REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE DI APPELLO DI NAPOLI
Nona Sezione Civile riunita in camera di consiglio in persona dei seguenti magistrati: dott. Eugenio Forgillo Presidente dott.ssa Natalia Ceccarelli Consigliere
Avv. Flora de Caro Giudice Ausiliario Relatore ha emesso la seguente
SENTENZA nel processo civile di appello, iscritto al numero 3390 del ruolo generale degli affari civili contenziosi dell'anno 2020, avverso l'ordinanza ai sensi dell'art. 702 ter cpc del Tribunale di Napoli resa nel giudizio rg 6825/2018 e comunicata il 7 settembre 2020, avente a oggetto pagamento provvigioni e risarcimento danni e vertente tra
(p. iva in persona del legale rappresentante pro Parte_1 P.IVA_1 tempore, Sig. , rappresentata e difesa dall'Avv. Andrea D'Anna Parte_2
( , elettivamente domiciliata nello studio del difensore, in C.F._1
Casoria, Via Principe di Piemonte, 91, giusta mandato alle liti in calce all'atto di citazione in appello (per le comunicazioni: pec
– fax 081408555); Email_1
appellante
e
(cf ), rappresentata e difesa, CP_1 C.F._2 congiuntamente e disgiuntamente, dagli Avv.ti Carlo de Miro (cf
) e Fulvia de Miro (cf ), C.F._3 C.F._4 elettivamente domiciliata nello studio dei difensori in Napoli, Via R. Falvo, 20, giusta mandato alle liti in calce alla comparsa di costituzione in appello (per le
1 comunicazioni: fax 0815601112 – pec – Email_2
; Email_3 appellata
CONCLUSIONI
All'udienza del 28 maggio 2024 la sola appellata concludeva come da note di trattazione scritta e insisteva per il rigetto del gravame.
RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE conveniva in giudizio al fine di ottenere il Parte_1 CP_1 pagamento della somma di € 1.800,00, oltre oneri accessori, prevista a titolo di penale dall'art. 10 dell'incarico di vendita da questa conferito all'agenzia immobiliare in data 15 settembre 2017, pari al 100% della provvigione pattuita, nonché il risarcimento del maggior danno, in misura di € 4.000,00, pari all'importo della provvigione concordata col proponente acquirente, non incassato dal mediatore per ingiustificato rifiuto della venditrice di sottoscrivere la proposta di acquisto.
si costituiva in giudizio resistendo alla domanda e formulando, CP_1
a sua volta, domanda riconvenzionale per il risarcimento dei danni conseguenti all'inadempimento dell'agenzia immobiliare, quantificati in € 15.000,00.
All'esito del giudizio, il Tribunale di Napoli, respingeva tanto la domanda principale quanto quella riconvenzionale, compensando tra le parti le spese del grado, con la seguente motivazione: “Verificata, dunque, la mancata accettazione di una proposta di acquisto al prezzo indicato nell'incarico di mediazione da parte della convenuta, devono verificarsi i limiti di operatività della richiamata clausola di cui all'art 10 lett. b dell'incarico di vendita, che risulta prevedere una penale dell'importo pari al valore della pattuita provvigione a carico del venditore e a favore dell'agente nel caso di rifiuto del venditore ad accettare una proposta di acquisto conforme al presente incarico.
È stata infatti eccepita la vessatorietà della clausola e tale eccezione va correttamente esaminata indagando sulla validità e sulla portata degli impegni negoziali sottoscritti dalla convenuta nei confronti del mediatore, alla luce della disciplina che tutela, in particolare, la figura del consumatore nei rapporti con il professionista.
2 Orbene, nell'ambito di rapporti di mediazione, ove sia inserita una clausola penale che parifica l'importo della penale stessa a quello della provvigione dovuta in caso di buon esito dell'affare, si determina, di fatto, una ingiustificata equiparazione fra l'ipotesi del contratto concluso e quello non concluso, che conduce a formulare un giudizio di manifesta eccessività della penale.
Come chiarito dalla S. C. infatti: “in tema di mediazione, qualora sia previsto in contratto - per il caso in cui il conferente l'incarico rifiuti, anche ingiustificatamente, di concludere l'affare propostogli dal mediatore - un compenso in misura identica (o vicina) a quella stabilita per l'ipotesi di conclusione dell'affare, il giudice deve stabilire se tale clausola determini uno squilibrio fra i diritti e gli obblighi delle parti e sia, quindi, vessatoria, ai sensi dell'art 1469 bis, comma primo, cod. proc. civ. (ora art. 33, comma primo, codice del consumo), salvo che in tale pattuizione non sia chiarito che, in caso di mancata conclusione dell'affare per ingiustificato rifiuto, il compenso sia dovuto per l'attività sino a quel momento esplicata. Qualora, invece, il rifiuto di concludere l'affare tragga origine da circostanze ostative, di cui il conferente
l'incarico abbia omesso di informare il mediatore al momento della conclusione del contratto o cui abbia dato causa successivamente, è configurabile una responsabilità dello stesso conferente per la violazione dei doveri di correttezza
e buona fede. In tal caso la previsione dell'obbligo di pagare comunque la provvigione può integrare una clausola penale, soggetta al diverso apprezzamento di cui all'art. 1469 bis, comma terzo, n. 6, cod. civ., (ora art. 33, comma secondo, lett. f, codice del consumo), concernente la presunzione di vessatorietà delle clausole che, in caso di inadempimento, prevedano il pagamento di una somma manifestamente eccessiva" (Cass. Civ. 22357/2010).
