stato seminterrato); c) la scala esterna con ballatoio che porta al primo piano è totalmente diversa da quella rappresentata nei grafici della pratica edilizia; d) anche al primo piano esistono plurime difformità (la porta finestra del vano “cucina” è in realtà una finestra; le due porte finestre che danno sul balcone dal lato mare sono più larghe di quanto rappresentato; il vano “cucina” risulta essere una camera da letto e una delle due porte è stata chiusa; le porte del bagno e dei due vani dal lato mare sono traslate rispetto ai grafici).

2.2. Il Comune ha quindi ingiunto la demolizione delle opere abusive e il privato ha impugnato la relativa ordinanza, ma il T.A.R. ha respinto la domanda di annullamento, osservando come dagli atti sia emersa “ una complessiva compromissione dello stato dell’immobile, con aumento di volumetria, in zona tutelata sotto il profilo paesaggistico, a fronte della quale il ricorrente non ha dimostrato che le opere potessero essere incluse in un contesto di ristrutturazione edilizia ex art. 33 TUED ”, con il corollario che “ va ritenuta valida la decisione del comune di Torre del RE di intervenire nella maniera oggetto di contestazione ”.

2.3. In proposito, la sentenza richiama la giurisprudenza consolidata, secondo cui “ in presenza di un illecito paesaggistico, l’ordine di demolizione di un’opera edilizia abusiva costituisce atto vincolato che non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico né una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né infine una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo neppure ammettersi l’esistenza di un affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva ”. Aggiunge, poi, che “ il fatto che l’abuso ricada in zona sottoposta a vincolo paesaggistico identifica per ciò solo un preminente interesse pubblico, costituzionalmente rilevante ex art. 9, comma 2, Cost., rispetto al quale l’interesse privato è necessariamente recessivo ”.

2.4. Da ultimo il T.A.R. ha respinto i motivi aggiunti, poiché questi hanno a oggetto l’impugnazione del diniego dell’accertamento di conformità, basato sul presupposto dell’aumento di volume, “ e non aggiungono altro al thema decidendum”.

3. Nel gravame l’appellante contesta l’ iter logico-giuridico e le statuizioni della sentenza impugnata, deducendo i seguenti motivi:

I) error in iudicando , violazione degli artt. 112 c.p.c. e 34, comma 2, c.p.a., vizio di ultrapetizione, violazione e falsa applicazione degli artt. 31, 32 e 33 del d.P.R. n. 380/2001, travisamento e difetto di motivazione, violazione e falsa applicazione dell’art. 31 della l. 17 agosto 1942, n. 1150, nel testo originario, difetto di istruttoria, violazione dell’art. 167 del d.lgs. n. 42/2004;

II) error in iudicando , difetto di istruttoria e violazione del giusto procedimento di legge ai sensi dell’art. 7 della l. n. 241/1990, violazione del principio di proporzionalità, intempestività dell’azione amministrativa, violazione dell’art. 167 del d.lgs. n. 42/2004;

III) error in iudicando per omesso esame dei motivi aggiunti, difetto di istruttoria e violazione del giusto procedimento di legge ai sensi dell’art. 7 della l. n. 241/1990, violazione del principio di proporzionalità, intempestività dell’azione amministrativa, nonché violazione dell’art. 167 del d.lgs. n. 42/2004 e dell’art. 36 del d.P.R. n. 380/2001.

3.1. In sintesi, con il primo motivo l’appellante sostiene che, al contrario di quanto afferma il T.A.R., l’ordinanza di demolizione non conterrebbe alcun riferimento all’impossibilità di intervenire con la sanatoria paesaggistica ex art. 167, comma 4, del d.lgs. n. 42/2004, né alcun riferimento a un aumento di volumetria del 2%. Lamenta poi che le contestazioni sollevate dalla P.A. sarebbero riconducibili tutte o a fattispecie irrilevanti, come le divisioni interne e l’aumento del numero di unità immobiliari a parità di superficie (che rientrano nella manutenzione straordinaria), o ad ipotesi di ristrutturazione edilizia (trasformazione di finestre in vani di passaggio, difformità di livelli), cosicché tali difformità rientrerebbero nell’ambito applicativo non dell’art. 31, ma dell’art. 33 del d.P.R. n. 380/2001. Ancora, le difformità sarebbero molto risalenti nel tempo e in realtà la costruzione sarebbe stata realizzata ab origine nello stato in cui si trova attualmente, cosicché le difformità stesse non avrebbero comunque potuto essere sanzionate, in quanto anteriori al 1967, con il corollario che la licenza edilizia non era necessaria (benché all’epoca il privato l’abbia richiesta). Le modifiche riscontrate sarebbero minori, non essenziali e tali da non arrecare alcun detrimento al contesto paesaggistico.

