Pubblicato il 11/12/2025

N. 09802/2025REG.PROV.COLL.

N. 02285/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2285 del 2025, proposto da
TA Group S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 9425310BDB, rappresentata e difesa dall'avvocato Lorenzo Colazzilli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Lecce, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Laura Astuto, con domicilio eletto presso lo studio SC BA in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n. 18;

nei confronti

TO RA S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Ugo Luca Savio De Luca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sezione staccata di Lecce (Sezione Seconda) n. 01338/2024, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Lecce e di TO RA S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 luglio 2025 il Cons. DI IT e uditi per le parti gli avvocati Colazzilli, Pecorilla, in delega dell'avvocato Astuto, e De Luca;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. TA Group S.r.l. (d’ora in poi anche semplicemente TA) con ricorso innanzi al T.a.r. per la Puglia, sezione distaccata di Lecce, ha impugnato la determinazione n. 3544 del 23/11/2023, pubblicata sull’albo pretorio in data 24/11/2023, con numero di registro 7213/2023, comunicata alla ricorrente con pec del 27/11/2023, con la quale la Stazione Appaltante – Comune di Lecce - ha aggiudicato alla controinteressata TO RA S.r.l. (d’ora in poi per brevità P.S.), l’affidamento in concessione del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale compromessa a seguito del verificarsi di sinistri stradali sulle strade comunali, mediante la pulizia della piattaforma stradale e il reintegro delle matrici ambientali – CIG 9425310BDB e i relativi atti presupposti e consequenziali. Ha altresì richiesto la declaratoria di inefficacia, ex tunc o quantomeno ex nunc, del contratto di concessione nelle more eventualmente sottoscritto e la condanna dell’amministrazione resistente al risarcimento dei danni ingiustamente arrecati, per effetto dell’adozione dell’illegittimo provvedimento di aggiudicazione, da disporsi in forma specifica, mediante l’aggiudicazione del servizio ed il conseguente subentro, ex tunc o quantomeno ex nunc , nel contratto eventualmente in corso d’esecuzione; in via gradata ha richiesto la condanna al risarcimento dei danni subiti e subendi anche per equivalente, ex art. 124 c.p.a..

1.1. Con successivo ricorso per motivi aggiunti, presentato in data 14 febbraio 2024, ha impugnato la determinazione n. 3761 del 7 dicembre 2023 con la quale il Comune di Lecce ha disposto l’esecuzione anticipata del contratto di concessione del servizio e la nota Protocollo n. 0012652/2024 del 19/01/2024, con la quale il Comune ha inviato alla società TA il verbale del 20/11/2023 di verifica dei requisiti speciali in capo all’aggiudicataria e l’offerta tecnica della stessa.

In detto ricorso (in cui motivi di censura erano sostanzialmente quelli del ricorso principale rivisitati alla luce della nuova produzione documentale), TA evidenziava come PS avesse rifiutato di produrre i certificati di corretta esecuzione per i servizi analoghi.

1.2. Con ulteriore ricorso per motivi aggiunti la società ha formulato ulteriori censure avverso la determina di aggiudicazione della concessione di servizi, in quanto, in tesi, dalla nuova produzione documentale effettuata dall’amministrazione, era emerso come la società PS (così come riportato nel primo motivo del ricorso introduttivo e nel primo motivo del ricorso per motivi aggiunti) non possedesse il requisito di capacità tecnico professionale indicato nel disciplinare di gara al punto F).

2. Oggetto della procedura di gara di cui è causa, da affidare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 95 del d.lgs. 50/2016 e s.m.i., è la concessione del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale compromessa a seguito del verificarsi di sinistri stradali sulle strade comunali mediante la pulizia della piattaforma stradale e il reintegro delle matrici ambientali, per la durata di anni 5 (cinque) decorrenti dalla data di stipulazione del relativo contratto ed eventuale proroga, per un periodo non superiore a mesi 12 (dodici). Il valore complessivo della commessa per la durata di anni 5 (cinque) era stimato in euro 950.000,00, oltre euro 190.000,00 relativo all’eventuale proroga.

Il servizio in concessione, ai sensi dell’art.165 del d.lgs. n.50/2016, non dovrà comportare alcun onere economico a carico del Comune. Ai sensi di quanto disposto dell’art. 165 comma 1 del D.lgs. n.50/2016, in ragione dell’assenza di oneri economici in capo alla Pubblica Amministrazione, il corrispettivo della concessione sarà costituito unicamente dal diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente il servizio per mezzo del trasferimento al concessionario del rischio operativo, con vendita del servizio al mercato.

2.1. La Commissione di gara procedeva ad importare sul portale telematico di gara i punteggi tecnici, previa riparametrazione, e la graduatoria finale era la seguente: PS 95.000 punti, PISSTA 85.000 punti, Sicurezza e Ambiente 83.333 punti, Axa Srl 79.582 punti, Elio Zini 72.499 punti.

3. Ciò posto, a sostegno del ricorso di prime cure , TA classificatasi in seconda posizione nella procedura de qua , assumeva che l’aggiudicataria PS avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura per mancanza del requisito di capacità tecnico-professionale “ Espletamento servizi analoghi a quelli relativi alla presente procedura (servizi di pulizia stradale) ”.

Il requisito di capacità tecnica e professionale da possedere da parte dei concorrenti per accedere alla procedura, previsto a paga. 10 del bando, era il seguente “ Espletamento servizi analoghi a quelli relativi alla presente procedura (servizi di pulizia stradale) eseguiti negli ultimi tre anni antecedenti la data di pubblicazione del presente bando, a favore di Enti Pubblici, per un importo globale non inferiore a quello triennale stimato pari a € 570.000,00 ”. Il bando di gara inoltre specificava, a pag. 10, alla voce “ Mezzi di prova ”, che il possesso dei requisiti di partecipazione de quibus dovesse essere dimostrato con “[…]E) “ Attestazioni/certificati comprovanti l’espletamento di servizi di pulizia stradale di durata eseguiti negli ultimi tre anni antecedenti la data di pubblicazione del bando: le attestazioni/certificazioni devono attenere servizi resi dagli Enti Pubblici presso i quali è stata effettuata la prestazione, con indicazione del Committente, degli importi, e del periodo di espletamento dei servizi per un importo complessivo non inferiore ad € 570.000,00”.

3.1. In particolare con il primo motivo del ricorso introduttivo, TA assumeva, dopo aver esaminato la documentazione esibita a comprova del requisito, che:

1) Tra PS ed il comune di Taranto non vi è alcun atto (Determinazione e/o Convenzione) idoneo a dimostrare l’esecuzione del servizio;

2) non è credibile il fatto che PS abbia svolto il servizio in favore del Comune di Genova e ciò in quanto il predetto ente con determinazione dirigenziale n. 2023- 10 329.0.0.-29, avviava apposita procedura del servizio, richiamando lo svolgimento dello stesso in epoca antecedente ed in via sperimentale da parte di altro operatore economico (doc. 19);

3) tra PS ed il comune di Maddaloni non vi è alcun atto (Determinazione e/o Convenzione) idoneo a dimostrare l’esecuzione del servizio;

4) PS dichiara di aver svolto il servizio per il Comune di Gallarate nel periodo 2019/2021. Ma il Comune di Gallarate nel 2018 avviava apposita procedura per l’affidamento triennale (doc. 20). PS non partecipava alla procedura come risulta inequivocabilmente dal verbale di gara del 9.10.2018 (doc. 21);

5) PS dichiara di aver svolto il servizio per il Comune di Biella nel periodo 2019/2021. Ma il Comune di Biella nel 2017 avviava apposita procedura negoziata per l’affidamento biennale con possibilità di proroga sino al nuovo affidamento (doc. 22). PS non partecipava alla procedura come risulta inequivocabilmente dalla Determinazione n. 145 del 4 luglio 2017 di aggiudicazione ad altro operatore (doc. 23);

6) tra PS e la Città Metropolitana di Reggio Calabria non vi è alcun atto (Determinazione e/o Convenzione) idoneo a dimostrare l’esecuzione del servizio;

7) tra PS e la Provincia dell’Aquila Città Metropolitana di Reggio Calabria non vi è alcun atto (Determinazione e/o Convenzione) idoneo a dimostrare l’esecuzione del servizio. Tanto si evince dalla Determinazione n. 90 del 10.05.2018 in cui PS non è annoverata tra le aziende in turnazione (doc. 24).

3.1.1. Pertanto, volendo ritenere come veritiere le dichiarazioni rilasciate sugli affidamenti in favore della Provincia di Cosenza e del Comune di Settimo Torinese, PS avrebbe dimostrato un fatturato specifico pari ad Euro 240.101,79. Peraltro anche in relazione a detti enti il requisito non era comprovato in quanto per tutti gli affidamenti elencati, PS indicava genericamente come periodo di riferimento quello del 2019/2021, senza indicare con precisione la durata del servizio e senza allegare alcun documento a comprova.

3.2. Con il secondo e terzo motivo la ricorrente contestava la validità del contratto di avvalimento con l’ACI con cui questa metteva a disposizione il detto requisito di capacità tecnica e professionale per l’importo di euro 400.000.

3.3. Il primo motivo veniva ulteriormente precisato con due successivi ricorsi per motivi aggiunti, proposti dopo la produzione di ulteriore documentazione.

4. Il T.a.r., dopo aver respinto l’eccezione di irricevibilità del ricorso, tenendo conto della dilazione temporale prevista dalla giurisprudenza in ipotesi di richiesta di accesso agli atti, ha ritenuto di esaminare il solo primo motivo del ricorso introduttivo, come integrato dai successimi ricorsi per motivi aggiunti, ritenendo che l’aggiudicataria fosse in possesso “in proprio” dei requisiti di capacità tecnico professionale, tenuto conto delle risultanze della disposta verificazione.

