REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO CORTE D'APPELLO DI CAGLIARI SEZIONE DISTACCATA DI SASSARI
SEZIONE LAVORO
Composta da
Dott. Marcello Giacalone Presidente rel Dott.ssa Doriana Meloni Consigliere
Dott.ssa Monica Moi Consigliere ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa civile iscritta al n. 95 del Ruolo Generale Lavoro per l'anno 2022 promossa da
, NELLA SUA QUALITA' DI MANDATARIA DEL RTI Parte_1
DELLA DITTA RA CE CON Parte_2 domiciliata elettivamente in Cagliari, presso lo studio dell'avv.to Romina Tore che la rappresenta e difende anche unitamente all'avv.to Davide Valeriano Bonifacio in forza di procura in atti.
APPELLANTE
CONTRO
Controparte_1 domiciliata elettivamente in Cagliari, presso lo studio dell'avv.to Lucia
Cannavacciuolo che la rappresenta e difende in forza di procura in atti APPELLATA
OGGETTO: inadempimento della clausola sociale in appalto di servizio pubblico e risarcimento danni
All'udienza del 26.2.2025 la causa è stata definita sulle seguenti conclusioni: NELL'INTERESSE DEGLI APPELLANTI Voglia la Ill.ma Corte adita, contrariis reiectis In via principale - In integrale riforma della sentenza di primo grado, mandare assolti gli appellanti da ogni avversa pretesa;
- con vittoria delle spese di lite dei due gradi del giudizio in via subordinata - nella denegata ipotesi di conferma anche parziale della sentenza di prime cure, determinare l'obbligo di assunzione per il solo anno scolastico 2016/2017 corrispondente al periodo di aggiudicazione provvisoria o, in ulteriore subordine con regime orario parziale;
- con compensazione delle spese di lite NELL'INTERESSE DELL'APPELLATA la Ecc.ma Corte d'appello di Cagliari, Sezione distaccata di Sassari, Sezione
Giudice del Lavoro, rigettata ogni avversa istanza, anche istruttoria, eccezione e conclusione, accolga le seguenti conclusioni: dichiarare inammissibile e/o comunque rigettare l'appello proposto dalla ditta avverso la sent. n. 72/2022 Pt_1 del Tribunale di Sassari – dott. perché infondato in fatto e diritto e per Per_1
l'effetto confermarla, con vittoria di spese e onorari per entrambi i gradi del giudizio.
1 SVOLGIMENTO DEL PROCESSO In sentenza è scritto: “Con ricorso depositato il 15.5.2017, la ricorrente ha rappresentato: a) di aver lavorato alle dipendenze della con Parte_3 contratto a tempo del CCNL autoferrotranvieri;
del servizio di trasporto scolastico del;
c) che alla scadenza naturale del contratto di appalto, in Controparte_2 data 30 giugno 2016, il Comune per le scuole di infanzia primarie e secondarie di primo grado per gli dal 2016 2017 al 2020 2021 della quale aggiudicava, Pt_4 Cont mediante determina n. 630 del 07.04.2016, il medesimo servizio alla composta da e dalla d) che in data 02.09.2016 il Pt_3 Parte_1 Parte_2 costituendo R.T.I. aggiudicatario convocava tutti i dipendenti della ditta Cottogno per un colloquio in vista dell'assunzione in una della società partecipanti al medesimo R.T.I. e che durante l'incontro il sig. dichiarava che Parte_1 intendeva assumere un numero inferiore di dipendenti rispetto a quelli in servizio, individuando i soggetti che non sarebbero stati assunti con quelli che usufruivano delle agevolazioni di cui alla Legge 104/92, nonché coloro che si erano assentati per malattia per periodi troppo lunghi;
e) che in conseguenza di un ricorso presentato innanzi al TAR Sardegna avverso l'aggiudicazione dell'appalto, la costituenda A.T.I. aggiudicataria manifestava la sua indisponibilità alla sottoscrizione del contratto alle condizioni formulate dal di , il CP_2 CP_2 quale con nota n. 47946/2016, chiedeva al RTI aggiudicatario la disponibilità ad eseguire temporaneamente, per il periodo da settembre a dicembre 2016, il servizio di trasporto scolastico;
g) che a seguito di tale richiesta il Costituendo
R.T.I. con nota del 5 Settembre 2016 indirizzata al confermava Controparte_2 la disponibilità ad attivare il servizio con decorrenza dal 19.09.16, ed indicava il personale impiegare escludendo tuttavia la ricorrente adducendo la necessità di armonizzare il personale con le esigenze aziendali;
