Pubblicato il 27/06/2025

N. 05620/2025REG.PROV.COLL.

N. 00378/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 378 del 2025, proposto da
EG - Associazione di Promozione Sociale - Aps - Rete Associativa Ets, IS Renewables S.r.l., in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall'avvocato Emanuela Beacco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Paratico, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Mauro Ballerini, con domicilio come da PEC Registri Giustizia;
Ministero della Cultura, Soprintendenza archeologia, belle arti e paesaggio per le province di Bergamo e Brescia, in persona del Ministro pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Regione Lombardia, non costituita in giudizio;

nei confronti

One AL S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Tarcisio Grechi e Andrea Manzi, con domicilio eletto presso l’avv. Andrea Manzi in Roma, via Alberico II n.33;
AR Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Giacomo Cecchinelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Wear It S.r.l., GR GR S.r.l.,
Provincia di Brescia, non costituiti in giudizio;

per l'ottemperanza

della sentenza del CONSIGLIO DI STATO - SEZ. II n. 2613/2024, resa tra le parti,

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Paratico, di One AL S.r.l., di AR S.p.a., del Ministero della Cultura e della Soprintendenza archeologia belle arti e paesaggio per le province di Bergamo e Brescia;

Visto l'art. 114 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 giugno 2025 il Cons. Cecilia Altavista e uditi per le parti gli avvocati Emanuela Beacco e Andrea Manzi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il Comune di Paratico il 26 agosto 2016 rilasciava alla società One AL un permesso di costruire convenzionato per lavori di demolizione degli edifici esistenti e realizzazione di edifici con destinazione commerciale per una complessiva superficie di vendita di 1.300 mq distribuita su due edifici commerciali (400+900), oltre a 100 mq per un pubblico esercizio. Il rilascio del permesso di costruire era stato preceduto dal rilascio dell’autorizzazione paesaggistica da parte del Comune il 4 luglio 2016, trattandosi di area sottoposta a vincolo ex lege , in quanto posta nella fascia dei trecento metri dal lago di Iseo, e a vincolo specifico in base alla dichiarazione di notevole interesse pubblico di cui al D.M. 29 aprile 1960; era stato altresì preceduto dalla delibera del consiglio comunale di Paratico n. 17 del 10 giugno 2016, che aveva approvato una variante al Piano di governo del territorio (la terza variante) e che in accoglimento dell’osservazione della One AL S.r.l. aveva modificato l’art.11.1, delle N.T.A., del P.d.R. del P.G.T. consentendo strutture di vendita anche oltre i 400 metri quadri di superficie.

Con la sentenza della Sezione IV di questo Consiglio di Stato, n. 2023 del 27 marzo 2019, il permesso di costruire è stato annullato per la non conformità dell’intervento alle norme di Piano, non essendo riferibile la norma delle NTA, che consente le destinazioni commerciali con medie strutture di vendita con superficie superiore ai 400 metri quadri anche agli “ ambiti a prevalente destinazione residenziale, di contenimento dello stato di fatto ”, in cui ricadeva l’intervento.

In particolare la sentenza ha affermato che “ il mero rinvio all’art. 10.6 e il richiamo interposto all’art. 10.8, pertanto, non possono rappresentare, in difetto di chiare, univoche ed espresse previsioni di piano, un idoneo motivo per estendere, in chiave puramente esegetica, discipline urbanistiche diverse, perché concernenti ambiti territoriali diversi. Con specifico riguardo poi “ agli altri motivi proposti con i gravami principali ”, la Sentenza ha osservato che “ il progetto assentito prevede una SLP superiore a quella esistente, giacché nel titolo edilizio del 2001 la superficie della piscina non era stata inserita nel computo della SLP complessiva e, pertanto, non sarebbe oggi computabile; l’Amministrazione comunale non ha adeguatamente dato conto delle ragioni per le quali sarebbe conteggiabile, negli standard da cedere al Comune, il mappale 211, il quale (vi è prova documentale) risulta essere stato già ceduto (o, comunque, promesso) in sede di approvazione del piano PL8. A tal riguardo, la Sezione non può che prendere atto delle risultanze oggettive risultanti dai documenti versati agli atti del giudizio (in particolare, la deliberazione della giunta comunale n. 124 del 2016), spettando all’Amministrazione competente, se del caso e sussistendone tutti i presupposti, procedere alla correzione o alla rettifica dell’errore materiale eventualmente commesso e, successivamente, rideterminarsi in senso diverso ”.

A seguito della sentenza, con provvedimento del 27 aprile 2019, il Comune ordinava la demolizione delle opere edilizie eseguite in forza del permesso di costruire annullato.

Nel frattempo, il Comune aveva avviato il procedimento per l’approvazione di una nuova variante con la modifica del Piano delle Regole, riformulando l’art. 11.1 lettera b), chiarendo che con una scheda d’ambito specifica le destinazioni d’uso ammesse nonché i relativi parametri edilizi, così da consentire l’intervento edilizio in questione nell’ambito di riferimento.

Il provvedimento di demolizione del 27 aprile 2019 è stato annullato dal Tribunale amministrativo della Lombardia sezione di Brescia con sentenza n. 158 del 2020, in quanto “ pur non essendo l’immobile suscettibile di sanatoria, a causa della mancanza del requisito della doppia conformità ” lo stesso non avrebbe potuto essere destinatario di un ordine di demolizione “ insufficientemente motivato e contraddittoriamente adottato dal Comune nel mentre era in corso il procedimento per l’approvazione di una variante urbanistica alla luce della quale è venuto meno l’interesse pubblico alla demolizione ”. La sentenza ha quindi affermato che l’abbattimento trovava ostacolo “ nella possibilità della riedizione del potere in conformità alla disciplina urbanistica sopravvenuta, la cui legittimità potrà, se del caso, formare oggetto di un autonomo giudizio”.