4.1. Infatti con ordinanza 7 giugno 2024, n. 756 il primo giudice disponeva istruttoria nei seguenti termini “ Ritenuto necessario, ai fini del decidere, disporre una verificazione, ai sensi dell’art. 66 c.p.a., al fine di accertare il fatturato prodotto dalla società aggiudicataria TO RA S.r.l. in relazione ai servizi analoghi a quelli relativi alla presente procedura (servizi di pulizia stradale), dichiarati nella relativa domanda di partecipazione nonché eseguiti e fatturati nei tre anni antecedenti alla data di pubblicazione del bando in argomento a favore di enti pubblici, per tali dovendosi intendere i servizi espletati nell’ambito di rapporti concessori, i servizi resi previa adozione di provvedimenti di autorizzazione o nulla osta all’intervento oltreché, infine, i servizi espletati in regime di libero mercato riconosciuti dagli enti interessati come effettuati nell’ambito dei relativi territori ;

Ritenuto che per l’espletamento di detta verificazione debba essere incaricato il Presidente dell’Ordine dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili della provincia di Lecce, con facoltà di delega ad un professionista iscritto al relativo albo;

Rilevato che la verificazione dovrà essere svolta sulla base dei seguenti criteri:

i) l’Organo verificatore potrà acquisire tutta la documentazione di causa nonché, a chiarimento di quest’ultima, quella ritenuta necessaria, che potrà essere richiesta a ciascuna parte;

ii) le parti forniranno tutta la documentazione al riguardo richiesta dall’Organo di verificazione;

iii) le parti potranno produrre ogni documentazione ritenuta utile e/o necessaria….”

5. Il primo giudice, con la sentenza in epigrafe indicata, ha ritenuto al riguardo che la locuzione “in caso di contratti aventi una durata antecedente al triennio considerato” contenuta nella lex specialis di gara relativa al requisito esperienziale da possedere ai fini della comprova dei requisiti di capacità tecnico-professionale “ debba essere intesa come una delle possibili fonti – ma non l’unica – del rapporto posto alla base dei servizi espletati in tale arco temporale e indicati a comprova del requisito esperienziale. Quello che conta, e quello che emerge dalla voluntas della stazione appaltante, è che il requisito esperienziale sia comprovato e, quindi, che i servizi analoghi siano effettivamente stati espletati e fatturati, dai partecipanti alla gara, nel triennio antecedente alla pubblicazione del bando di gara per un ammontare pari ad euro 570.000. Non occorre, dunque, porre l’accento sulla forma del rapporto alla base dei servizi resi, quanto sulla sostanza dello stesso. A giustificazione di tali servizi può ben esserci, un contratto, una convenzione, una concessione o un nulla osta postumo, oppure gli stessi possono anche essere stati effettuati in regime di “libero mercato”, senza alcun rapporto diretto con l’ente pubblico. Quest’ultimo, infatti, può ben essere solo il beneficiario del servizio in quanto, come nella specie, titolare della strada”.

5.1.A sostegno di siffatta interpretazione il giudice di prime cure ha richiamato anche il principio di tassatività delle clausole di esclusione, del favor partecipationis , nonché i tre principi del risultato, della fiducia e dell’accesso al mercato, che sebbene formalizzati solo con il d.lgs. n. 36 del 2023, secondo la giurisprudenza in materia, sarebbero applicabili anche alle procedure di gara disciplinate, come nella specie, dal previgente Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50 del 2016).

5.2. Il T.a.r. ha infatti ritenuto che il requisito esperienziale fosse richiesto proprio per assicurare alla stazione appaltante che l’operatore economico avesse la capacità di svolgere la prestazione richiesta, oggetto della concessione, precisando che la lettura sostanzialistica e non meramente formalistica della clausola della lex specialis in questione, operata nella specie dalla Stazione appaltante, fosse corretta e trovasse riscontro nella relazione depositata dal verificatore.

Infatti il verificatore aveva accertato in capo all’aggiudicataria il requisito esperienziale per un fatturato pari ad euro 569.223,46 e precisato che i relativi calcoli trovavano pieno riscontro con quelli dei due consulenti tecnici delle parti processuali relativamente ai seguenti enti: Comune di Settimo Torinese, Comune di Gallarate, Comune di Reggio Calabria e Provincia dell’Aquila, per cui il primo giudice ha ritenuto che il requisito esperienziale comprovato fosse sostanzialmente coincidente con quello richiesto dalla legge di gara, di euro 570.000.

5.3. Inoltre il primo giudice ha precisato che, come affermato e documentato dal verificatore, con nota del 20 settembre 2024, la società P.S. avesse prodotto “ un elenco di nuove fatture in cui sono riepilogati dei dati rientranti nelle convenzioni/nulla osta indicate in sede di domanda, non trasmessi al comune, in quanto dall’esame condotto dallo stesso era stato già raggiunto il limite previsto di Euro 570.000,00 ” per l’importo di euro 48.277,36, ritenendo che anche tale documentazione potesse essere valorizzata, sussistendo i presupposti per l’esperimento del soccorso procedimentale e successivamente del soccorso processuale.

6. Avverso la sentenza di prime cure TA ha articolato, in tre motivi, le seguenti censure:

I) Error in iudicando in ordine alla corretta valutazione del criterio di partecipazione tecnico professionale - (I motivo del ricorso introduttivo – I motivo del ricorso per motivi aggiunti – I e II motivo dell’ulteriore ricorso per motivi aggiunti);

II) Error in iudicando in ordine alla corretta valutazione della verificazione; la sentenza avrebbe, erroneamente, utilizzato la verificazione per accertare la sussistenza del requisito e non per l'accertamento di fatti. Inoltre, da parte della sentenza non vi sarebbe alcun recepimento critico delle conclusioni contenute nella relazione di verificazione - (I motivo del ricorso introduttivo – I motivo del ricorso per motivi aggiunti – I e II motivo dell’ulteriore ricorso per motivi aggiunti).

III) Error in iudicando in ordine alla corretta valutazione del soccorso istruttorio processuale.

Inoltre parte appellante ha riproposto le censure del ricorso di prime cure (secondo e terzo motivo del ricorso introduttivo) assorbite dal primo giudice, riferite all’invalidità del contratto di avvalimento.

IV) Sul contratto di avvalimento (II motivo del ricorso introduttivo);

V) Sulla mancanza dell’iscrizione all’ANGA della società CI BA (III motivo del ricorso principale).

Parte appellante, nel riportare integralmente expressis verbis le richieste del ricorso di prime cure, ha altresì richiesto la declaratoria di inefficacia del contratto e il risarcimento in forma specifica, con aggiudicazione in proprio favore e subentro nel contratto, ovvero in subordine il risarcimento per equivalente.

7. Si sono costituiti nei termini di rito P.S. e il Comune di Lecce, con memoria di mero stile.

7.1. Inoltre il Comune, con articolata memoria difensiva, depositata in data 28 marzo 2023, ha insistito per il rigetto dell’appello e dell’istanza di sospensiva, ritenendo che del tutto correttamente il giudice di primo grado avesse disatteso le censure della odierna appellante in merito alla comprova da parte di P.S. del requisito di capacità tecnico-professionale, ovvero della esecuzione di servizi analoghi negli ultimi tre anni a favore di Enti pubblici.

8. All’udienza camerale del 3 aprile 2025, fissata per la trattazione dell’incidente cautelare, su accordo delle parti, la causa è stata rinviata direttamente all’udienza pubblica del 10 luglio 2025 per la trattazione di merito.

9. Con memoria depositata in data 12 maggio 2025, P.S., oltre ad insistere sull’improcedibilità (rectius irricevibilità) del ricorso di prime cure , assumendo come non operasse la dilazione temporale o che al più dovessero contarsi i soli giorni trascorsi tra la comunicazione dell’aggiudicazione e la presentazione istanza di accesso, ha eccepito l’inammissibilità dell’appello per mancata specificazione dei motivi, ex art. 101 comma 1 c.p.a..

In ogni caso ha insistito nel rigetto dell’appello, sia per le ragioni evidenziate dal primo giudice, sia per la validità del contratto di avvalimento, posto che il soggetto sottoscrittore era anche rappresentante dall’ausiliata e che la lex di gara non richiedeva l’iscrizione all’ANGA anche per l’ausiliaria.

9.1. Il successivo 27 maggio 2025 P.A. ha depositato la documentazione attestante la stipula del contratto di concessione, avvenuta in data 1 aprile 2025, nonché la registrazione presso l’Agenzia delle Entrate, effettuata il successivo 2 aprile.

10. Nelle more della celebrazione di tale udienza hanno prodotto memoria di discussione e memoria di replica, ex art. 73 comma 1 c.p.a., solo TA e P.S., insistendo nei rispettivi assunti.

10.1. La causa è stata trattenuta in decisione all’esito dell’udienza pubblica del 10 luglio 2025.

DIRITTO

11. In limine litis vanno delibate le eccezioni preliminari di rito, formulate da P.S. riferite all’irricevibilità del ricorso di prime cure – respinta dal primo giudice che - in quanto rilevabile anche d’ufficio dal giudice di appello ex art. 73 comma 3 c.p.a., attenendo ad una condizione dell’azione ( ex multis Cons. Stato, sez. VI, 28 gennaio 2021, n. 855; sez V, 17 gennaio 2019, n. 421; ad. plen. 26 aprile n. 18, n. 4; sez. V, 16 gennaio 2015, n. 93) è formulabile anche con una semplice memoria difensiva, sia pure depositata oltre i termini previsti dall’art. 101 comma 2 c.p.a. e senza necessità di proposizione di appello incidentale, e di inammissibilità del ricorso in appello, per mancata specificazione dei motivi, ex art. 101 comma 1 c.p.a..

11.1. Ed invero è noto come l’esame delle questioni preliminari di rito deve precedere la valutazione del merito della domanda (Cons. Stato, ad. plen., 7 aprile 2011, n. 4), salve esigenze eccezionali di semplificazione che possono giustificare l'esame prioritario di altri aspetti della lite, in ossequio al superiore principio di economia dei mezzi processuali (Cons. Stato, ad. plen., 27 aprile 2015, n. 5); inoltre l'ordine di esame delle questioni pregiudiziali di rito non rientra nella disponibilità delle parti (Cons. Stato, ad. plen., 25 febbraio 2014, n. 9).

La norma positiva enucleabile dal combinato disposto degli artt. 76, comma 4, c.p.a. e 276, comma 2, c.p.c., impone infatti di risolvere le questioni processuali e di merito secondo l'ordine logico loro proprio, assumendo come prioritaria la definizione di quelle di rito rispetto a quelle di merito, e fra le prime dando priorità all'accertamento della ricorrenza dei presupposti processuali (nell'ordine, giurisdizione, competenza, capacità delle parti, ius postulandi , ricevibilità, contraddittorio, estinzione), rispetto alle condizioni dell'azione (tale fondamentale canone processuale è stato ribadito anche da Cons. Stato, ad. plen., 3 giugno 2011, n. 10).