h) che nonostante il rigetto da parte del TAR del ricorso proposto dalla seconda classificata, con conseguente aggiudicazione definitiva dell'appalto alla la sig.ra Controparte_4 non è stata riassunta. Così esposte le principali circostanze di fatto, la CP_1 ricorrente ha allegato l'illegittimità della propria mancata riassunzione in quanto contraria al capitolato di gara e al Ccnl autoferrotranvieri ed in quanto discriminatoria perché adottata in considerazione sia del ruolo di rappresentante sindacale della Fit Cisl dalla stessa ricoperto, sia dalla circostanza che la stessa fosse beneficiaria dei permessi ex legge 104/1992, sia dalla circostanza che fosse beneficiaria dei permessi ex legge n.104/1992, sia della circostanza che la stessa avesse usufruito in precedenza di un periodo di malattia. Ha, infine, dedotto che i lavoratori indebitamente non assunti erano stati sostituiti attraverso nuove assunzioni di personale esterno e tramite l'aumento dell'orario di lavoro dei Cont dipendenti già in forze alla Su tali premesse essa ha formulato le conclusioni sopra riportate. si è costituito in giudizio in qualità di mandatario Parte_1 del raggruppamento temporaneo di imprese, resistendo alle domande formulate dalla ed invocandone il rigetto. In particolare il resistente ha sostenuto CP_1 che: l'art. 7 del capitolato di appalto non prevedeva un obbligo incondizionato in capo al nuovo appaltatore di assumere tutti i lavoratori già addetti al servizio, ma solo quelli compatibili con la sa organizzazione d'impresa, deducendo in atto di avere riorganizzato il trasporto degli scolari facendo viaggiare quelli affetti da handicap insieme agli altri, anziché su mezzi dedicati e di aver ridefinito i percorsi
2 in modo più razionale, cosicché il fabbisogno di personale era complessivamente diminuito;
b) il Ccnl applicato dalla RTI non fosse quello degli autoferrotranvieri ma quello per le autorimesse, il quale non contiene alcuna clausola sociale;
c) non vi era mai stata ostilità nei confronti dei lavoratori che fruivano dei permessi ex
Legge n. 104/1992 e di coloro che svolgevano ruoli sindacali, d) non erano stati assunti nuovi lavoratori in sostituzione di quelli non transitati in forza della successione nell'appalto e che l'unica unità assunta ex novo svolgeva mansioni diverse da quella svolta dalla ricorrente. La pur ritualmente Parte_2 citata in giudizio, non si è costituita ed è stata, pertanto, dichiarata contumace."
La causa, istruita con documenti e prova orale, è stata definita con la sentenza n. 72/2022 del Tribunale di Sassari, in funzione di giudice del lavoro, che ha accolto il ricorso dichiarando il diritto della ad essere assunta dalla resistente CP_1 CP_3 con decorrenza dal 19.9.2016 e sino alla scadenza del contratto di appalto, con inquadramento equivalente a quello di assistente alla mobilità di cui al CCNL Autoferrotramvieri;
ha quindi condannato le resistenti, in solido, all'immediata riammissione oltre che al pagamento del risarcimento del danno pari alla retribuzione maturata dal 19.9.2016 fino alla data di effettiva riammissione in servizio, oltre interessi e rivalutazione, nonché alla rifusione delle spese di lite.
In particolare, il Tribunale, riportato il contenuto dell'art. 7 del capitolato di appalto di servizio, ha ritenuto che nonostante le modifiche apportate dall'ATI alla precedente organizzazione del servizio, ciò non di meno le stesse non giustificano la mancata assunzione della ricorrente atteso che la prova orale ha evidenziato che le resistenti hanno assunto con qualificato di impiegato coordinatore, Persona_2 sovente utilizzato anche come autista e come assistente, mansione in
[...] precedenza svolta dalla ricorrente, nonché hanno incrementato le ore di servizio dell'autista . CP_5
Inoltre, dal contenuto della registrazione telefonica del luglio 2016 intercorsa tra il e un rappresentante sindacale, è emersa la ferma volontà delle resistenti di Pt_1 non assumere, in generale, gli assistenti non perché superflui ma per la scelta di nominare più autisti o aumentare le ore di quelli già dipendenti per utilizzarli anche in mansioni inferiori ed evitare disservizi nel caso di fatti che coinvolgessero gli stessi. Inoltre, il ha manifestato la volontà di non assumere specificamente la Pt_1 resistente in quanto risultata assente per un lungo periodo dal servizio per malattia.