3.2. Con il secondo motivo l’appellante reitera anzitutto la censura di ultrapetizione (già dedotta con il primo motivo), poiché l’ordine di demolizione nulla direbbe in termini di violazione sotto il profilo paesaggistico, che sarebbe perciò frutto di un’inammissibile integrazione della motivazione da parte del primo giudice. Lamenta, poi, che a distanza di circa sessant’anni dal titolo edilizio che si assume violato (la licenza del 1963) non sarebbe possibile sanzionare un’attività di cui si sarebbero perse nel tempo le tracce, dopo che per molti decenni se n’è consentita la permanenza, ciò che dimostrerebbe, peraltro, la piena integrazione della struttura nel tessuto urbanistico della zona. Né sarebbe possibile scaricare sul privato la prova della legittimità del manufatto, eccessivamente onerosa in quanto resa troppo difficile dal decorso di oltre mezzo secolo.

3.3. Infine, con il terzo motivo l’appellante lamenta che il T.A.R. sarebbe incorso in un’omissione di pronuncia nel respingere l’impugnazione, proposta con i motivi aggiunti, del diniego di sanatoria. In particolare, il primo giudice non si sarebbe pronunciato sulla censura con cui è stata contestata la motivazione del diniego di sanatoria basata sull’incremento di volumetria sulla scorta della natura approssimativa dei grafici di licenza, i quali, per il ricorrente, non sarebbero attendibili, né idonei a dimostrare l’incremento di volumetria: ciò, atteso anche che tali grafici e planimetrie sarebbero privi di timbratura per l’acquisizione agli atti dell’ufficio e quindi non sarebbero stati neppure formalmente acquisiti al Comune. Il T.A.R., invece, avrebbe confuso le risultanze della pratica di sanatoria con l’ordine di demolizione, determinando una commistione tra i due provvedimenti (poiché i volumi superiori al 2% sarebbero citati nel diniego di sanatoria e non nella demolizione) e avrebbe avallato una rilevazione dei luoghi tardiva e inattendibile.

3.4. Si è costituito in giudizio il Comune di Torre del RE (NA) con memoria di costituzione e difensiva, a mezzo della quale ha eccepito l’infondatezza delle doglianze dell’appello e concluso per la reiezione dello stesso.

3.5. L’appellante ha depositato una memoria conclusiva, eccependo l’inammissibilità del deposito documentale eseguito dal Comune in data 28 febbraio 2023 e, segnatamente, del regolamento edilizio comunale del 1936, trattandosi di atto preesistente al gravame depositato per la prima volta in appello in violazione della regola processuale dell’art. 104, comma 2, c.p.a.: pertanto, ha affermato di non accettare alcun contraddittorio sul punto. Nel merito, ha poi insistito per l’accoglimento del gravame. Successivamente ha depositato istanza di passaggio della causa in decisione senza previa discussione orale.

3.6. All’udienza pubblica del 15 aprile 2025 il Collegio, udito il difensore comparso del Comune di Torre del RE, ha trattenuto la causa in decisione.

4. L’appello è infondato.

4.1. Iniziando dal primo motivo, nessuna delle censure con esso dedotte è suscettibile di condivisione, dovendosi osservare in limine che, a ben vedere, l’appellante non contesta l’esistenza delle difformità riscontrate: ma per la giurisprudenza consolidata gli interventi edilizi, al fine di rilevarne l’illiceità, debbono essere valutati nel loro complesso, per determinare il loro impatto edilizio e individuare la sanzione da irrogare. In altre parole, le opere non possono essere parcellizzate, cioè considerate una per una singolarmente, secondo la valutazione atomistica pretesa dall’odierno appellante, ma devono essere valutate unitariamente in relazione al risultato che producono (cfr., ex plurimis , C.d.S., Sez. VII, 14 gennaio 2025, n. 227; id., 16 dicembre 2024, n. 10084; id., 14 settembre 2023, n. 8318; Sez. II, 7 ottobre 2024, n. 8054; Sez. VI, 15 dicembre 2023, n. 10864; id., 21 febbraio 2023, n. 1766; id., 15 febbraio 2021, n. 1350).