12. Le eccezioni sono destituite di fondamento.

12.1. Quanto alla prima eccezione si condivide, sia pure integrando in parte la motivazione, la conclusione del primo giudice che ha fatto puntuale applicazione del costante orientamento giurisprudenziale in materia, elaborato in relazione alle procedure, come quella di cui è causa, disciplinate dal d.lgs. 50 del 2016, seguito anche da questa sezione, secondo il quale, in ipotesi di presentazione di rituale istanza di accesso agli atti, avvenuta nel termine di rito di quindici giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione, si applica la dilazione temporale di quindici giorni per l’impugnazione dell’aggiudicazione, a decorrere dalla sua comunicazione, sempreché la stazione appaltante esiti l’istanza di accesso nel termine di quindici giorni, mentre laddove ciò non avvenga il termine di trenta giorni per l’impugnativa decorre dall’esitazione dell’istanza di accesso (ex multis Cons. Stato, sez. V, n. 2882 del 2024; n. 1263 del 2024; n. 2796 del 2023; sez. III, n. 1792 del 2023; Cons. Stato, A.P., n. 12 del 2020).

12.1.1. Come puntualmente precisato da questa sezione con l’indicata sentenza 27 marzo 2024, n. 2882, con sentenza n. 12 del 2020 l’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato ha affrontato e risolto la questione della decorrenza del termine d’impugnazione degli atti delle procedure di gara per l’affidamento di contratti pubblici, e ha valorizzato al riguardo l’individuazione di momenti diversi di possibile conoscenza degli atti di gara, ad ognuno dei quali corrispondono precise condizioni affinché possa aversi decorrenza del termine d’impugnazione dell’aggiudicazione; il tutto nella cornice della considerazione, di carattere generale, per la quale l’individuazione della decorrenza del termine per ricorrere “ continua a dipendere dal rispetto delle disposizioni sulle formalità inerenti alla ‘ informazione ’ e alla “ pubblicizzazione ” degli atti, nonché dalle iniziative dell’impresa che effettui l’accesso informale con una ‘richiesta scritta’ per la quale sussiste il termine di quindici giorni previsto dall’art. 76, comma 2, del “secondo codice” applicabile per identità di ratio anche all’accesso informale ” (Cons. Stato, Ad. plen., 2 luglio 2020, n. 12, par. 27; cfr. al riguardo, anche per la disamina della tassonomia elaborata in relazione ai diversi casi ipotizzabili, Cons. Stato, sez. V, 5 aprile 2022, n. 2525; 16 aprile 2021, n. 3127; 19 gennaio 2021, n. 575).

In tale contesto, l’Adunanza plenaria ha chiarito, ad esempio, che la proposizione dell’istanza d’accesso agli atti di gara comporta una “ dilazione temporale ” del termine per ricorrere “ quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta ” (cfr. Cons. Stato, Ad. plen. n. 12 del 2020, cit., sub par. 32; cfr. al riguardo anche Id., sez. III, 27 ottobre 2021, n. 7178, che esclude dilazioni temporali nel caso in cui il vizio risulti già percepibile a prescindere dall’acquisizione di ulteriore documentazione).

L’entità della suddetta dilazione temporale è determinata dalla stessa Adunanza plenaria nella misura di 15 giorni, termine previsto dal vigente art. 76, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016 per la comunicazione delle ragioni dell’aggiudicazione su istanza dell’interessato (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., n. 12 del 2020, cit., sub par. 19, richiamato dal par. 22): il che vale a dire che il termine per proporre ricorso, fermo il dies a quo (dalla data di comunicazione del provvedimento d’aggiudicazione ex art. 120, comma 5, c.p.a.), viene incrementato, in generale, nella misura di 15 giorni, così pervenendo a un’estensione complessiva pari a 45 giorni (Cons. Stato, Ad. plen., n. 12 del 2020, cit., spec. sub par. 19, che richiama il par. 14; Cons. Stato, n. 3127 del 2021, cit.; Id., V, 15 marzo 2023, n. 2736).

Presupposto per l’applicazione della dilazione temporale è a sua volta (oltreché la natura del vizio da far valere, il quale non deve essere evincibile se non all’esito dell’acquisizione documentale) la tempestività dell’istanza d’accesso, avanzata cioè entro 15 giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione (cfr. ancora Cons. Stato, Ad. plen., n. 12 del 2020, par. 27; cfr. anche Corte cost., 28 ottobre 2021, n. 204, ove si correla espressamente “ la dilazione temporale ” all’esercizio dell’accesso “ nei quindici giorni previsti attualmente dall’art. 76 del vigente “secondo” cod. dei contratti pubblici ”; cfr. ancora Cons. Stato, V, 29 novembre 2022, n. 10470).

In tale contesto, a fronte del descritto regime di ordine generale, trova applicazione un diverso (nuovo) termine “ qualora l’Amministrazione aggiudicatrice rifiuti l’accesso o impedisca con comportamenti dilatori l’immediata conoscenza degli atti di gara (e dei relativi allegati) ” (e cioè “ in presenza di eventuali […] comportamenti dilatori ” della stessa amministrazione, “ che non possono comportare suoi vantaggi processuali, per il principio della parità delle parti ”, tenuto conto d’altra parte che “ L’Amministrazione aggiudicatrice deve consentire all’impresa interessata di accedere agli atti ”): in tal caso, infatti, “ il termine per l’impugnazione degli atti comincia a decorrere solo da quando l’interessato li abbia conosciuti ” (Cons. Stato, Ad. plen., n. 12 del 2020, cit., par. 25.2). Siffatto nuovo termine si applica, in particolare, laddove l’amministrazione non dia “ immediata conoscenza ” degli atti di gara, in specie mediante tempestiva risposta alla (anch’essa tempestiva) richiesta d’accesso, da evadere entro il termine di 15 giorni (cfr. Cons. Stato, V, 20 marzo 2023, n. 2796; 7 febbraio 2024, n. 1263; III, 15 marzo 2022, n. 1792; V, 4 ottobre 2022, n. 8496), e coincide con l’ordinario termine d’impugnazione di trenta giorni, decorrente dalla effettiva ostensione dei documenti richiesti dall’interessata (cfr. Cons. Stato, IV, 11 novembre 2020, n. 6392; V, n. 8496 del 2022, cit.; cfr. anche, per il decorso del termine dall’evasione dell’istanza d’accesso, Id., n. 575 del 2021, cit.; 26 aprile 2022, n. 3197, cit.; 29 aprile 2022, n. 3392).

12.1.2. Va pertanto confermata, in questi termini, la ricevibilità del ricorso di prime cure , posto che nell’ipotesi di specie le censure formulate necessitavano, al di là della motivazione contenuta nell’istanza di accesso, dell’accesso alla documentazione di gara e che risulta rispettato sia il termine complessivo di quarantacinque giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione, sia il termine di trenta giorni dall’esitazione dell’istanza di accesso, da considerarsi in ogni caso insuperabile laddove il termine complessivo della dilazione di quindici giorni non risulti consumato per intero, avuto riguardo alla sommatoria del termine speso dall’istante per la presentazione dell’istanza di accesso e del termine impiegato dall’amministrazione per esitarla, non potendo la ricorrente beneficiare di una dilazione temporale superiore a quella che avrebbe avuto ove l’amministrazione avesse esitato tardivamente l’istanza di accesso.

12.1.3. Infatti dagli atti di causa risulta che:

-in data 27 novembre 2023 è stato comunicato il provvedimento di aggiudicazione alla ricorrente;

-in data 30 novembre 2023 (dopo tre giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione, e quindi tempestivamente) l’operatore ha presentato un’istanza di accesso agli atti;

-in data 7 dicembre 2023 (dopo sette giorni dalla presentazione della domanda dell’operatore, e quindi osservando il termine prescritto di quindici giorni) l’Amministrazione ha parzialmente riscontrato l’istanza di accesso, mettendo gli atti richiesti a disposizione della ricorrente;

- in data 8 gennaio 2024 TA ha notificato il ricorso principale.

Nella fattispecie pertanto il termine complessivo di 45 giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione veniva in scadenza in data 11 gennaio 2024 – ampiamente rispettato dalla parte ricorrente – mentre il termine di trenta giorni dall’esitazione dell’istanza di accesso veniva in scadenza in data 6 gennaio 2024, giorno festivo e ricadente tra l’altro di sabato, per cui il termine doveva intendersi posticipato, ai sensi dell’art. 52 commi 3 e 5 c.p.a., all’8 gennaio 2024, primo giorno non festivo in cui è stata effettivamente eseguita la notifica del ricorso introduttivo di prime cure .

12.2. Parimenti destituita di fondamento è l’eccezione di inammissibilità dell’atto di appello, avendo TA, con i primi tre motivi di appello nella sostanza criticato i tre punti nodali su cui si è fondato il ragionamento del primo giudice - che ha ritenuto come l’aggiudicataria possedesse in proprio i requisiti di capacità tecnico professionale – e con i restanti due motivi di appello contestato la validità del contratto di avvalimento, riproponendo il secondo e terzo motivo del ricorso introduttivo di prime cure, assorbiti dal primi giudice, nel rispetto della previsione dell’art. 101 comma 2 c.p.a. secondo cui “ si intendono rinunciate le domande e le eccezioni dichiarate assorbite o non esaminate nella sentenza di primo grado, che non siano state espressamente riproposte nell’atto di appello ”

12.2.1. Infatti secondo la giurisprudenza ( ex multis da ultimo Cons. giust. amm. Sicilia, 08 luglio 2024, n. 502; Cons. Stato, sez. IV, 21 maggio 2024, n. 4527) affinché sia rispettato il principio di specificità dei motivi di appello, non è necessario che questi siano rubricati in modo puntuale, né espressi con una formulazione giuridica assolutamente rigorosa, rilevando invece che gli stessi siano esposti con specificità sufficiente a fornire almeno un principio di prova utile alla identificazione delle tesi sostenute a supporto della domanda finale; è, dunque, sufficiente una critica puntuale della motivazione della sentenza appellata, in modo che il giudice di appello sia posto in condizione di comprendere con chiarezza i principi, le norme e le ragioni per cui il primo giudice avrebbe dovuto decidere diversamente (Cons. Stato, sez. V, 8 gennaio 2024, n. 270). In altri termini, per essere soddisfatto il requisito di specificità dell'impugnazione di cui all'art. 101, comma 1, c.p.a., non occorre che l'atto di appello contesti analiticamente ogni singolo passaggio argomentativo in cui si articola la trama motivazionale della sentenza appellata, laddove dal complessivo contenuto dell'appello si evincano le ragioni essenziali per le quali il ragionamento posto dal T.a.r. a fondamento della statuizione gravata non possa ritenersi, dal punto di vista dell'appellante, condivisibile, ciò anche attraverso la contrapposizione, al filo argomentativo che attraversa la sentenza appellata, di una diversa chiave di lettura del materiale istruttorio raccolto dall'Amministrazione (Cons. Stato, sez. III, 28 novembre 2023, n. 10201).