Alla luce di ciò il Tribunale ha ritenuto violata la clausola sociale di salvaguardia con conseguente illegittimità della mancata assunzione della ricorrente. Clausola inserita nel capitolato di appalto e avente natura di contratto a favore di terzo ex art.1411 c.c., con la conseguenza che, non essendovi ragioni ostative alla sua assunzione, ella aveva diritto all'assunzione con decorrenza dal 19.9.2016 alle medesime condizioni del rapporto di lavoro stipulato col precedente aggiudicatario e per il periodo di durata del contratto di appalto. Le resistenti in solido, devono altresì risarcire il danno patito dalla pari alle CP_1 retribuzioni non percepite dalla data del 19.9.2016 all'effettiva riammissione in servizio oltre interessi e rivalutazione.
Avverso tale sentenza ha proposto appello la ditta , nella qualità di Parte_1 mandataria del R.T.I. della ditta con la cui ha Parte_1 Parte_2 resistito la CP_1
3 La causa, istruita con l'acquisizione del fascicolo di primo grado e del fascicolo di parte, è stata trattenuta in decisione sulla base delle conclusioni formulate in epigrafe.
MOTIVI DELLA DECISIONE
L'appello è fondato e, pertanto, deve essere accolto. Invero, le società appellante censurano i seguenti punti della sentenza impugnata:
1) reale portata della clausola sociale. In sintesi, lungi dall'essere corretta la sua qualificazione come contratto a favore di terzo stante la portata meramente programmatica della predetta clausola, quest'ultima non prevede, nel caso di specie, l'obbligo di assunzione di tutti i lavoratori del precedente aggiudicatario dovendosi prendere in considerazione anche le variazioni che sono intervenute col nuovo appalto. Pertanto, il Tribunale, una volta constatata la difformità di quest'ultimo rispetto al precedente, non può entrare nel merito delle scelte imprenditoriali (espressione dell'art. 41 cost) della riduzione da 3 a due delle linee del servizio, della diminuzione da 9 a 7 dei mezzi destinati a quest'ultimo e della redistribuzione dell'orario di lavoro degli autisti: riduzione peraltro giustificata dal minore importo dell'appalto (65 mila euro l'anno); Per_
2) ha errato nel valutare le mansioni di assunto quale coordinatore ma soltanto all'occorrenza impiegato anche autista e assistente (attività quest'ultima svolta nel solo periodo dell'appalto provvisorio): attività le prime due, che la non avrebbe potuto svolgere. Ancora, ha errato nell'attribuire rilevanza CP_1 all'aumento delle ore di guida del , trattandosi di attività che l'appellata CP_5 non avrebbe comunque potuto svolgere.
3) ha errato nell'utilizzo della registrazione del colloquio telefonico tra il e un Pt_1 sindacalista, trattandosi di registrazione invero illegittima atteso che non è motivata da esigenze di difesa del lavoratore. In ogni caso, il Tribunale ha travisato il senso del colloquio registrato atteso che dal suo ascolto non solo non risulta nessuna volontà discriminatoria nei confronti della ma emerge chiaramente la CP_1 volontà del di ottimizzare l'organizzazione e la distribuzione degli orari e Pt_1 delle mansioni;

4) ha errato nel trarre le conseguenze dall'applicazione del CCNL autorimesse che non contiene alcuna clausola sociale.
I motivi, da esaminare congiuntamente attenendo al medesimo contratto di appalto, sono parzialmente fondati.