Tale pronuncia è stata riformata dal Consiglio di Stato con la sentenza, sezione VI, n. 5151 del 6 luglio 2021, che ha ritenuto irrilevante la normativa urbanistica sopravvenuta rispetto alla legittimità del provvedimento di demolizione ed ha escluso la possibilità di valorizzare la variante al fine di una sanatoria giurisprudenziale, escludendo, altresì, la possibilità di applicazione dell’art. 38 del D.P.R. 380 del 2001, in presenza del vizio sostanziale, costituito dalla difformità dalla normativa urbanistica, alla luce dell’Adunanza Plenaria n. 17 del 2020.

Nel frattempo gli originari ricorrenti (EG, IS) avevano proposto al Consiglio di Stato ricorsi per l’ottemperanza della sentenza n. 2023/2019, lamentando la violazione ed elusione del giudicato che sarebbero avvenute tramite la delibera n. 1 del 20 gennaio 2020 (pubblicata sul BURL del 26 febbraio 2020), che aveva approvato la variante urbanistica (cd. quarta variante) nonché con il decreto di valutazione ambientale strategica del 19 dicembre 2019 relativo alla detta variante.

In particolare, i ricorrenti in ottemperanza sostenevano che dalla sentenza del Consiglio di Stato non derivava alcun obbligo di riprovvedere, essendo tale effetto conformativo limitato alla correzione dei calcoli della superficie utile, mentre il procedimento di variante era stato adottato dal Comune proprio partendo dal presupposto che il Consiglio di Stato avesse chiesto di chiarire la disciplina urbanistica relativi agli ambiti “ a prevalente destinazione residenziale, di contenimento dello stato di fatto ”. Con motivi aggiunti venivano impugnati altresì la delibera di Giunta Comunale del 3 luglio 2020, di approvazione dello schema di atto unilaterale d’obbligo del permesso di costruire convenzionato per nuovo intervento commerciale, il permesso di costruire rilasciato il 20 ottobre 2020, i pareri della Commissione Paesaggio e della Commissione Edilizia, l’autorizzazione paesaggistica rilasciata il 14 gennaio 2020.

Tali atti erano stati impugnati con ricorsi e motivi aggiunti anche al TAR Brescia; successivamente con ulteriori motivi aggiunti sono state impugnate anche le autorizzazioni commerciali rilasciate alle società AR e GR GR rispettivamente il 25 maggio e il 3 giugno 2021.

I ricorsi per ottemperanza sono stati dichiarati inammissibili con sentenza del Consiglio di Stato, sezione IV, n. 7411 del 25 novembre 2020, ritenendo che sia la variante approvata nel 2020 che i titoli edilizi e paesaggistici rilasciati costituissero procedimenti autonomi rispetto a quelli del 2016, annullati dalla sentenza di cui si chiedeva l’ottemperanza, e che quindi avrebbero dovuto essere impugnati in primo grado in un giudizio di legittimità.

Il TAR Brescia, con la sentenza n. 817 del 1° settembre 2022, ha respinto i ricorsi e i motivi aggiunti proposti da EG ed IS avverso i titoli edilizi e paesaggistici nonché avverso la quarta variante e le autorizzazioni commerciali. La sentenza ha affermato che dai giudicati precedenti si potesse desumere che: “ non esiste un vincolo di immodificabilità rispetto alla terza variante al PGT, ma le modifiche introdotte con la quarta variante non hanno un automatico effetto di convalida del titolo edilizio originario. Di conseguenza, la nuova e più favorevole disciplina urbanistica può collegarsi alle opere già realizzate solo attraverso la procedura ex art. 38 del DPR 380/2001, ossia tramite il rilascio di un nuovo e autonomo titolo edilizio che prenda il posto di quello annullato, regolando l’intervento edilizio nel suo complesso ”; ha poi escluso la contrarietà della variante alla pianificazione sovraordinata, la fondatezza delle censure avverso la VAS e di quelle proposte avverso il titolo edilizio; in particolare, con riguardo al titolo edilizio, ha affermato che “ sostituisce quello annullato, e ha quindi come oggetto una nuova costruzione ”, richiamando sul punto la sentenza del Consiglio di Stato, sezione II, n. 4125 del 25 maggio 2022. Con riguardo all’autorizzazione paesaggistica ha affermato che “ il rilascio di una nuova autorizzazione paesistica in sostituzione di quella annullata dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 2023/2019 è una condizione necessaria per l’esecuzione dei lavori. La nuova autorizzazione paesistica non ha per oggetto la sanatoria di un’edificazione senza titolo, ma viene attratta nella procedura ex art. 38 del DPR 380/2001, divenendo il complemento del nuovo titolo edilizio rilasciato in esito alla stessa procedura. Mancano quindi i presupposti per richiamare la disciplina, e i limiti, dell’accertamento di compatibilità ex art. 167 comma 4 del D.lgs. 42/2004”.