12.2.2. Pertanto, ciò che rileva ai fini del rispetto dell’onere di specificità dei motivi di appello di cui all’art. 101 c.p.a., non è l’esplicita indicazione dei capi della sentenza oggetto di impugnativa -trattandosi di profilo meramente formale e, dunque, del tutto irrilevante ai fini dell’ammissibilità dell’appello - quanto, piuttosto, la circostanza che, in un’ottica sostanziale, l’appellante abbia puntualmente contestato le ragioni logico-giuridiche poste dal giudice di prime cure alla base dell’impugnata sentenza.

13. Ciò posto può passarsi alla disamina dei motivi di appello.

14. Con il primo motivo d’appello TA si duole della mancata esclusione della Società TO RA stante l’asserita carenza del requisito esperienziale.

14.1. In particolare, ritenendo non condivisibile la pronuncia di primo grado sul punto, l’appellante sostiene che “ il TAR ha ritenuto come idonei quei servizi che PS aveva dichiarato aver svolto in favore di Enti Pubblici, anche se in realtà, detti interventi, erano stati svolti su richiesta e nell’interesse di singoli cittadini ”.

Più precisamente, secondo la prospettazione attorea, il primo giudice avrebbe fatto erroneamente ricorso al principio del risultato e della fiducia per prendere in considerazione anche quei servizi svolti su richiesta e nell’interesse di singoli cittadini, senza considerare quanto expressis verbis richiesto dalla lex speciali di gara.

14.2. PS nella propria istanza di partecipazione dichiarava infatti, ai fini della dimostrazione della capacità tecnica e professionale, di aver svolto servizi di pulizia stradale, negli ultimi tre anni antecedenti la data di pubblicazione del bando, a favore di Enti Pubblici, per un importo complessivo non inferiore a quello triennale stimato pari a euro 570.000,00 e precisamente, a titolo esemplificativo e non esaustivo, pari ad euro 696.995,07 a cui si aggiungevano gli importi relativi alle attività in avvalimento da ACI BA Servizi spa per €. 400.000,00.

14.2.1. Peraltro lo stesso T.a.r con l’ordinanza con cui disponeva la verificazione aveva ritenuto di accertare il fatturato prodotto dalla società aggiudicataria P.S. in relazione ai servizi analoghi a quelli relativi alla presente procedura (servizi di pulizia stradale), dichiarati nella relativa domanda di partecipazione, eseguiti e fatturati nei tre anni antecedenti alla data di pubblicazione del bando in argomento a favore di enti pubblici, per tali dovendosi intendere i servizi espletati nell’ambito di rapporti concessori, i servizi resi previa adozione di provvedimenti di autorizzazione o nulla osta all’intervento oltreché, infine, i servizi espletati in regime di libero mercato riconosciuti dagli enti interessati come effettuati nell’ambito dei relativi territori.

14.3. In tesi di parte appellante il requisito di capacità tecnico professionale indicato sub F), laddove interpretato secondo la tesi fornita da PS ed avvallata sia del verificatore che dal primo giudice, indirizzata nel riconoscere come idonei nel computo quegli interventi svolti e fatturati su richiesta dei singoli cittadini (e non degli Enti Pubblici), rappresenterebbe una duplicazione del criterio a carattere economico finanziario indicato sub D) nel bando di gara ed in base al quale il concorrente doveva possedere un “ Fatturato globale conseguito negli ultimi tre esercizi (2019/2020/2021) per un importo complessivo non inferiore ad € 570.000,00 relativo ai servizi di pulizia stradale oggetto dell’appalto. (Tale richiesta è effettuata al fine di individuare un soggetto che sia solido economicamente e strutturato in ragione del ruolo oggetto dell’appalto) .”

La differenza tra i due requisiti di partecipazione insisteva proprio nell’aver svolto il servizio in favore di Enti Pubblici da dimostrare con apposita documentazione (criterio F) e non indistintamente a favore di soggetti Pubblici e privati da dimostrare con i bilanci (criterio D).

14.4. Peraltro, in tesi di parte appellante, la sentenza di prime cure si porrebbe in contrasto con norme imperative in quanto l’art. 21 del Codice della strada così recita “ Senza preventiva autorizzazione o concessione della competente autorità di cui all'articolo 26 è vietato eseguire opere o depositi e aprire cantieri stradali, anche temporanei, sulle strade e loro pertinenze, nonché' sulle relative fasce di rispetto e sulle aree di visibilità … ” mentre l’art. 26 precisa che “ Le autorizzazioni di cui al presente titolo sono rilasciate dall'ente proprietario della strada o da altro ente da quest'ultimo delegato o dall'ente concessionario della strada in conformità alle relative convenzioni ….. Le autorizzazioni e le concessioni di cui al presente titolo sono di competenza dell'ente proprietario della strada e per le strade in concessione si provvede in conformità alle relative convenzioni. ”.

14.5. TA nel corso del giudizio di primo grado forniva prova certa del fatto che, allorquando PS agisce in regime di libero mercato, svolge interventi per i quali l’Amministrazione proprietaria della strada non ha alcun tipo di informazione sulle attività svolte. Trattasi di un rapporto tra PS e socio ACI e dal quale l’ente resta escluso. Quindi questi non potevano essere ritenuti interventi svolti a favore e/o per gli Enti pubblici (come richiesto nella legge speciale di gara).

15. Con il secondo motivo di appello TA assume che la sentenza di prime cure avrebbe errato nel recepire le conclusioni del verificatore che si era espresso su questioni di diritto, ovvero sulla legittimità degli interventi svolti da PS presso gli Enti con i quali non aveva raggiunto alcun accordo, in quanto il primo giudice aveva adottato la propria decisione “recependo” le indicazioni del tecnico nominato e senza argomentare sulle osservazioni avanzate dalla ricorrente.

15.1. In particolare, per quanto concerne i servizi svolti in favore del Comune di Taranto, TA nel procedimento di verificazione deduceva che PS aveva incluso nel computo complessivo n. 9 interventi svolti quando affidataria del servizio, per detto Comune, era una terza società denominata Sicurezza e Ambiente. Secondo TA il fatturato utile per il Comune di Taranto sarebbe pertanto di euro 116.893,81, quindi inferiore di Euro 2.784,47 rispetto la somma riportata nella relazione.

Il verificatore invece rilevava che “…. già dal 4 luglio 2019 lo stesso Comune di Taranto, di fatto, aveva dato il nulla osta a TO strade srl ad operare, ove chiamata, sul proprio territorio …”. Ma la nota del 4.07.2019 non era affatto un nulla osta, bensì una conferma che il servizio era affidato a società terza, lasciando salva la possibilità, per i cittadini, di attivare altre società così slegando ogni tipo di collegamento fra ente (appunto Comune di Taranto) e società che svolgeva il servizio. Come evidenziato nell’ordinanza istruttoria dovevano essere presi in considerazione solo gli interventi svolti in “ … favore di enti pubblici ”, ergo , non quelli svolti per i singoli cittadini senza previo riconoscimento dell’ente. Ma il Comune di Taranto autorizzava PS a svolgere il servizio solo con la comunicazione prot. 54900 del 12.05.2020 (cfr. allegato prodotto dal Comune di Lecce).

15.2. Per quanto concerne il servizio svolto in favore della Provincia di Cosenza, la ricorrente rilevava un fatturato utile di Euro 102.305,34 e quindi inferiore al valore determinato dal verificatore di euro 112.170,75. La differenza era dovuta all’esclusione, da parte di TA, di alcune fatture emesse per servizi resi in data successiva al 3/11/2021, periodo in cui la PS non aveva alcuna legittimazione ad intervenire in quanto la Provincia di Cosenza comunicava il subentro di un nuovo affidatario. Diversamente il verificatore sostiene che “ … dette fatture sono state considerate dal sottoscritto verificatore ai fini della determinazione del fatturato in quanto già inserite nella documentazione prodotta all’amministrazione comunale di Lecce e relative a servizi effettuati nel mercato libero ”. La relazione quindi aveva tenuto conto di interventi che l’ente proprietario della strada non aveva autorizzato, ratificando l’errore commesso dal Comune in sede di verifica dei requisiti.

15.3. Per quanto concerne i servizi resi in favore del Comune di Genova il verificatore stimava una somma complessiva di Euro 48.109,52, anche maggiore rispetto quella valutata da TO RA (Euro 45.033,29). Così precisa il verificatore che “ A tutti gli effetti, quindi, i servizi non ricompresi nella nota del comune sono stati svolti, fatturati ed incassati da TO RA srl. Sul punto si precisa che per i servizi resi probabilmente in regime di “mercato libero” e, si ribadisce, per i quali non vi è alcun nulla osta, lo scrivente verificatore ha fondato la sua determinazione partendo dalla circostanza che il Comune di Lecce, in sede di gara, li aveva ritenuti validi ai fini della determinazione del fatturato. A parere dello scrivente l’unico riscontro in merito che si potesse fare era quello di verificare l’esecutore del servizio e l’incasso del corrispettivo ”. Sul punto parte appellante osserva che la verificazione muove da un assioma fallace sotto molteplici punti di vista. La questione era incentrata sulla verifica della concessione dei nulla osta per ogni singolo intervento. Infatti il Comune di Genova, diversamente rispetto quanto osservato dal verificatore, ha concesso singoli e specifici nulla osta per ogni intervento. Il verificatore nel calcolo complessivo ritiene utili ben n. 93 interventi, quando dai documenti prodotti in giudizio ed in sede di verificazione, risultava che tra tutti gli interventi computati e fatturati, solo n. 37 di essi sono ricollegabili a rilascio di Nulla Osta. Gli interventi sono i seguenti dossier: 100193, 496706, 110636, 110636, 635399, 62667, 100168, 100179, 54662, 233546, 540131, 62665, 233487, 62666, 233442, 131385, 496674, 162938, 233500, 233523, 233675, 559127, 539041, 233505, 496604, 233429, 326641, 496656, 195772, 496739, 202156, 150649, 635209, 555578, 635305, 481411, 100171. Gli altri interventi (quelli ritenuti svolti in regime di libero mercato) non sono accompagnati da nulla osta. Considerare come validi ben 93 interventi, quando invece solo 37 sono corredati da idoneo nulla osta, significherebbe, secondo la prospettazione attorea, concedere una sorta di “bonus” ingiustificato a favore della controinteressata. Ne varrebbe come giustificazione il fatto che il Comune di Lecce nei propri controlli li avesse ritenuti come utili. Sostenere tale tesi equivarrebbe ad avallare una logica errata fin dall’inizio.