Pregiudizialmente deve rigettarsi il difetto di legittimazione passiva della
[...] considerato che, da un lato, la questione non risulta sollevata nel giudizio Parte_2 di primo grado, dall'altro lato, il raggruppamento temporaneo di imprese non comporta la creazione di un soggetto giuridico autonomo rispetto alle imprese che ne fanno parte, dall'altro lato, ancora, la predetta società è stata condannata in solido con la ditta al risarcimento del danno sì che la stessa ha Parte_1 comunque interesse a partecipare al presente grado di giudizio nonché legittimazione a impugnare la sentenza in esame. Da ultimo, si osserva che cessato l'appalto per cui è causa, risulta sciolto anche il Controparte_6
[...] Nel merito, è incontroverso che l'appellata è stata una dipendente con mansioni di assistente, della ditta , precedente aggiudicataria dell'appalto del servizio Pt_3 di trasporto scolastico del . Controparte_2
4 È altresì documentato che nel capitolato speciale d'appalto di detto contratto, è previsto - art. 7 lett. B) - prima parte – che "Per l'adempimento di tutte le obbligazioni conseguenti all'esecuzione del presente capitolato l'impresa dovrà disporre di tutte le persone previste (allegato 1). In considerazione della situazione locale di emergenza connessa al mantenimento degli attuali livelli occupazionali derivanti dalla crisi economica in atto, particolarmente sentita nella realtà della
Sardegna, la ditta aggiudicataria dovrà in via prioritaria trasferire nel proprio organico il personale fino a quel momento occupato nella ditta cessante nell'ottica del mantenimento dei livelli occupazionali e condizioni contrattuali per il periodo di durata del servizio, a condizione che il numero e la qualifica degli stessi siano armonizzabili con l'organizzazione di impresa della ditta aggiudicataria. La ditta aggiudicataria è tenuta ad applicare al personale impiegato nel servizio tutte le vigenti disposizioni di legge, contrattuali e regolamentari, i contratti collettivi nazionali di lavoro e gli eventuali accordi sindacali, inoltre dovrà assicurare l'anzianità maturata nell'azienda di provenienza garantendo l'applicazione dei contratti in essere nell'azienda cedente. L'appaltatore è tenuto a mettere a disposizione il personale necessario in numero sufficiente e in possesso dei requisiti di idoneità previsti dalla normativa vigente e dovrà comunicare all'Amministrazione, 10 giorni prima dell'inizio del servizio e prima di ogni variazione successiva, i nominativi degli autisti addetti al trasporto, nonché degli assistenti di bordo incaricati della sorveglianza, con l'indicazione dei titoli di studio posseduti e dell'esperienza maturata nel settore.". Detta disposizione, unica a occuparsi del reimpiego del personale subordinato proveniente dal precedente appalto attesa l'assenza di alcuna clausola nel CCNL applicato al caso di specie, si limita ad affermare la “priorità” del passaggio del personale dal vecchio al nuovo appaltatore “a condizione che il numero e la qualifica degli stessi siano armonizzabili con l'organizzazione di impresa della ditta aggiudicataria.”. Difetta dunque l'espressa previsione dell'obbligo da parte delle appellate di assumere integralmente il predetto personale, come anche il diritto assoluto di quest'ultimo di essere integralmente riassunto dal nuovo appaltatore attesa l'esistenza della “condizione” della diversa organizzazione imprenditoriale del nuovo aggiudicatario comportante un minore numero di dipendenti e/o la loro diversa qualifica: previsione chiaramente espressione dell'art. 41 Cost. Ciò premesso, come è noto a questa Corte che ha già avuto modo di pronunciarsi sulla clausola in questione in precedente contenzioso, le appellanti hanno ridotto il numero di mezzi di trasporto (da 9 a 7), il numero di autisti (due unità) e di assistente (una unità) sia quale diretta conseguenza della riduzione dei mezzi di linea sia quale effetto della redistribuzione dell'orario di lavoro del personale Per_ assunto, sia dell'assunzione del dipendente ( ), impiegato all'occorrenza in una pluralità di mansioni compresa quella di assistente, sia ancora, della riduzione del valore dell'appalto (di 65 mila euro annui circa come affermato dalle appellanti, senza contestazione dell'appellata). Detta organizzazione imprenditoriale delle appellanti risulta, per vero, già ravvisabile nella “offerta tecnica per la valutazione dei criteri qualitativi” presentata dalla mandataria per la partecipazione all'appalto in esame nella quale si precisa che “altra caratteristica peculiare è quella di indirizzare le prestazioni lavorative
5 di tutto il personale preposto, a forme di consultazione e collaborazione;
ciò rende possibile provvedere con maggiore facilità a sostituzioni del personale medesimo, in caso di assenza e/o impedimento senza che alcun pregiudizio possa derivare per il servizio da svolgere e, in particolare, per l'utenza.”. Dunque, sin dall'offerta tecnica le appellanti hanno fatto presente l'intenzione di rendere il più possibile fungibili e intercambiabili le figure professionali, con l'intuibile conseguenza che mentre la qualifica di autista consente di svolgere anche le altre mansioni, non così logicamente per chi ha la qualifica di assistente.