La società IS infatti con ricorso notificato il 22 febbraio 2022 aveva già chiesto (nuovamente al Consiglio di Stato) di disporre l’ottemperanza delle sentenze n. 2023 del 2019 e n. 5151 del 2020 procedendo alla demolizione d’ufficio e all’acquisizione al patrimonio comunale con ricorso respinto con la sentenza n. 4125 del 25 maggio 2022, sulla base dell’autonomia dei titoli del 2020 rispetto ai precedenti, in relazione alla circostanza che “ lo stesso permesso di costruire convenzionato n. 5348/2020 reca la seguente descrizione dell’intervento assentito quale ristrutturazione edilizia edifici commerciali in sostituzione di edifici esistenti usando così una locuzione che lascia agevolmente intendere come le preesistenze siano interamente da demolire per essere appunto da sostituire con quelle di nuova edificazione… l’auspicato intervento demolitorio andrebbe ad incidere su una consistenza edilizia, attualmente in uso, sostitutiva di quella oggetto dei provvedimenti cui si riferiscono le pronunce di questo Consiglio di cui si invoca l’esecuzione ” ( Sezione II 4125/2022).

Avverso tale sentenza è stato proposto ricorso per revocazione dalla società IS, dichiarato inammissibile con sentenza della Sezione II, 9 maggio 2023 n. 4706.

Avverso la sentenza del TAR Brescia n. 817 del 2022 hanno proposto appello sia EG che la società IS, appelli che sono stati riuniti e accolti da questa Sezione con la sentenza n. 2613 del 18 marzo 2024.

La sentenza ha premesso che i nuovi titoli edilizi rilasciati nel 2020 alla società One AL sono stati basati sulla variante “4” e sono stati oggetto di un nuovo procedimento amministrativo e di un’autonoma istruttoria, rispetto ai quali “ risulta ininfluente l’art. 38 del d.P.R. n. 380/2021 ”; ha aggiunto che il rilascio dei nuovi titoli edilizi non “ avrebbe dovuto essere ineluttabilmente preceduto dalla demolizione delle opere assentite con permesso di costruire annullato ”, in relazione a quanto affermato dalla sentenza n. 7411 del 25 novembre 2020, rispetto alla autonomia dei procedimenti. Ha annullato la variante urbanistica, in quanto non aveva tenuto conto della delibera di Giunta Regionale X/6738 del 19 giugno 2017 in tema di gestione rischi di alluvione, per cui “ tutte le varianti urbanistiche adottate dopo la data di pubblicazione sul BURL delle presenti disposizioni, devono essere corredate da un’asseverazione di congruità delle varianti stesse con la componente geologica del PGT e con le nuove limitazioni derivanti dal PGRA, dalla variante normativa al PAI e dalle disposizioni regionali conseguenti, seguendo il nuovo schema di asseverazione riportato in Allegato 6 ”. Ha ritenuto illegittima l’autorizzazione paesaggistica essendo stata rilasciata dallo stesso funzionario che ha rilasciato il permesso di costruire con commistione delle funzioni edilizie e paesaggistiche; con specifico riferimento al parere della Commissione paesaggio ha quindi ritenuto altresì fondata la censura relativa alla mancata considerazione del Piano Territoriale Regionale d’Area della Franciacorta azione 2.5.2, che prevede l’attivazione di modalità interistituzionali condivise per la gestione delle trasformazioni paesaggistiche, nonché del Regolamento Edilizio del Comune di Paratico, che richiama detto Piano, sopravvenuti alla valutazione già operata nel 2016, ma vigenti al momento del rilascio del parere del 2020.

Nel frattempo il Comune già dal 2019 aveva avviato il procedimento per una nuova variante (la quinta) con modifiche all’art.11 delle NTA relativamente agli Ambiti a prevalente destinazione residenziale, eliminando gli ambiti con contenimento dello stato di fatto, consentendo i mutamenti di destinazione da residenziale a commerciale. Nella relazione illustrativa di tale variante si fa espresso riferimento alla “ necessità di adeguare la strumentazione urbanistica agli esiti di una controversia legale ” (quella con EG ed IS)

Con il presente ricorso IS e EG hanno chiesto l’ottemperanza alla sentenza n. 2613 del 2024, chiedendo di ordinare al Comune di dar seguito all’applicazione del regime sanzionatorio previsto dal DPR 380/2001 per gli edifici commerciali realizzati al Foglio 9, mappali 41 e 210 in via Mazzini del Comune di Paratico, e dichiarare decadute le autorizzazioni commerciali, chiedendo la nomina del Commissario ad acta . Hanno esposto di avere inviato, a seguito della sentenza n. 2613 del 2024, il 12 aprile 2024 una diffida al Comune per l’esecuzione della sentenza ma che l’Amministrazione comunale avrebbe eluso il giudicato, con l’adozione di una ulteriore variante urbanistica, mentre le opere abusive non potrebbero che essere demolite non essendo possibile alcuna sanatoria, trattandosi di abusi sostanziali ed essendo coperta dal giudicato della sentenza n. 5151 del 2021 l’ordinanza di demolizione del 27 aprile 2019 mai eseguita.

Si è costituito il Comune di Paratico, che ha depositato la risposta, inviata dal Comune in data 29 aprile 2024, alla diffida del 12 aprile 2024, in cui si rappresenta che dalla sentenza n. 2613 del 2024 non deriva alcun obbligo di procedere alla demolizione, avendo anzi la sentenza affermato che il rilascio dei nuovi titoli edilizi non avrebbe dovuto necessariamente essere preceduto dalla demolizione; in ogni caso l’annullamento era stato disposto per vizi formali, per cui il Comune aveva proceduto ad emendare tali vizi; ha depositato altresì la delibera del 10 settembre del 2024, con cui il Consiglio comunale aveva proceduto ad integrare la documentazione relativa agli accertamenti idrogeologici richiesta dalla Giunta regionale per la quarta variante, secondo quanto affermato dalla sentenza n. 2613 del 2024, con una relazione di un ingegnere idraulico asseverata da un geologo, pubblicata sul BURL del 9 ottobre 2024 e approvata in via definitiva con deliberazione 14 aprile 2025 n. 3, in corso di pubblicazione sul BURL. Nella memoria deduceva che la variante richiamata dalle ricorrenti, approvata con la deliberazione di Consiglio Comunale n. 12 del 30 maggio 2024 costituiva una altra variante estranea alla presente vicenda; sosteneva l’inammissibilità e l’infondatezza dell’ottemperanza avendo l’Amministrazione provveduto ad emendare i vizi rilevati dalla sentenza n. 2613 del 2024 nella variante annullata.