15.4. Per quanto concerne il Comune di Biella, il verificatore calcolava gli interventi di PS per un complessivo di Euro 42.776,70. Al riguardo TA osservava che il valore svolto per gli interventi sul Comune di Biella era invece pari a zero, in quanto la nota del 4.12.2019 non assumeva ha alcun valore riconducibile a riconoscimento di interventi svolti a favore dell’ente e semmai la suddetta nota riconosceva unicamente l’iniziativa dei singoli cittadini, senza perimetrare il dato cronologico, le attività svolte ed il valore di ogni singolo intervento. Osservava inoltre TA che, pur volendo riconoscere la nota prot. 68252 del 4.12.2019 quale manifestazione di riconoscimento o autorizzativa da parte dall’ente, solo da quella data potevano essere computati gli interventi utili per un valore complessivo di Euro 40.007,03, mentre il verificatore computava anche gli interventi svolti in epoca precedente. Tant’è che nella relazione finale è così riportato “ A parere dello scrivente, e visto il contenuto della detta nota, l’osservazione di TA Group srl non può essere accolta per i motivi già detti; dal calcolo del volume degli affari operato dal verificatore rimangono esclusi solo i due servizi svolti in data antecedente il 5/10/2019 ”. Ecco quindi che il fatturato complessivo rilevato dal verificatore pari ad Euro 569.223,46 (già inferiore a quello di Euro 570.000,00) doveva in realtà essere ridimensionato nella somma di Euro 496.824,44.

16. Con il terzo motivo di appello TA censura la motivazione resa dal primo giudice in ordine alle ulteriori fatture prodotte in sede di verificazione, valorizzate sia del verificatore che dal primo giudice, in primis in quanto riferite ad interventi effettuati sul libero mercato, privi di qualsivoglia autorizzazione da parte dell’ente pubblico e, in secondo luogo, in quanto giammai potrebbe essere applicato il soccorso istruttorio processuale, il quale non può essere disposto d'ufficio dal giudice ma deve essere invocato dalla parte aggiudicataria, interessata alla affermazione della legittimità (sostanziale) della propria ammissione alla gara, attraverso una deduzione difensiva diretta a dimostrare, che, in ogni caso, sussiste il possesso dei requisiti sostanziali di partecipazione.

17. P.S. con la memoria di replica ha contrastato gli assunti attorei, evidenziando che dalle risultanze della verificazione era emerso un volume d’affari parziale per i servizi analoghi pari a complessivi euro 569.223,46 (o nell’ipotesi più estrema pari a euro 496.824,44, senza conteggiare Biella ed in parte Genova), ottenuti dalla sommatoria delle attività eseguite da P.S. per il Comune di Taranto, Provincia di Cosenza, Comune di Settimo Torinese, Comune di Genova, Comune di Maddaloni, Comune di Gallarate, Provincia dell’Aquila, Comune di Biella, Città Metropolitana di Reggio Calabria.

A questi peraltro, secondo l’assunto dell’aggiudicataria, doveva aggiungersi un volume d’affari ulteriore (per servizi svolti nell’arco temporale oggetto di verificazione) per servizi resi per il Comune di Taranto (euro 30.389,02), Comune di Settimo Torinese (euro 7.421,80), Comune di Genova (euro 2.965,71), Comune di Maddaloni (euro 1.352,46), Comune di Gallarate (euro 1.700,00), Provincia dell’Aquila (euro 696,72), Comune di Biella (euro 2.850,01), Città Metropolitana di Reggio Calabria (euro 901,64) pari ad ulteriori euro 48.227,36 (verbale verificazione del 25.7.2024, pag. 13).

Doveva inoltre aggiungersi un volume d’affari ulteriore (per servizi svolti nell’arco temporale oggetto di verificazione) per servizi resi in regime di “mercato libero” per euro 35.368,67 (verbale verificazione del 25.7.2024, pag. 14).

Si tratterrebbe, in tesi di importi che sommati tra di loro conducono sempre ad un risultato di fatturato specifico valido ai fini di cui si discute in misura superiore alla soglia minima fissata dalla lex specialis pari ad euro 570.000,00.

18. Ciò posto, i primi tre motivi di appello, diretti a contestare il decisum di prime cure che ha ritenuto che l’aggiudicataria possedesse “in proprio” i requisiti di capacità tecnico professionale, possono essere esaminati congiuntamente, in quanto strettamente connessi.

18.1. Gli stessi sono fondati, nel senso di seguito precisato.

18.2. Ed invero il bando di gara, quanto ai requisiti di partecipazione così disponeva:

“ REQUISITI DI PARTECIPAZIONE: Per partecipare alla gara, a pena di esclusione, i concorrenti dovranno essere in possesso, oltre ai requisiti di ordine generale di cui all’art. 80 del d.lgs. n.50/2016 e di cui alla normativa vigente, dei seguenti requisiti: a) requisiti speciali e mezzi di prova: I concorrenti, a pena di esclusione, devono essere in possesso dei requisiti previsti nei commi seguenti. I documenti richiesti agli operatori economici ai fini della dimostrazione dei requisiti devono essere trasmessi mediante AVCpass in conformità alla delibera ANAC n.157 del 17 febbraio 2016. Ai sensi dell’art.5 9, comma 4, lett. b) del d.lgs. n.50/2016, sono inammissibili le offerte prive della qualificazione richiesta dal presente bando. Per partecipare alla procedura in oggetto sono richiesti ai soggetti di cui sopra i seguenti requisiti: Requisiti di idoneità professionale A) Iscrizione nel registro della Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura per attività rientranti nell’oggetto della concessione finalizzata a rendere il servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale compromessa a seguito del verificarsi di incidenti stradali; il concorrente non stabilito in Italia, ma in altro Stato Membro o in uno dei Paesi di cui all’art. 83, comma 3 del d.lgs. n.50/2016, presenta dichiarazione giurata o secondo le modalità vigenti nello Stato nel quale è stabilito. B) Iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali alla Cat. 4 “Raccolta e trasporto di rifiuti speciali non pericolosi”; C) Iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali alla Cat. 5 “Raccolta e trasporto di rifiuti speciali pericolosi”. Nel caso di raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario di concorrenti, i predetti requisiti professionali devono essere posseduti da ciascun operatore economico facente parte del raggruppamento o consorzio.

REQUISITI DI CAPACITA’ ECONOMICA E FINANZIARIA D) Fatturato globale conseguito negli ultimi tre esercizi (2019/2020/2021) per un importo complessivo non inferiore ad € 570.000,00 relativo ai servizi di pulizia stradale oggetto dell’appalto. (Tale richiesta è effettuata al fine di individuare un soggetto che sia solido economicamente e strutturato in ragione del ruolo oggetto dell’appalto). E) Idonea referenza bancaria rilasciata da un Istituto Bancario, ovvero, intermediario autorizzato ai sensi del d.lgs. 385/93 (T.U.B.), attestante che lo stesso Istituto Bancario e/o intermediario autorizzato intrattiene rapporti economici stabili con l’impresa e che questa ha un buon volume d’affari ed offre sufficienti garanzie sul piano economico .

REQUISITI DI CAPACITA’ TECNICA E PROFESSIONALE F) Espletamento servizi analoghi a quelli relativi alla presente procedura (servizi di pulizia stradale) eseguiti negli ultimi tre anni antecedenti la data di pubblicazione del presente bando, a favore di Enti Pubblici, per un importo globale non inferiore a quello triennale stimato pari a € 570.000,00. Nella dichiarazione dovranno essere indicati, rigorosamente, gli Enti Pubblici presso i quali è stata effettuata la prestazione in questione con l’importo esatto di ogni singola prestazione. Ai fini del calcolo dell’importo complessivo da comprovare, in caso di contratti aventi durata antecedente il triennio considerato, si prenderà in considerazione solo la quota eseguita e fatturata nel triennio medesimo. La somma di detti importi, a pena di esclusione, dovrà essere almeno pari all’importo di €. 570.000,00. Il soggetto che riveste le funzioni di capogruppo/mandatario o che è indicato come tale deve possedere i requisiti in misura maggioritaria (art.83 co.8 d.lgs. n.50/2016): intesa nel senso che il mandatario dovrà possedere obbligatoriamente il requisito di capacità economica e finanziaria ed il requisito di capacità tecnica professionale non inferiore al 51% di € 570.000,00.

MEZZI DI PROVA I MEZZI DI PROVA DEI CRITERI DI SELEZIONE SONO QUELLI INDICATI NEL PRESENTE BANDO E, OVE COMPATIBILI RISPETTO ALLE RICHIESTE DEL BANDO DI GARA, NELL’ALLEGATO XVII (MEZZI DI PROVA DEI CRITERI DI SELEZIONE) DEL D.LGS. N.50/2016 ss.mm.ii. A TITOLO ESEMPLIFICATIVO I MEZZI DI PROVA SARANNO I SEGUENTI: A) Copia conforme del certificato di iscrizione nel registro tenuto dalla Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura oppure nel registro delle commissioni provinciali per l’artigianato per attività comprendente l’oggetto dell’appalto (servizi di pulizia stradale). B) Copia conforme del certificato di iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali alla Cat. 4 “Raccolta e trasporto di rifiuti speciali non pericolosi”; C) Copia conforme del certificato di iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali alla Cat. 5 “Raccolta e trasporto di rifiuti speciali pericolosi”; D) Documentazione (bilanci o estratti di bilanci e note integrative e fatture e/o ulteriore documentazione da cui si evinca trattasi di fatturato per servizi analoghi innanzi indicati) comprovante un Fatturato globale conseguito negli ultimi tre esercizi finanziari (2019-2020-2021) non inferiore ad € 570.000,00 (IVA esclusa) relativo ai servizi di pulizia stradale oggetto dell’appalto. E) Attestazioni/certificati comprovanti l’espletamento di servizi di pulizia stradale di durata eseguiti negli ultimi tre anni antecedenti la data di pubblicazione del bando: le attestazioni/certificazioni devono attenere servizi resi dagli Enti Pubblici presso i quali è stata effettuata la prestazione, con indicazione del Committente, degli importi, e del periodo di espletamento dei servizi per un importo complessivo non inferiore ad € 570.000,00 ”.

18.3. Occorre al riguardo richiamare la costante giurisprudenza in materia, condivisa da questa Sezione ( ex multis Cons. Stato, sez. V, 31 ottobre 2022, n. 9386; 31 marzo 2021, n. 2710) secondo la quale nelle gare pubbliche, nell'interpretazione della lex specialis di gara , devono trovare applicazione le norme in materia di contratti, e dunque anzitutto i criteri letterale e sistematico previsti dagli artt. 1362 e 1363 cod. civ..