4.2. Orbene, nel caso di specie le opere abusive di cui il Comune appellato ha accertato l’esistenza, se considerate nel loro complesso secondo l’elencazione sopra riportata al parag. 2.1.1, non sono per nulla insignificanti o minori, come pretende il privato, ma si rivelano tali da incidere sul territorio, determinandone una trasformazione materialmente e funzionalmente rilevante (C.d.S., Sez. VI, n. 10864/2023, cit.), cosicché l’assoggettamento delle stesse alla sanzione demolitoria risulta legittimo, quale atto dovuto dell’Amministrazione comunale.

4.3. C’è da aggiungere che la significatività delle opere emerge anche dalla documentazione allegata alla relazione del 12 luglio 2018 redatta dal tecnico comunale all’esito del sopralluogo del precedente 10 gennaio (all. 2 del Comune nel fascicolo di primo grado) e, in particolare, dalle fotografie allegate alla suddetta relazione.

4.4. In contrario non può invocarsi, come fa l’appellante, l’art. 33 del d.P.R. n. 380/2001, poiché il comma 2 di tale disposizione prevede la demolizione in caso di abuso conseguente ad un intervento di ristrutturazione edilizia in zona vincolata: quindi, anche se le opere avessero – in teoria – la minore rilevanza che il privato pretende di riconnettervi, la sanzione sarebbe comunque la demolizione, visto il loro insistere in area sottoposta a vincolo. E al riguardo si precisa che l’ordinanza di demolizione menziona in modo esplicito il vincolo paesistico che grava sul territorio comunale, con conseguente infondatezza del vizio di ultrapetizione in cui sarebbe incorso il T.A.R. nei giudizi espressi in ordine all’illecito paesaggistico (oltre che edilizio) riscontrabile nel caso di specie.

5. Altrettanto manifesta è, poi, l’infondatezza del secondo motivo di appello, attesi gli insegnamenti della costante giurisprudenza, secondo cui: I) non vi può essere alcun affidamento del privato nella persistenza delle opere abusive legato al decorso del tempo (C.d.S., A.P., 17 ottobre 2017, n. 9); II) incombe sul proprietario (o sul responsabile dell’abuso), non sulla P.A., l’onere della prova dell’epoca di realizzazione dell’abuso, in particolare per dimostrarne l’anteriorità alla c.d. legge ponte n. 765 del 1967, la quale, novellando all’art. 10 l’art. 31 della l. n. 1150/1942, ha esteso l’obbligo della licenza edilizia alle costruzioni realizzate al di fuori del perimetro del centro urbano (cfr., ex multis , C.d.S., Sez. II, 21 giugno 2024, n. 5536; id., 5 febbraio 2021, n. 1109; Sez. VI, 5 marzo 2024, n. 2165; id., 26 aprile 2021, n. 3331; Sez. VII, 23 novembre 2023, n. 10054).

5.1. Orbene, anche a ritenere, in ossequio a un orientamento giurisprudenziale peraltro minoritario, che nel caso di specie il riferito onere probatorio possa essere mitigato in ragione della risalenza nel tempo dei manufatti (C.d.S., Sez. VI, 18 luglio 2016, n. 3177) e che pertanto lo stesso possa essere adempiuto tramite “ aerofotogrammetrie, dichiarazioni sostitutive di edificazione o altre certificazioni attestanti fatti che costituiscono circostanze importanti ” (C.d.S., Sez. VI, n. 2165/2024, cit.), resta fermo che nella presente controversia il sig. D’ZO non ha fornito alcun elemento di prova in ordine all’epoca di realizzazione degli abusi, né del tipo ora descritto, né di alcun altro genere, limitandosi a dolersi della difficoltà probatoria riconnessa al lungo periodo di tempo trascorso.