Si è costituita la società One AL, sostenendo che l’attività del Comune, di rinnovo della variante, avrebbe dato esecuzione alla sentenza e che, concluso con l’approvazione definitiva il procedimento di variante, “ si provvederà anche all’autorizzazione paesaggistica ed al parere della commissione del paesaggio emendando (nel nuovo PdC) i vizi emersi in sentenza ”.

Si sono costituite altresì la società AR e il Ministero della Cultura.

La società IS e EG hanno presentato memoria, insistendo per le proprie ricostruzioni difensive; la memoria è stata notificata alle controparti contenendo la domanda nuova per la dichiarazione di nullità, per violazione del giudicato, delle delibere di Giunta comunale n. 52 del 26 aprile 2024, del consiglio comunale 27/2024 e 3/2025 di adozione e approvazione della quinta variante. Nella memoria di replica le ricorrenti hanno evidenziato che dalle memorie delle controparti emerge la volontà comunale di approvare la variante proprio al fine di consentire la sanatoria degli immobili divenuti abusivi a seguito della sentenza del Consiglio di Stato n. 2023 del 2019; hanno richiamato la teoria dell’ one shot temperato, sostenendo che l’Amministrazione ha esaurito i suoi poteri con l’approvazione della quarta variante annullata dalla sentenza di cui si chiede l’ottemperanza.

Anche la società One AL ha presentato memoria di replica, insistendo per l’avvenuta conformazione al giudicato della sentenza, in particolare deducendo che la variante “4” è stata integrata, per renderla conforme alla c.d. componente geologica, alla luce della deliberazione della Giunta regionale lombarda 19 giugno 2017 n. 6738, con la deliberazione consiliare n. 27/2024, introducendo la Relazione illustrativa, le Norme tecniche di attuazione coordinate –estratto artt. 11.1.a ed 11.1.b e scheda progetto dell’Ambito 5, la verifica di compatibilità idraulica, la Scheda di asseverazione di congruità.

Alla camera di consiglio del 10 giugno 2025 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Il ricorso è fondato.

In primo luogo ritiene il Collegio di chiarire che il presente giudizio ha ad oggetto l’ottemperanza alla sentenza n. 2613 del 2024 che, come affermato dalla stessa sentenza, nonché, in sede di ottemperanza, dalla sentenza della Quarta Sezione n. 7411 del 2020 e da quella della Seconda Sezione n. 4125 del 2022, ha ad oggetto un procedimento autonomo rispetto a quello che ha portato al rilascio dei titoli edilizi del 2016.

In particolare, si deve osservare che l’assunto della sentenza n. 4125 del 2022 è costituito dalla circostanza che le opere oggetto dei titoli edilizi del 2020 siano nuove opere e che quelle preesistenti siano state demolite, in esecuzione dell’ordine di demolizione del 27 aprile 2019.

L’autonomia dei titoli rilasciati nel 2020 rispetto a quelli del 2016 - presupposto che si pone nel presente giudizio in quanto derivante dal giudicato da ottemperare - non conduce però alla sanatoria delle opere medio tempore realizzate, in relazione al giudicato della sentenza n. 2613 del 2024, che ha annullato i titoli del 2020. Tali titoli annullati con la sentenza n. 2613 del 2024 sono, quindi, ormai privi di effetti rispetto alle opere attualmente esistenti, mentre la rinnovazione dei provvedimenti annullati, emendandoli dei vizi rilevati dalla sentenza, non potrebbe comportare la sanatoria delle opere realizzate, in contrasto con le norme urbanistiche vigenti al momento della loro realizzazione e comunque in carenza di idonea autorizzazione paesaggistica.

Infatti, la sentenza n. 2613 del 2024 non ha solo annullato la variante, in quanto adottata senza l’osservanza delle prescrizioni della delibera della Giunta regionale del 2017, in ordine all’asseverazione di congruità con la componente geologica del Piano di governo del territorio e del Piano di assetto idrogeologico, ma ha anche annullato l’autorizzazione paesaggistica, da cui è derivato l’annullamento del permesso di costruire e inevitabilmente degli atti conseguenti, quali le autorizzazioni commerciali.

Peraltro, con riguardo alla variante annullata, si deve osservare che la correzione dei vizi rilevati dal Consiglio di Stato con l’intervento degli ulteriori atti del procedimento, carenti al momento di adozione della delibera del Consiglio comunale del 2020, non può avere effetti ex tunc, rendendo legittimi i provvedimenti edilizi rilasciati né può comportare un effetto di sanatoria sulle opere edilizie già realizzate; neppure potrebbe intervenire una sanatoria tramite il rilascio di nuovi titoli edilizi, successivamente all’approvazione della nuova variante ad aprile 2025, in relazione alla tipicità degli strumenti di sanatoria delle opere edilizie abusive previsti dall’ordinamento, anche in caso di titolo annullato in via giurisdizionale.