Ciò significa che, ai fini di tale interpretazione, devono essere applicate anche le regole di cui all'art. 1363 cod. civ., con la conseguenza che le clausole previste si interpretano le une per mezzo delle altre, attribuendo ad esse il senso che risulta dal complesso dell'atto. Pertanto se un'aporia tra i vari documenti costituenti la lex specialis impedisce l'interpretazione in termini strettamente letterali, è proprio la tutela dei principi dell'affidamento e della parità di trattamento tra i concorrenti che conduce all'interpretazione complessiva o sistematica delle varie clausole.

Le preminenti esigenze di certezza, connesse allo svolgimento delle procedure concorsuali di selezione dei partecipanti, impongono pertanto in primo luogo di ritenere di stretta interpretazione le clausole del bando di gara: ne va perciò preclusa qualsiasi lettura che non sia in sé giustificata da un´obiettiva incertezza del loro significato letterale.

Secondo la stessa logica, sono comunque preferibili, a garanzia dell´affidamento dei destinatari, le espressioni letterali delle varie previsioni, affinché la via del procedimento ermeneutico non conduca a un effetto, indebito, di integrazione delle regole di gara, aggiungendo significati del bando in realtà non chiaramente e sicuramente rintracciabili nella sua espressione testuale (cfr. Cons. Stato, sez. V, 12 settembre 2017, n. 4307; 15 aprile 2004, n. 2162; sez. IV, 5 ottobre 2005, n. 5367).

Deve pertanto reputarsi preferibile, a tutela dell'affidamento dei destinatari e dei canoni di trasparenza e di " par condicio ", l'interpretazione letterale delle previsioni contenute nella legge di gara, evitando che in sede interpretativa si possano integrare le regole di gara, palesando significati del bando non chiaramente desumibili dalla sua lettura testuale (Cons. Stato, sez. V, 17 giugno 2014, n. 3093).

Inoltre solo nell’ipotesi in cui la lex specialis di gara risulti di incerta formulazione quanto ai requisiti di partecipazione e di ammissibilità dell’offerta deve prescegliersi - tra le varie possibili - l’interpretazione che favorisca la massima partecipazione.

Infatti la trasparenza delle regole di gara è strumentale a tutelare l’interesse alla partecipazione dei singoli operatori economici, in modo da consentire agli stessi di presentare un’offerta ammissibile e competitiva (CGUE, sez. IX, 2 giugno 2016, C- 27/15), sicché la trasparenza delle regole di gara, e in particolare delle regole la cui violazione determina l’espulsione dalla gara, è una condizione di competitività della stessa: regole incerte non solo disincentivano la partecipazione ma la impediscono in quanto non mettono le imprese nelle condizioni di presentare un’offerta ammissibile. Solo se non viene espressa in modo chiaro (sulla base della lex specialis e della legge) una regola che impedisce la partecipazione, le esigenze di trasparenza impongono comunque di consentire ai concorrenti di sanare la propria posizione (CGUE, sez. IX, 2 maggio 2019 n. 309) e di scegliere, fra le varie interpretazioni possibili del bando di gara, quella che più privilegia la partecipazione, così saldando le regole di trasparenza con il principio del favor partecipationis , che impone, quando trattasi di clausole che possono condurre all’esclusione dell’offerta, di preferire, a fronte di più possibili interpretazioni di una clausola contenute in un bando o in un Disciplinare di gara, la scelta ermeneutica che consenta la più ampia partecipazione dei concorrenti (Cons. Stato, sez. V, 15 febbraio 2023 n. 1589).

18.4. Ciò posto, appare evidente come il riferimento contenuto nella lex specialis di gara ai requisiti di capacità tecnico professionale fosse relativo a servizi analoghi svolti in favore di enti pubblici – diversamente finendo per coincidere con il requisito di capacità economico finanziaria – come del pari evincibile dalla clausola relativa ai mezzi di prova, che doveva essere fornita, in parte qua , con “ attestazioni/certificati comprovanti l’espletamento di servizi di pulizia stradale di durata eseguiti negli ultimi tre anni antecedenti la data di pubblicazione del bando”… “attinenti a servizi resi dagli Enti Pubblici presso i quali è stata effettuata la prestazione, con indicazione del Committente, degli importi, e del periodo di espletamento dei servizi per un importo complessivo non inferiore ad € 570.000,00”.

Ciò comportava che, anche ove il servizio non fosse stato effettuato sulla base di una convenzione stipulata con l’ente pubblico - o perché l’ente non aveva ritenuto di procedere ad affidare i servizi in concessione, rimettendo all’utente la relativa scelta sul libero mercato, oppure perché il cittadino che aveva usufruito del servizio si era rivolto ad un soggetto diverso dal concessionario individuato dall’ente pubblico - vi fosse la necessità di una previa autorizzazione da parte dell’ente medesimo allo svolgimento del servizio.

18.5. Ciò posto questo giudice condivide in linea generale la premessa da cui è partito il primo giudice secondo cui, a giustificazione di tali servizi può esserci, un contratto, una convenzione, una concessione o un nulla osta, oppure gli stessi possono anche essere stati effettuati in regime di “libero mercato”; tale deduzione è corretta laddove si consideri che il settore economico di riferimento non impone una particolare modalità nell’affidamento dei servizi, ben potendo l’ente che “gestisce” la strada utilizzare la modalità che ritiene più consone agli obiettivi di tutela della sicurezza stradale ed ambientale, prediligendo finanche il libero mercato tra gli operatori economici in un’ottica di estrema concorrenza.

18.6. Non coerenti risultano però le conclusioni cui è pervenuto il primo giudice - tra l’altro in parziale contrasto con il quesito che era stato posto a base dell’ordinanza con cui si è disposta la verificazione - laddove l’ente prescelga un concessionario per l’espletamento di detto servizio nel suo territorio o laddove, in assenza di concessione, la scelta venga comunque rimessa all’utente del servizio o laddove la concessione consenta comunque il ricorso al libero mercato, occorrendo comunque la previa autorizzazione da parte dell’ente medesimo, posto che l’intervento deve realizzarsi sulla strade di sua proprietà.

18.6.1. Ciò tra l’altro in coerenza con quanto previsto dalle prescrizioni del codice della strada richiamate da parte appellante (artt. 21 e 26), comportando l’espletamento dei servizi di pulizia l’apertura di cantieri, sia pure temporanei

18.7. Il fatturato complessivo rilevato dal verificatore pari ad Euro 569.223,46 (già inferiore a quello di Euro 570.000,00) doveva quindi, come puntualmente evidenziato da parte appellante, in realtà essere ulteriormente ridimensionato nella somma di euro 496.824,44, dovendo tenersi conto dei soli interventi in concessione - convenzione con l’ente pubblico proprietario della strada o comunque, ove eseguiti con ricorso al libero mercato direttamente su richiesta del cittadino convenzionato con A.C.I., muniti comunque dell’autorizzazione o nulla osta dell’ente pubblico.

Pertanto il primo giudice ha errato laddove si è limitato a recepire sic et simpliciter , senza alcuna delibazione delle puntuale contestazioni mosse dalla ricorrente, le risultanze della verificazione, posto che non poteva essere demandato al verificatore l’interpretazione della lex specialis di gara e che il verificatore, in relazione ad alcuni interventi si è limitato ad avvallare l’operato della stazione appaltante, laddove la verificazione mirava proprio ad accertare la correttezza di detto operato.

18.8. Né a conclusioni diverse, onde non svuotare di contenuto le chiari prescrizioni della lex specialis di gara, quale innanzi evidenziate, potrebbero condurre i principi del risultato, della fiducia e della massima partecipazione, che in alcun modo possono porsi in contrasto con il principio della legalità e con il principio della par condicio.

18.8.1. E’ infatti vero che, secondo la costante giurisprudenza in materia, il principio del risultato anche se reso solo di recente esplicito dal nuovo codice dei contratti pubblici, era già “immanente” al sistema della c.d. amministrazione di risultato (ricondotto al principio di buon andamento dell’attività amministrativa già prima dell’espressa affermazione contenuta nell’art. 1 del d.lgs. n. 36 del 2023). Di conseguenza, il risultato può essere adottato dal giudice quale criterio orientativo anche per i casi in cui debba essere risolto il dubbio sulla sorte di procedure ad evidenza pubblica non rette dal d.lgs. n. 36 del 2023. L’amministrazione, pertanto, deve tendere al miglior risultato possibile, in “difesa” dell’interesse pubblico per il quale viene prevista una procedura ad evidenza pubblica, trattandosi di un principio considerato quale valore dominante che esclude che l’azione amministrativa sia vanificata ove non si possano ravvisare effettive ragioni che ostino al raggiungimento dell’obiettivo finale (ex multis Cons. Stato, sez. VI, n. 4996 del 2024, con richiamo a Cons. Stato sez. V, n. 1924 del 2024; sez. III, n. 286 del 2024 e 9812 del 2023).

18.8.2. Cionondimeno l'importanza del risultato nella disciplina dell'attività dell'amministrazione, sancito in materia di contratti pubblici dall'art. 1 d.lgs. n. 36/2023, non va riguardata ponendo tale valore in chiave antagonista rispetto al principio di legalità, rispetto al quale potrebbe realizzare una potenziale frizione. Al contrario, il risultato concorre a integrare il paradigma normativo del provvedimento e dunque ad ampliare il perimetro del sindacato giurisdizionale piuttosto che diminuirlo, facendo transitare nell'area della legittimità, e quindi della giustiziabilità, opzioni e scelte che sinora si pensava attenessero al merito e fossero come tali insindacabili (ex multis Cons. Stato, sez. III, 27 maggio 2024, n. 4701; 26 marzo 2024, n. 2866).

18.8.3. Inoltre l'applicazione del principio del risultato, secondo quanto previsto dall'art. 1, comma 1, d.lgs. n. 36 del 2023, deve rispettare i principi di legalità, trasparenza e concorrenza, i quali, a loro volta, postulano il rispetto del c.d. auto-vincolo, e comunque non può mai prevalere sul canone della par condicio competitorum , che richiede l'applicazione uniforme e uguale per tutti della lex specialis di gara.

19. Né si può ritenere che la comprova del requisito di capacità tecnico professionale potesse intendersi raggiunta con la produzione dell’ulteriore documentazione fornita in sede di verificazione, in ordine alla quale il primo giudice ha ritenuto che potesse farsi ricorso all’istituto del soccorso processuale.