Dal che può affermarsi che, indipendentemente dal contenuto della registrazione in atti, la scelta del personale dipendente del precedente aggiudicatario non riassunto dalle appellanti è coerente con detta organizzazione che, si ripete, ha comportato il venire meno di due mezzi di linea, l'assunzione di una figura polifunzionale e la rimodulazione dell'orario di lavoro del restante personale (autisti e assistenti). Pertanto, la sentenza appellata non appare conforme al consolidato insegnamento della Cassazione secondo cui il “diritto soggettivo all'assunzione in capo al lavoratore alle dipendenze dell'impresa cessata, che rinviene la propria ratio nell'esigenza che l'avvicendamento nell'appalto non determini la perdita di occupazione dei lavoratori ad esso addetti in via ordinaria;” trova un limite nella
“l'invarianza delle condizioni contrattuali degli appalti” (cfr. Cass. Civ. 9552/2024). La stessa giurisprudenza amministrativa ha ripetutamente affermato che la clausola sociale in un appalto non impone l'assunzione integrale del personale precedente ma deve comunque garantire al concorrente la libertà economica. L'elasticità della clausola deve infatti bilanciare la tutela del lavoro con la libertà d'impresa, evitando il dumping sociale (ex multis, T.A.R. Lazio, Roma, sez. IV, 3 giugno 2024, n. 11261). Il Consiglio di Stato (SEZ. V, n. 9036/2024) ha ribadito che l'interpretazione delle disposizioni di gara, volte a consentire in qualsiasi caso l'armonizzazione con le esigenze dell'appaltatore subentrante, è conforme all'orientamento giurisprudenziale consolidato, che ha sottolineato l'esigenza di garantire un contemperamento tra la tutela dei lavoratori del gestore uscente e la tutela del diritto dell'imprenditore concorrente ad adottare una propria organizzazione produttiva, idonea a garantire economie che consentano una riduzione del costo e quindi una partecipazione competitiva alla procedura.
Consiglio di Stato SEZ. V, sentenza n. 4539/2022 ha precisato che il regime della clausola sociale “richiede un bilanciamento fra più valori, tutti di rango costituzionale, ed anche europeo …. Ci si riferisce da un lato al rispetto della libertà di iniziativa economica privata, garantita dall'art. 41 Cost, ma anche dall'art. 16 della Carta di Nizza, che riconosce 'la libertà di impresa', conformemente alle legislazioni nazionali ….Ci si riferisce, dall'altro lato, in primo luogo al diritto al lavoro, la cui protezione è imposta dall'art. 35 Cost., e dall'art. 15 della Carta di Nizza, di analogo contenuto” (Cons. Stato, Comm. spec., parere 21 novembre 2018, n. 2703). Per tali ragioni detta clausola va formulata e intesa “in maniera elastica e non rigida, rimettendo all'operatore economico concorrente finanche la valutazione in merito all'assorbimento dei lavoratori impiegati dal precedente aggiudicatario”, anche perché solo in questi termini “la clausola sociale è conforme alle indicazioni della giurisprudenza amministrativa
6 secondo la quale l'obbligo di mantenimento dei livelli occupazionali del precedente appalto va contemperato con la libertà d'impresa e con la facoltà in essa insita di organizzare il servizio in modo efficiente e coerente con la propria organizzazione produttiva, al fine di realizzare economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento dell'appalto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 10 giugno 2019, n. 3885; III, 30 gennaio 2019, n. 750; III, 29 gennaio 2019, n.
726; 7 gennaio 2019, n. 142; III, 18 settembre 2018, n. 5444; V, 5 febbraio 2018,
n. 731; V, 17 gennaio 2018 n. 272; III 5 maggio 2017, n. 2078; V 7 giugno 2016, n. 2433; III, 30 marzo 2016, n. 1255)” (Cons. Stato, V, 12 settembre 2019, n. 6148; anche Cons. Stato, VI, 21 luglio 2020, n. 4665; 24 luglio 2019, n. 5243; V, 12 febbraio 2020, n. 1066).”. Da ultimo si rileva che, a prescindere dal contenuto dei verbali del Consiglio Comunale di , non risulta che quest'ultimo abbia “sanzionato” in alcun CP_2 modo detta scelta organizzativa e la conseguente omessa riassunzione di tre dipendenti del precedente appalto a conferma ulteriore della correttezza dell'operato delle appellanti. Atteso l'esito del procedimento, condizionato dalle incertezze maturate ante giudizio, dall'evoluzione giurisprudenziale e normativa nella lettura della clausola sociale, ricorrono i presupposti per la compensazione integrale delle spese di lite.

PER QUESTI MOTIVI

LA CORTE
Definitivamente pronunciando;
accoglie l'appello proposto da , nella Sua qualità di Mandataria del Parte_1
Rti della con la avverso la sentenza n. Controparte_7 Parte_2
72/2022 pronunciata dal Tribunale di Sassari, in funzione di giudice del lavoro, nel contraddittorio con Controparte_1 per l'effetto, in riforma della sentenza appellata, rigetta tutte le domande proposte dalla con il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado;
CP_1 dichiara integralmente compensate le spese dell'intero giudizio.
Giorni 5 per la motivazione Sassari, 26.2.2025 Il Presidente
Dott. Marcello Giacalone est.
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