Sostanzialmente il Comune, come confermato dalle difese delle parti resistenti nel presente giudizio, sembra ritenere di potere operare con una convalida generalizzata (con effetti ex tunc ) dei provvedimenti illegittimi per ogni vizio del provvedimento e senza tenere conto della situazione di fatto della esistenza di opere già realizzate, in presenza di un titolo ormai annullato in sede giurisdizionale, con ciò rendendo priva di effetti la pronuncia giurisdizionale di annullamento.

Come è noto l’art. 21 nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241, oltre a disciplinare l’annullamento d’ufficio di un provvedimento illegittimo, prevede al comma 2 la convalida di “ un provvedimento annullabile ”, sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole. Detta norma consente alla pubblica amministrazione di convalidare i propri atti affetti da vizi di legittimità, attraverso una manifestazione di volontà intesa ad eliminare il vizio da cui l'atto stesso è inficiato, rendendo l'atto stabile a tutti gli effetti per i quali è preordinato, ogniqualvolta il pubblico interesse ne richieda il consolidamento (Cons. Stato, Sezione VI, 27 aprile 2021, n. 3385; Sez. V, 22 agosto 2023, n. 7891). La convalida è ricondotta ad una forma di autotutela decisionale all'esito di un procedimento di secondo grado, con il quale l’amministrazione interviene su un proprio provvedimento amministrativo viziato, e come tale annullabile, emendandolo dai vizi che ne determinano l'illegittimità e l'annullabilità (Cons. Stato Sez. IV, 18 maggio 2017, n. 2351; Sez. IV, 21 ottobre 2018, n. 6125).

E’ evidente, dunque, che la convalida è ammissibile se e in quanto l’atto sia illegittimo e quindi “annullabile”, ma non quando l’atto sia stato già annullato, inoltre in sede giurisdizionale, poiché in tal caso - in disparte la violazione del giudicato – manca lo stesso oggetto dell'esercizio del potere di autotutela decisionale e non potendo sussistere alcun interesse pubblico alla convalida di un atto non più esistente (Cons. Stato, Sez. IV, 18 maggio 2017, n. 2351).

La convalida è, infatti, applicabile anche nel caso in cui sia pendente il giudizio comportando in tal caso la sopravvenuta carenza di interesse al ricorso, integrabile con motivi aggiunti (Cons. Stato, Sez. VI, 27 aprile 2021, n. 3385), ma non nelle ipotesi in cui sia intervenuta una sentenza passata in giudicato (Cons. Stato, Sez. V, 6 ottobre 2015, n. 4650; Cass. civ., Sez. II, 20 febbraio 2018, n. 4059, Cons. Stato, Sez. IV, 29 dicembre 2014, n. 6384, queste ultime con riguardo alla norma dell’art. 6 della legge 18 marzo 1968 n. 249, che consentiva espressamente la sola ratifica per incompetenza anche in pendenza di giudizio).

Ne deriva che nel caso in cui l'annullamento dell’atto convalidato sia già intervenuto in sede giurisdizionale con sentenza passata in giudicato, gli atti che procedono alla “convalida” di quelli già annullati dal giudice, sono nulli perché adottati in violazione del giudicato (Cons. Stato, Sez. IV, 18 maggio 2017, n. 2351, citata).

Nel caso dell’intervento di un giudicato, l’eventuale percorso per emendare i vizi procedimentali riscontrati dalla sentenza comporta un riesercizio del potere, che produce effetti ex nunc , a meno che l’effetto ex tunc derivi proprio dal giudicato. in quanto necessario al ripristino delle situazioni interessate dal giudicato stesso.

Infatti il giudicato comporta tre essenziali effetti; in primo luogo l’effetto di “eliminazione”, consistente nel venir meno dal mondo giuridico del provvedimento impugnato; l'effetto di “ripristino”, derivante dall'efficacia ex tunc dell'annullamento, riprendendo valore gli atti e le situazioni che erano state travolte dal giudicato; l'effetto cd. “conformativo”, consistente nell'effetto di vincolare la successiva attività dell'amministrazione nel riesercizio del potere, che consiste nel divieto di riedizione dell'atto con gli stessi vizi che il giudice ha ritenuto sussistenti, e con effetti ulteriori nei casi in cui la pronuncia abbia identificato il modo corretto di esercizio del potere amministrativo indicando espresse direttive sul futuro esercizio dell'azione amministrativa, esplicitando il vincolo al quale l'amministrazione è, nella successiva azione, soggetta (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 20 luglio 2017, n. 3584).

Nei casi in cui l’Amministrazione rieserciti un potere discrezionale, in particolare quando tale esercizio non sia sottoposto ad un particolare effetto conformativo, la riedizione del potere non può che avvenire ex nunc non potendo certamente l’Amministrazione “sanare” con effetti ex tunc proprio i vizi che erano stati rilevati dal giudice amministrativo.

In conformità a tali principi deve essere quindi letta la sentenza del Consiglio di Stato n. 7411 del 2020, che, in sede di ottemperanza alla sentenza n. 2023 del 2019, ha fatto riferimento alla “ discrezionalità del potere amministrativo, inesauribile …soprattutto in materia di pianificazione e di programmazione urbanistica ”, ritenendo inammissibili i ricorsi in ottemperanza ed indicando la riapertura di un nuovo giudizio di legittimità proprio in relazione al riesercizio del potere da parte dell’Amministrazione. La sentenza ha lasciato all’Amministrazione la valutazione di provvedere alla modifica della norma urbanistica, ma non ha preso alcuna posizione sulla situazione di fatto e di diritto delle opere medio tempore realizzate oggetto dei titoli annullati, che resta regolata dalle norme vigenti.