5.2. A fronte di ciò, il dato oggettivo è che nella vicenda per cui è causa la licenza edilizia è stata chiesta e rilasciata nel 1963 e le opere di cui è stata accertata l’abusività risultano difformi rispetto proprio a tale licenza, mentre non vi è alcuna prova che esse siano anteriori alla l. n. 765/1967. Detta carenza di prova, inoltre, rende irrilevante la questione della tardività del deposito del regolamento edilizio comunale del 1936, poiché, non essendovi la prova dell’anteriorità delle opere rispetto alla c.d. legge ponte, non rileva se il regolamento comunale potesse o meno imporre l’obbligo del titolo edilizio per le aree extraurbane anche nel regime anteriore alla citata legge; in ogni caso, peraltro, il privato ebbe a formulare in data 1° giugno 1963 la richiesta di licenza edilizia (ottenendo il relativo “nulla osta” il successivo 16 settembre: all. 4 al ricorso di primo grado).

5.3. È utile sottolineare che, anche a voler ammettere che le opere fossero anteriori al 1967, il privato non ha fornito alcuna prova neppure della circostanza che l’immobile si trovasse, all’epoca, fuori del perimetro del centro abitato e che, pertanto, per esso non occorresse il rilascio di alcun titolo edilizio (sul presupposto dell’inidoneità del regolamento edilizio comunale a imporre all’interessato l’obbligo di munirsi di un simile titolo).

5.4. Va aggiunto che l’inerzia serbata a lungo dal Comune nella repressione degli abusi edilizi non può in nessun modo essere confusa con una presunta “ piena integrazione della struttura all’interno del tessuto urbanistico della zona ”. Per giurisprudenza consolidata, infatti, la mera tolleranza dello stato di fatto da parte della P.A. non ha alcuna rilevanza (cfr., ex multis , C.d.S., Sez. VII, 12 marzo 2024, n. 2408; Sez. VI, 3 novembre 2021, n. 7365; Sez. IV, 10 settembre 2021, n. 6243), il che, a ben vedere, si riconnette al principio di diritto espresso dalla già ricordata Adunanza Plenaria di questo Consiglio n. 9/2017.

6. Da ultimo, è infondato il terzo motivo di appello, in quanto la pretesa – ma invero insussistente – omissione di pronuncia da parte del T.A.R. sulle censure dedotte avverso il diniego di sanatoria non intacca la complessiva legittimità del diniego stesso.

6.1. In particolare, il provvedimento impugnato rinviene la giustificazione del rigetto dell’istanza di accertamento di conformità nella circostanza che l’intervento ha generato un incremento di volumi e superfici utili superiore al limite del 2%, cosicché non sono possibili le procedure sananti di cui all’art. 167 del d.lgs. n. 42/2004: orbene, gli elementi allegati in contrario dall’appellante sono assai deboli e del tutto generici, avendo egli versato in atti la licenza edilizia del 1963, senza i relativi grafici e le planimetrie. In ogni caso, tali elementi sono adeguatamente contrastati dal fatto che, secondo quanto si legge nelle premesse del diniego di sanatoria, è stato lo stesso privato richiedente, nell’istanza di accertamento ex art. 36 del d.P.R. n. 380/2001 (presentata il 28 settembre 2018), ad avere descritto l’intervento per cui è chiesta la sanatoria come ristrutturazione edilizia “ con aumento di superfici e volumi utili ”.

7. In conclusione, pertanto, l’appello deve essere respinto in forza della sua complessiva infondatezza, dovendo la sentenza appellata essere confermata.

8. Le spese del giudizio di appello seguono la soccombenza e sono liquidate a carico dell’appellante e a favore del Comune appellato nella misura di cui al dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Settima (VII), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante a rifondere al Comune di Torre del RE (NA) le spese del grado di appello del giudizio, che liquida in misura forfettaria in € 4.000,00 (quattromila/00), oltre a spese generali e ad accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 15 aprile 2025, con l’intervento dei magistrati:

Marco Lipari, Presidente

Fabio Franconiero, Consigliere

Angela Rotondano, Consigliere

Raffaello Sestini, Consigliere

Pietro De Berardinis, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Pietro De Berardinis	Marco Lipari

IL SEGRETARIO