19.1. Ed invero a tal riguardo deve considerarsi – senza necessità di affrontare la tematica dell’ammissibilità del soccorso processuale – che al più al fatturato innanzi precisato di euro 496.824,44 (riferito ai soli interventi in concessione - convenzione con l’ente pubblico proprietario della strada o comunque, ove eseguiti con ricorso al libero mercato direttamente su richiesta del cittadino convenzionato con A.C.I., muniti comunque dell’autorizzazione o nulla osta dell’ente pubblico – indicati nella documentazione di gara) potesse al più aggiungersi l’ulteriore fatturato di euro 48.277,36, riferito, come evidenziato dal verificatore, ad atti necessariamente preesistenti all’offerta e che afferiscono a convenzioni e nulla osta indicati in sede di domanda di ammissione, ma non trasmessi alla Stazione appaltante, per cui al più P.S. avrebbe comprovato un fatturato per euro 545.101,80, ben al di sotto del requisiti minimo fissato – a pena di esclusione – dalla lex specialis di gara.

19.2. AI per contro avrebbe potuto sommarsi a tale fatturato l’ulteriore somma di euro 35.368,67 (verbale verificazione del 25.7.2024, pag. 14), posto che il verificatore non ha al riguardo espletato alcuna verifica, ma anzi ha riportato la contestazione effettuata dal tecnico di TA che aveva evidenziato che “ tutti gli ulteriori interventi riportati da TO RA nella tabella “Mercato Libero sono privi di qualsivoglia autorizzazione così come indicata dal TAR il quale precisa che per servizi svolti dovevano essere intesi “ … i servizi espletati nell’ambito di rapporti concessori, i servizi resi previa adozione di provvedimenti di autorizzazione o nulla osta all’intervento oltreché, infine, i servizi espletati in regime di libero mercato riconosciuti dagli enti interessati come effettuati nell’ambito dei relativi territori …”.

20. Ciò posto, dovendo ritenersi che P.S. non avesse comprovato il possesso “in proprio” del requisito di capacità tecnico professionale, vanno delibati il quarto e il quinto motivo di appello, con cui sono stati riproposti il secondo e terzo motivo del ricorso di prime cure , riferiti all’asserita invalidità del contratto di avvalimento, relativo al prestito del requisito di capacità tecnico professionale per l’importo di euro 400.000,00 da parte di ACI BA Servizi SPA, assorbiti dal primo giudice sulla base del rilievo che P.S. possedesse “in proprio” detti requisiti.

21. Segnatamente con il quarto motivo TA assume che il contratto di avvalimento era stato sottoscritto digitalmente dalla sola ausiliaria e che il requisito esperienziale atteneva a servizi diversi, riferiti al mero servizio di pronto intervento per ripristino condizioni di viabilità a seguito di incidente e servizio di presidio con carro di soccorso leggero / pesante, e che detti servizi erano stati svolti a favore di Autostrade per l’Italia, che all’epoca era un soggetto privato.

21.2. Con quinto motivo di appello TA sostiene che l’ACI non era iscritta nell’albo dei gestori ambientali, né aveva reso la relativa dichiarazione, come richiesto dalla lex specialis di gara.

22. I motivi possono essere esaminati congiuntamente, stante la loro stretta connessione.

22.1. Gli stessi sono fondati, negli evidenziati termini di carattere assorbente.

22.1.1. Ed invero il contratto di avvalimento risulta, come comprovato agli atti di prime cure , stipulato da NE Rossetti, in qualità di Procuratore e Direttore generale della Società TO Stabile e EL LI LI in qualità di Legale rappresentante di ACI BA Servizi SPA. Cionondimeno risulta sottoscritto digitalmente solo da EL LI LI, ovvero dal rappresentante del soggetto ausiliario, in violazione dell’art. 89, comma 1, del d.lgs. 50 del 2016, il quale precisa che “ Il concorrente allega, altresì, alla domanda di partecipazione in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto ”. Ed invero la presentazione di un documento che reca la sola sottoscrizione dell’impresa ausiliaria non integra un contratto, dal momento che non è osservato il requisito - previsto a pena di nullità dall’art. 89 del d.lgs. 50 del 2016 - della forma scritta ad substantiam.

22.1.2. Né detto contratto risulta sottoscritto neanche in forma analogica dall’impresa ausiliata, secondo quanto evidenziato dalla recente sentenza del Consiglio di Stato, sez. IV, 3 luglio 2025, n. 5747 che ha ritenuto come, con riferimento al contratto di avvalimento, la firma analogica debba intendersi equivalente alla firma digitale, non essendovi alcuna norma di legge che prescrive la firma digitale a pena di nullità ed avendo la giurisprudenza amministrativa già affermato un  principio di equipollenza tra le varie forme sottoscrizione (digitale e analogico) sulla base dell’art. 65, cod. amministrazione digitale, nonché fatto riferimento all’obbligo per le amministrazioni di “ accettare, da parte dei privati, istanze firmate in modalità tanto in formato digitale quanto in formato analogico (sottoscrizione e copia del documento scansionati) ” (Cons. Stato, sez. V, 5 giugno 2025, n. 4877).

22.1.3. Non condivisibile appare poi l’assunto di P.S., contenuto nella memoria difensiva depositata in data 12 maggio 2025, secondo cui sarebbe sufficiente la firma del dott. EL LI LI che rivestiva anche la carica di Presidente del Consiglio di amministrazione della Società TO RA, oltre ad essere rappresentante della suddetta impresa, ciò in considerazione di due rilievi.

In primis in quanto dalla visura camerale si evince che i poteri di sottoscrizione dei contratti nonché di rappresentanza dell’impresa nei rapporti con la pubblica amministrazione fossero attribuiti al procuratore Rossetti NE, nella sua qualifica di Direttore Generale della Società.

In secondo luogo in quanto il carattere bilaterale del contratto deve indurre a ritenere che le due società, ausiliaria e ausiliata, dovessero essere rappresentate da soggetti diversi, versando altrimenti il soggetto deputato a rappresentare entrambe le società in evidente conflitto di interesse.

22.1.4. Alcuna valenza, posto che la sottoscrizione mancante è quella del soggetto rappresentante l’impresa ausiliata, ha poi il richiamo operato da P.S. nella memoria difensiva alla dichiarazione resa da CI BA IC (soggetto ausiliario) riportante tutti gli elementi atti a comprovare l’esistenza del vincolo discendente dall’avvalimento, primo fra tutti quello di mettere a disposizione le risorse di carattere tecnico e professionale utili a TO RA per partecipare alla gara, nonché di “ di obbligarsi, nei confronti del concorrente e della stazione appaltante a fornire i predetti requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata della concessione, nei modi e nei limiti stabiliti dall’art. 89 del d.lgs. n. 50/2016, rendendosi inoltre responsabile in solido con il concorrente nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto dell’appalto ”.

22.1.5. Ciò posto, le restanti censure, riferite alla nullità del contratto di avvalimento possono intendersi assorbite, non recando lo stesso, stante la mancanza di firma del rappresentante dell’impresa ausiliata, la necessaria forma scritta prevista dall’art. 89 del d.lgs. 50 del 2016 ad substantiam.

22.2. Nonostante il carattere assorbente di tale profilo, per esigenze di completezza si evidenzia come fondato sia anche il quinto motivo, riferito al mancato possesso in capo all’impresa ausiliaria e comunque alla mancata attestazione del possesso, chiaramente richiesto dalla lex specialis di gara, delle iscrizioni all’ANGA.

22.2.1.Ed invero, come innanzi precisato, il bando prevedeva quale requisito speciale di partecipazione, sub specie di requisito di idoneità professionale, “ B) Iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali alla Cat. 4 “Raccolta e trasporto di rifiuti speciali non pericolosi”; C) Iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali alla Cat. 5 “Raccolta e trasporto di rifiuti speciali pericolosi”.

Detto requisito doveva essere posseduto e dichiarato anche dall’impresa ausiliaria in quanto il bando, quanto all’avvalimento, prevedeva che “ Entrambi i soggetti (avvalente ed avvalso) ai fini della dichiarazione del possesso dei requisiti generali dovranno effettuare le dichiarazioni di cui all’Allegato A e A-bis del bando e disciplinare di gara, obbligatoriamente quelle discendenti dalle previsioni di cui all’art. 89 del d.lgs. n.50/2016 ”.

22.2.2. Nonostante l’improprio richiamo ai requisiti generali è evidente come le dichiarazioni circa il possesso dei requisiti dovesse riferirsi anche all’iscrizione nell’albo dei gestori ambientali, cui devono intendersi riferite le dichiarazioni di cui all’allegato A del bando e del disciplinare di gara, il cui richiamo rimarrebbe altrimenti privo di senso, posto che il possesso dei requisiti di ordine generale doveva essere attestato con la produzione del diverso modello A bis

Pertanto, dovendo applicarsi all’interpretazione della lex speciali di gara le norme sull’interpretazione sui contratti, secondo la costante giurisprudenza in materia, in parte qua va applicato il disposto dell’art. 1367 c.c. secondo il quale “ Nel dubbio, il contratto e le singole clausole devono interpretarsi nel senso in cui possono avere qualche effetto, anziché in quello in cui non ne avrebbero alcuno ”.

22.2.3. Peraltro questa interpretazione è preferibile avendo riguardo alla ratio del requisito e alla tipologia di avvalimento che concerne non i meri requisiti di capacità economico finanziaria, ma i requisiti di capacità tecnico professionale, per cui viene in rilievo un avvalimento operativo e non un mero avvalimento di garanzia.

Va infatti richiamato al riguardo l’orientamento ormai consolidato in giurisprudenza, secondo il quale a seconda che si tratti di avvalimento c.d. garanzia ovvero di avvalimento c.d. tecnico o operativo, diverso è il contenuto necessario del contratto concluso tra l'operatore economico concorrente e l'ausiliaria; in particolare, in caso di avvalimento c.d. tecnico operativo sussiste sempre l'esigenza della concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche, e specificamente indicate nel contratto, indispensabili per l'esecuzione dell'appalto che l'ausiliaria ponga a disposizione del concorrente (cfr. Cons. Stato, sez. V, 4 ottobre 2021, n. 6619; 21 luglio 2021, n. 5485; 12 febbraio 2020, n. 1120 e le sentenze ivi richiamate; le ragioni alla base del predetto orientamento giurisprudenziale sono in Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giuris., 19 luglio 2021, n.722).