Dalla sentenza n. 7411 del 2020 discende, dunque, che il Comune può modificare, in base ai principi generali, la disciplina urbanistica (ed in questi sensi e limiti può parlarsi di “inesauribilità” del potere amministrativo), ma con effetti per i titoli edilizi rilasciati successivamente alla variante; non ne deriva, invece, che il riesercizio del potere pianificatorio possa sanare gli edifici realizzati in difformità dalla normativa edilizia vigente, come confermato dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 5151 del 2021 che, pur richiamando la sentenza n. 7411 del 2020, ha ritenuto legittimo l’ordine di demolizione correttamente emanato dal Comune il 27 aprile 2019, una volta intervenuto l’annullamento del titolo edilizio, in sede giurisdizionale con la sentenza n. 2023 del 27 marzo 2019.

Anche la variante di “sanatoria” intervenuta nel 2024, adottata con la delibera del 10 settembre 2024 e approvata con la delibera del 14 aprile 2025 non potrebbe, quindi, condurre ad una regolarizzazione delle opere illegittimamente realizzate, in quanto tale variante potrebbe influire esclusivamente sul regime di un successivo titolo edilizio rilasciato in vigenza della nuova disciplina urbanistica o rilevare ai fini della conformità dell’intervento alla disciplina vigente al momento del rilascio di una eventuale sanatoria, nei limiti in cui fosse applicabile l’art. 36 bis del D.P.R. 380 del 2001.

Peraltro, la sentenza n. 2613 del 2024, quella di cui si chiede l’ottemperanza nel presente giudizio, oltre ad annullare la variante del 2020, ha annullato, altresì, il permesso di costruire per un vizio suo proprio, di illegittimità derivata dall’annullamento della autorizzazione paesaggistica.

Ne consegue che, anche a prescindere dagli effetti della variante da ultimo approvata (che comunque non può sanare le opere già realizzate e i titoli già rilasciati), le opere eseguite in presenza di un titolo edilizio annullato non possono essere “sanate”, se non con gli unici meccanismi di regolarizzazione che l’ordinamento prevede per gli abusi edilizi, ai sensi dell’art. 38 del D.P.R. 380 del 2001 (nei limiti in cui sia applicabile tale disposizione) nel caso in cui tale situazione di illiceità derivi da annullamento dei precedenti titoli; e dunque in base agli artt. 36 e 36 bis del D.P.R. 380 del 2001, ove applicabili, nel caso in cui trattasi di opera ab origine abusiva.

In particolare l’art. 36, che riguarda gli interventi realizzati senza titolo edilizio o in totale difformità, richiede la conformità dell’intervento alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso sia al momento della presentazione della domanda di sanatoria.

L’art. 36 bis, introdotto dal D.L. 29 maggio 2024, n. 69 conv. con modificazioni, dalla L. 24 luglio 2024, n. 105, consente la sanatoria anche nei soli casi di conformità alla disciplina vigente al momento della domanda ma solo per gli interventi realizzati in parziale difformità dal permesso di costruire.

La Corte costituzionale ha più volte affermato che l’art. 36 mira ad assicurare sull'intero territorio nazionale l'uniformità dei requisiti e delle condizioni in base alle quali possono essere ricondotti a legittimità gli abusi edilizi: ciò, a tutela dell'effettività della disciplina urbanistica ed edilizia e, quindi, indipendentemente dalla concreta estensione del fenomeno dell'abusivismo nei singoli contesti territoriali, per cui il principio della “doppia conformità”, nel delimitare presupposti e limiti della sanatoria, riveste importanza cruciale nella disciplina edilizia e, in quanto riconducibile alle norme fondamentali di riforma economico-sociale, vincola anche la potestà legislativa di regioni ad autonomia speciale a cui sia riconosciuta, a livello statutario, una competenza primaria in materia urbanistica (sentenze n. 24 del 2022; n. 232 del 2017; n. 125 del 2024; n. 22 del 2025).

Ai sensi dell’art. 38 del D.P.R. 380 del 2001, “ in caso di annullamento del permesso di costruire, qualora non sia possibile, in base a motivata valutazione, la rimozione dei vizi delle procedure amministrative o la restituzione in pristino, il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale applica una sanzione pecuniaria pari al valore venale delle opere o loro parti abusivamente eseguite, valutato dall'agenzia del territorio, anche sulla base di accordi stipulati tra quest'ultima e l'amministrazione comunale”

La Corte costituzionale ha affermato, con riguardo all’art. 38 del Testo unico edilizia, che anch’esso “ partecipa della medesima natura di norma fondamentale di riforma economico-sociale giacché, al pari dell'art. 36, introduce un contenuto riformatore diretto ad incidere nella vita della comunità giuridica nazionale, con riferimento ad un settore - quello della sanatoria degli abusi edilizi - la cui disciplina mira a proteggere interessi di primaria importanza e di segno complessivamente unitario (in quanto correlati al governo del territorio e alla tutela del paesaggio e dell'ambiente), con conseguente necessità di attuazione uniforme su tutto il territorio nazionale ”. In particolare, questo “ meccanismo di ripristino della legalità violata, che consente a determinate condizioni di irrogare una sanzione pecuniaria in luogo di quella demolitoria, risulta ispirato ad una logica di minor rigore anche in considerazione dell'affidamento del privato sulla bontà di un titolo, poi rivelatosi illegittimo e quindi annullato. La peculiarità del trattamento sanzionatorio si giustifica, infatti, prima di tutto in ragione della differenza di animus tra colui che realizza un'opera conforme a un titolo edilizio rivelatosi poi invalido e colui che viola scientemente la disciplina vigente, realizzando fin dall'origine un'opera abusiva. Attraverso detto meccanismo, il legislatore statale ha quindi individuato un ben preciso punto di equilibrio tra interessi antagonisti: ossia, da una parte, quello del costruttore che abbia legittimamente confidato nella regolarità dell'intervento realizzato in conformità al titolo abilitativo ottenuto; dall'altra, l'interesse pubblico al corretto sviluppo urbanistico ed edilizio, nonché quello dell'eventuale terzo danneggiato dalla realizzazione dell'opera abusiva”.

Proprio la esistenza nell’ordinamento dell’art. 38 del Testo unico dell’edilizia dimostra che i titoli edilizi annullati non possono essere sanati dall’Amministrazione con la mera rinnovazione dei procedimenti a monte, ma solo negli specifici casi disciplinati dal detto art. 38 possono essere conservate le opere già esistenti, mentre la approvazione di una nuova disciplina urbanistica riguarda solo il rilascio di nuovi permessi di costruire.

Si deve richiamare, altresì, quanto affermato dall’Adunanza Plenaria n. 17 del 2020, per cui “ La tutela dell'affidamento attraverso l'eccezionale potere di sanatoria contemplato dall'art. 38 non può infatti giungere sino a consentire una sorta di condono amministrativo affidato alla valutazione dell'amministrazione, in deroga a qualsivoglia previsione urbanistica, ambientale o paesaggistica, pena l'inammissibile elusione del principio di programmazione e l'irreversibile compromissione del territorio, ma è piuttosto ragionevolmente limitata a vizi che attengono esclusivamente al procedimento autorizzativo, i quali non possono ridondare in danno del privato che legittimamente ha confidato sulla presunzione di legittimità di quanto assentito. A ciò si aggiunge, nei casi in cui l'annullamento del titolo sia intervenuto in sede giurisdizionale su istanza di proprietario limitrofo o associazioni rappresentative di interessi diffusi (giova sottolineare che l'art. 38 non si sofferma sulla natura giurisdizionale o amministrativa dell'annullamento), che la tutela dell'affidamento del costruttore, attraverso la fiscalizzazione dell'abuso anche in relazione a vizi sostanziali, di fatto vanificherebbe la tutela del terzo ricorrente, il quale, all'esito di un costoso e defatigante giudizio, si troverebbe privato di qualsivoglia utilità, essendo la sanzione pecuniaria incamerata dall'erario”.

La Adunanza Plenaria ha quindi ritenuto che, ai fini dell’applicabilità dell’art. 38 Testo Unico edilizia, possano rilevare solo i vizi “delle procedure”, escludendo quindi vizi che, non attenendo al procedimento, involvono profili di compatibilità della costruzione “ rispetto al quadro programmatorio e regolamentare che disciplina l'an e il quomodo dell'attività edificatoria ”.

Sulla base della Adunanza Plenaria, pertanto, la giurisprudenza individua due ipotesi disciplinate dall’ art. 38 D.P.R. n. 380 del 2001, la fiscalizzazione conseguente all'impossibilità materiale della riduzione in pristino, di natura tecnico – costruttiva o perché sussista un pericolo per la pubblica incolumità, la rimozione dei vizi delle procedure amministrative, in presenza di un'illegittimità soltanto formale del provvedimento annullato (Cons. Stato, Sez. II, 17 giugno 2024, n. 5428; Sez. II, 8 gennaio 2024, n. 277).

Nel caso di specie, anche la sentenza del TAR Brescia n. 817 del 2022 ha ricondotto la possibilità di sanatoria delle opere divenute abusive solo all’ipotesi dell’art. 38 del D.P.R. 380 del 2001, ma non all’effetto diretto dell’approvazione della variante. La sentenza di questa Sezione n. 2613 del 2024, oggetto del presente giudizio di ottemperanza, ha escluso il rilievo dell’art. 38 rispetto al rapporto di autonomia tra le opere realizzate in forza dei titoli del 2016 e quelle eseguite in base ai titoli del 2020. Ha poi escluso che il rilascio dei nuovi titoli edilizi dovesse essere preceduto dalla demolizione delle opere assentite con permesso di costruire annullato, ma ciò, inevitabilmente, si deve ritenere, in quanto si tratti di titoli in sanatoria, non avendo preso posizione sui motivi di appello relativi all’erronea applicazione dell’art. 38 da parte del TAR Brescia.

Pertanto, con riguardo alla possibile operatività della disciplina dell’art. 38 del Testo unico edilizia, come interpretato dall’Adunanza Plenaria, nella presente vicenda, si deve osservare che le opere originariamente realizzate in forza del permesso di costruire del 2016 (annullato dalla sentenza n. 2023 del 2019) non risultano mai sanate ai sensi dell’art. 38, né avrebbero potuto essere sanate in relazione al vizio sostanziale rappresentato dalla difformità dalla disciplina urbanistica, come rilevato dalla sentenza della Sesta Sezione, n. 5151 del 2021, passata in giudicato, che ha affermato la legittimità dell’ordinanza di demolizione del 27 aprile 2019.

Per le opere successivamente realizzate, in forza del titolo edilizio del 2020 - qualificate dalla sentenza di questa Sezione n. 4125 del 2022 come “nuove costruzioni” (presumendosi quindi l’avvenuta demolizione delle preesistenze) - l’annullamento del titolo edilizio è comunque derivato dalla difformità rispetto alla normativa edilizia vigente, essendo sopravvenuto l’annullamento della variante per la mancanza di asseverazione della compatibilità con l’assetto idrogeologico. Anche a ritenere che l’annullamento della variante costituisca un vizio del procedimento, si tratta di un annullamento disposto per la mancata osservanza di disposizioni regionali relative alla compatibilità idrogeologica della variante, per cui l’annullamento non si può ritenere meramente formale.