E' parimenti altrettanto noto il principio ( ex multis , cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 luglio 2021, n. 5464; sez. III, 4 gennaio 2021, n. 68, ma fissato dall'Adunanza plenaria nella sentenza del 14 novembre 2016, n. 23) secondo cui l'indagine in ordine agli elementi essenziali dell'avvalimento c.d. operativo deve essere svolta sulla base delle generali regole sull'ermeneutica contrattuale e in particolare secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (artt. 1363 e 1367 cod. civ.).

Il contratto di avvalimento pertanto non deve quindi necessariamente spingersi, ad esempio, sino alla rigida quantificazione dei mezzi d'opera, all'esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione ovvero alla indicazione numerica dello stesso personale. Tuttavia, l'assetto negoziale deve consentire quantomeno " l'individuazione delle esatte funzioni che l'impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all'impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione " (Cons. Stato, sez. IV, 26 luglio 2017, n. 3682); deve cioè prevedere, da un lato, la messa a disposizione di personale qualificato, specificando se per la diretta esecuzione del servizio o per la formazione del personale dipendente dell'impresa ausiliata, dall'altro i criteri per la quantificazione delle risorse e/o dei mezzi forniti (cfr. Cons. Stato, sez. III, 30 giugno 2021, n. 4935 Cons. Stato Sez. V, Sent., 10 gennaio 2022, n. 169).

Inoltre questa sezione ha altresì affermato il principio (Consiglio di Stato, sez. V. 22 febbraio 2021 n. 1514) per cui “ L’elemento caratterizzante [l’avvalimento] non è limitato a un mero “prestito” formale di personale e/o di macchinari e/o di beni strumentali necessariamente, sganciato dalla relativa organizzazione aziendale […] anche se il suo effetto – relativamente al rapporto di appalto - consiste nell’imputazione giuridica ed economica delle prestazioni che ne sono oggetto direttamente all’impresa concorrente, che, a tal fine, si avvale dell’ausiliaria ” (Cons. Stato, V, 16 marzo 2018, n. 1698) e che pertanto nel caso di ricorso all’istituto dell’avvalimento, è ben possibile “ che, nel singolo contratto, sia previsto, quando si tratti di c.d. avvalimento tecnico-operativo, l’impiego non di un singolo elemento della produzione, bensì dell’azienda intesa come complesso produttivo unitariamente considerato (o di un ramo di essa). Di questa l’ausiliaria non perde la detenzione, pur mettendola a disposizione, in tutto o in parte, per l’utilizzazione dell’ausiliata, secondo le previsioni del contratto di avvalimento, approvate dalla stazione appaltante”.

22.2.4. Nell’ipotesi di specie il contratto di avvalimento prevedeva la messa a disposizione, avuto riguardo all’entità del requisito di capacità economico e finanziaria oggetto di avvalimento (per un importo pari a euro 400.000,00) “ dei requisiti presenti nel bando e nel capitolato di Gara e citati in premessa, mettendo a disposizione tutte le risorse ed i mezzi propri che saranno necessari ”.

Veniva poi precisato come “In particolare, ai sensi dell'art.89, comma 1, ultimo periodo del d.lgs. 50/2016, saranno forniti e messi a disposizione i seguenti requisiti, e risorse, previa richiesta e fino alla contingenza di: n. 450 mezzi di intervento aventi le caratteristiche tecniche previste dal CSA;

n. 50 sedi territoriali (Centri Delegati) dislocate in Puglia e Regioni limitrofe, come da separato accordo operativo pattuito tra le parti;

attrezzature necessarie alla dotazione dei mezzi e sedi territoriali conformi al CSA, così come individuate in un separato accordo operativo pattuito tra le parti;

n. 100 squadre operative, adeguatamente equipaggiate e formate, conformi alle regole tecniche indicate nel CSA ”.

Appare pertanto evidente, avuto riguardo alla ratio del requisito di idoneità professionale di cui è causa, che lo stesso non potesse che essere richiesto anche in capo all’ausiliaria chiamata a mettere a disposizione non solo le attrezzature ma anche il personale operativo.

Ed invero ai sensi dell’art. 212, comma 5, del d.lgs. 152/2006 (“Norme in materia ambientale”) « l’iscrizione all’Albo è requisito per lo svolgimento delle attività di raccolta e trasporto di rifiuti, di bonifica dei siti, di bonifica dei beni contenenti amianto, di commercio ed intermediazione dei rifiuti senza detenzione dei rifiuti stessi (…)». Il comma 6 dispone inoltre che « l’iscrizione deve essere rinnovata ogni cinque anni e costituisce titolo per l’esercizio delle attività di raccolta, di trasporto, di commercio e di intermediazione dei rifiuti; per le altre attività l’iscrizione abilita allo svolgimento delle attività medesime ». Pertanto, l’iscrizione all’ANGA è requisito che si pone a monte dell’attività di gestione dei rifiuti in quanto costituisce titolo autorizzatorio al suo esercizio, previsto in via obbligatoria dalla legge. Il possesso dell’iscrizione presuppone una specifica organizzazione aziendale e specifici requisiti di capacità tecnica e finanziaria, necessari per assicurare il corretto espletamento di attività delicate e/o pericolose, caratterizzate dall’impiego di attrezzature particolari e di competenze specifiche. La specifica connotazione soggettiva dell’iscrizione all’Albo è altresì confermata dal divieto di avvalimento di tale requisito sancito espressamente dall’art. 89, comma 10, del d.lgs. 50/2016 (al contrario dei requisiti speciali o oggettivi) in quanto non equiparabile ad un requisito “trasferibile” da un operatore economico all’altro.

Pertanto appare del tutto logica la richiesta, da intendersi inserita nella lex specialis di gara, negli evidenziati termini, dell’iscrizione all’ANGA anche della società ausiliaria, chiamata a mettere a disposizione le proprie risorse umane e materiali per l’espletamento del servizio.

Infatti la previsione che anche l’operatore economico ausiliario debba essere in possesso del requisito di iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali è conforme alla normativa di settore, nella misura in cui si tratta di requisito tecnico-qualitativo di carattere soggettivo, previsto dalla legge quale titolo abilitante allo svolgimento delle attività oggetto dell’appalto.

23. In conclusione l’appello va accolto con conseguente riforma della sentenza di prime cure .

Per l’effetto va accolto il ricorso di primo grado, con conseguente annullamento dell’aggiudicazione disposta in favore di P.S..

24. Avendo parte appellante reiterato nel presente grado in via principale la richiesta di risarcimento in forma specifica, con aggiudicazione in proprio favore, va accolta anche tale domanda, disponendo il subentro di TA nel contratto già stipulato in favore di P.S., previa declaratoria della sua inefficacia, ex art. 122 c.p.a., con effetti ex nunc , a decorrere dal trentesimo giorno dalla comunicazione della presente sentenza, o dalla sua notifica se anteriore, termine entro il quale dovrà essere eseguita, ove già non espletata, la verifica dei requisiti in capo alla medesima società.

24.1. L’inefficacia va dichiarata ex nunc e non ex tunc , ma per l’intero periodo, quinquennale, con possibilità di proroga per un ulteriore anno, come previsto nella lex specialis di gara, venendo in rilievo una concessione di servizi, fermo restando per il periodo precedente il contratto stipulato nei termini indicati, anche ai fini delle valutazioni rimesse alla stazione appaltante, riferite alla sola fase di verifica del possesso dei requisiti, ove già non espletata.

Infatti nel consentire il “ subentro nel contratto ”, gli articoli 122 e 124 c.p.a. non si sono riferiti alla “successione” nel contratto e nel rapporto contrattuale, nello stato di esecuzione in cui si trova, ma hanno consentito al giudice amministrativo di valutare gli interessi pubblici coinvolti e le circostanze del caso concreto, prevedendo anche l’ultrattività degli effetti del contratto e disponendo che il “secondo aggiudicatario” sia sostituito a quello “originario” quale contraente, con la stipula di un contratto sostitutivo del precedente, che consenta l’esecuzione della prestazione indicata nell’offerta (Cons. Stato, Sez. V, 23 marzo 2021, n. 2476; 26 gennaio 2021, n. 786; 30 novembre 2015, n. 5404; Sez. III, 12 settembre 2012, n. 4831).

Pertanto il giudice amministrativo, oltre a determinare la decorrenza della perdita di efficacia dell’originario contratto, può disporre che il “secondo aggiudicatario” effettui soltanto le prestazioni non ancora eseguite per il periodo contrattuale “residuo” dell’affidamento, oppure che il nuovo rapporto abbia la medesima durata (oltre che gli stessi contenuti) di quello originario, quale risultante dalla disciplina di gara, quando si tratti di un contratto ad esecuzione continuata o periodica, ipotesi che appare da preferire laddove, come nella specie venga in rilievo una concessione di servizi, non potendo la durata del giudizio andare a detrimento del ricorrente vittorioso.

Ed invero in materia di gare pubbliche aggiudicate secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, può disporsi, ai sensi degli artt. 34, comma 1, lett. c), e 124, comma 1, c.p.a., il subentro nel contratto, nei termini suindicati ove venga in rilievo un appalto o una concessone di servizi, ove non residuino profili di discrezionalità nella valutazione delle offerte e risulti accertata la spettanza dell’affidamento in favore dell’impresa ricorrente (cfr. quanto a poteri della commissione di gara in materia di valutazione delle offerte secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa: Corte di Giustizia, sez. II, 24 novembre 2005, C-331/04; quanto al subentro nel contratto: Cons. Stato, sez. V, 26 gennaio 2021, n. 788; 20 settembre 2016, n. 3910).

25. Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo in favore di parte appellante e a carico in solido del Comune di Lecce e di TO RA s.r.l, a cui carico vanno poste anche le spese della verificazione, come già liquidate dal giudice di prime cure .

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso di primo grado con conseguente annullamento dell’aggiudicazione disposta in favore di TO RA s.r.l., disponendo l’aggiudicazione in favore di TA Group s.r.l..

Dichiara l’inefficacia del contratto nelle more stipulato, con subentro nel contratto in favore di parte appellante, nei termini indicati in parte motiva.

Condanna il Comune di Lecce e TO RA s.r.l., in solido fra loro, alla refusione delle spese di lite del doppio grado di giudizio in favore di TA Group s.r.l., liquidate in complessivi euro ottomila/00 (8.000,00), oltre oneri accessori, se dovuti come per legge, ponendo a carico degli stessi anche le spese della verificazione, come liquidate dal giudice di primo grado.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 luglio 2025 con l'intervento dei magistrati:

EG AB, Presidente

Alberto Urso, Consigliere

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere

DI IT, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
DI IT	EG AB

IL SEGRETARIO