Peraltro, anche a ritenere applicabile l’art. 38 del TUE all’annullamento della variante, per ipotesi configurato come di natura procedimentale, resta il vizio proprio del permesso di costruire, derivante dall’illegittimità dell’autorizzazione paesaggistica, annullata oltre che per la commistione delle funzioni paesaggistiche ed edilizie anche per la mancata considerazione del Piano sovraordinato della Franciacorta, che prevedeva modalità interistituzionali per la gestione delle trasformazioni.

Ne deriva la sussistenza di molteplici vizi sostanziali, che impediscono la sanatoria ai sensi dell’art. 38 TUE, anche considerata la interpretazione restrittiva data dall’Adunanza Plenaria n. 17/2020 e dalla giurisprudenza successiva rispetto alla individuazione dei vizi formali (cfr. Consiglio di Stato, Sez. II, 8 gennaio 2024, n. 277, che ha ritenuto sostanziale il vizio di motivazione).

Ai fini di una eventuale sanatoria ex art. 38 del D.P.R. 380 del 2001, resta quindi solo l’ipotesi della impossibilità tecnico – costruttiva, di difficile configurazione nei casi di nuova costruzione (cfr. Cons. Stato, Sez. II, n. 277 del 2024 citata).

Peraltro, essendo venuta meno l’autorizzazione paesaggistica deve essere altresì richiamata la norma dell’art. 167 del d.lgs. 42 del 2004, che consente la sanatoria postuma solo per le opere che non abbiano comportato aumenti di superficie e di volume, per l'impiego di materiali in difformità dall'autorizzazione paesaggistica; per i lavori comunque configurabili quali interventi di manutenzione ordinaria o straordinaria, mentre nel caso di specie si tratta di opere di nuova costruzione. Pertanto una eventuale fiscalizzazione è possibile solo nella misura in cui è consentita l’autorizzazione paesaggistica postuma in tale procedimento speciale. Sul punto, la giurisprudenza di questo Consiglio ha, infatti, ammesso in astratto l’applicabilità dell’art. 38 del D.P.R. 380 del 2001, anche in caso di aree sottoposte a vincolo in relazione alla specificità di tale disciplina, caratterizzata dalla presenza di un titolo poi annullato e dal conseguente affidamento del privato sulla sua legittimità, rispetto alla sanatoria ai sensi dell’art. 36 del D.P.R. 380/2001, affermando però che proprio in ragione della effettiva situazione contenutistica del vincolo il manufatto potrebbe non essere suscettibile di regolarizzazione postuma (in tal senso Cons. Stato, Sez. IV, 10 luglio 2019, n. 4822).

In ogni caso, allo stato, non sussiste alcun provvedimento di sanatoria né un procedimento di sanatoria in corso, per cui - una volta escluso qualsiasi effetto derivante dall’approvazione della ultima variante il 14 aprile 2025 sul titolo del 2020, annullato in via giurisdizionale con la sentenza n. 2613 del 2024, per le argomentazioni sopra evidenziate- le opere oggetto del detto permesso di costruire, annullato dalla sentenza n. 2613 del 2024, non possono che essere demolite.

In conclusione il ricorso in ottemperanza è fondato e deve essere accolto con assegnazione al Comune di Paratico del termine di novanta giorni dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza per disporre la demolizione delle opere realizzate in forza del titolo edilizio annullato dalla sentenza n. 2613 del 2024.

In caso di inerzia viene nominato fin d’ora il Commissario ad acta, nella persona del Prefetto di Brescia, con facoltà di delega ad un funzionario del proprio ufficio, che procederà, entro l’ulteriore termine di trenta giorni, ad emanare l’ordine di demolizione e, in caso di inottemperanza, le attività giuridiche (acquisizione dell’area) e materiali (demolizione d’ufficio) conseguenti, secondo quanti indicato dall’art. 31 del D.P.R. 380 del 2001, anche utilizzando a tali fini le risorse finanziarie del Comune di Paratico, salvo rivalsa come per legge..

Le spese seguono la soccombenza e devono essere liquidate in euro 2000,00 (duemila,00) a carico di ciascuna parte costituita soccombente (Comune di Paratico, One AL s.r.l., AR S.p.a.) per complessive euro 6000,00 (seimila,00), oltre accessori di legge, in favore della parte ricorrente complessivamente considerata (EG e IS Renovables).

Possono essere compensate le spese nei confronti del Ministero della Cultura.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), accoglie il ricorso in ottemperanza e per l’effetto, assegna al Comune di Paratico il termine di novanta giorni dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza per disporre la demolizione delle opere realizzate in forza del titolo edilizio annullato dalla sentenza n. 2613 del 2024.

Nomina fin d’ora, in caso di inerzia, il Commissario ad acta, nella persona del Prefetto di Brescia, con facoltà di delega ad un funzionario del proprio ufficio, che procederà alle attività indicate in motivazione.

Condanna il Comune di Paratico, One AL s.r.l., AR S.p.a. al pagamento, in favore delle ricorrenti, delle spese del presente giudizio, liquidate in euro 2000,00 (duemila,00) a carico di ciascuna delle parti resistenti costituite, oltre accessori di legge.

Spese compensate nei confronti del Ministero della Cultura.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 giugno 2025 con l'intervento dei magistrati:

Oberdan Forlenza, Presidente

Francesco Frigida, Consigliere

Cecilia Altavista, Consigliere, Estensore

Francesco Guarracino, Consigliere

Carmelina Addesso, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Cecilia Altavista	Oberdan Forlenza

IL SEGRETARIO