È del tutto irragionevole, dunque, proprio in ragione della specifica funzione della mediazione, che è quella di procurare e mantenere i contatti tra le parti sino alla conclusione di un vincolo negoziale, equiparare la remunerazione spettante per il caso in cui l'affare sia andato a buon fine a quella dovuta in caso di interruzione delle trattative.
E' stato a tale riguardo, in maniera condivisibile, osservato che se, certamente, nell'ambito della mediazione è riconosciuta una libertà negoziale, che in deroga allo schema legale tipico, preveda alcune clausole aggiuntive
3 (quali ad esempio l'apposizione di un patto di irrevocabilità temporanea del contratto, o di esclusiva, o quella in base a cui la parte che si avvale dell'opera del mediatore si obbliga a "concludere l'affare" alle condizioni indicate), sanzionando la violazione di detti patti con il pagamento di una "penale", il tutto in deroga alla disposizione codicistica che prevede che in caso di mancata conclusione dell'affare spetta al mediatore il solo rimborso delle spese (art.
1756), tali previsioni si giustificano, al contempo, sul piano economico sociale con l'esigenza di garantire una remuneratività minima nel caso di attività di mediazione svolta a titolo professionale.
Siffatte clausole se possono, pertanto, in linea di principio considerarsi espressione di libera autonomia negoziale, ciò non toglie che debbano rispettare
i limiti generali che a tale autonomia privata vengono posti in considerazione di esigenze diverse ed altrettanto meritevoli di tutela, quali segnatamente quelli che attengono alla tutela del consumatore e più in generale del c.d. contraente debole. Alla luce di quanto osservato deve ritenersi, dunque, che, in caso di inadempimento del contraente, è allora certamente legittima l'apposizione di una clausola penale, purché tale clausola non presenti oggettive caratteristiche di vessatorietà, o in, tal caso, sia stata oggetto di trattativa individuale, con la precisazione che l'art. 33 e ss. D.Lgs. 6 settembre 2005, n. 206 prevede che le clausole non si considerano vessatorie, nel caso di contratto concluso mediante la sottoscrizione di moduli o formulari, se oggetto di specifica trattativa individuale, la cui prova è a carico del professionista.
Nella specie, resta allora da verificare se la clausola controversa sia stata o meno oggetto di trattativa individuale, posto che per la sua efficacia non è ovviamente sufficiente il requisito della sottoscrizione in forma specifica, ovvero la sua mera conoscenza da parte del consumatore, ma è invece necessario che il professionista dimostri che il cliente avesse la possibilità di negoziare e in effetti avesse discusso espressamente il contenuto di quella clausola, concordando infine in modo esplicito sul testo predisposto nel modulo da lui.
Tale onere probatorio non è stato assolto da parte attrice, nulla essendo stato dedotto al riguardo.
Ne discende che la clausola penale, di cui l'attrice chiede l'applicazione, deve essere dichiarata inefficace ed in ragione della natura derogatoria della
4 normativa a tutela del consumatore, rispetto alla disciplina di diritto comune, non è applicabile alla fattispecie il potere di riduzione previsto dall'art. 1384 c.c. non essendo prevista altra sanzione che la c.d. "nullità di protezione" ( rilevabile di ufficio dal Giudice a tutela del consumatore) e la conseguente eliminazione della clausola dal contesto negoziale.
Per tali ragioni la domanda attorea in parte de qua va rigettata, come va rigettata anche quella concernente “il danno ulteriore”, nella misura in cui anch'essa logicamente collegata ad una clausola penale di contenuto vessatorio.
Va ribadito come, secondo la disciplina codicistica, colui che dà incarico ad un mediatore è libero di concludere o meno l'affare, e poiché la provvigione spetta al mediatore solo in caso di conclusione dell'affare stesso, ne deriva che di nulla può dolersi il mediatore se il committente, avvalendosi della facoltà che la legge gli attribuisce, non addivenga a detta conclusione, avendo egli solo diritto, in tal caso, al rimborso delle spese ai sensi dell'art. 1756 cod. civ., restando, viceversa, escluso qualsiasi obbligo di risarcimento per i danni che il mediatore deduca di aver subito per non aver percepito la provvigione ( cfr. Cass. 5095/2006).
Per tale motivo, va riconosciuta la facoltà del committente di non concludere
l'affare e la clausola che deroghi a tale disciplina imponendo a carico del consumatore un risarcimento del danno in caso di inadempimento non può che ricondursi anch'essa alla presunzione di vessatorietà di cui all'art 33 comma 2 lett f D.lgs n. 206/2005 La domanda di parte attrice va, quindi, rigettata, rilevandosi che la stessa non ha formulato richiesta del pagamento del rimborso delle spese previsto dall'art 1756 c.c.
Del pari va rigettata la domanda riconvenzionale della convenuta, attesa
l'insussistenza di un inadempimento della ricorrente, la quale ha, invece, procurato una proposta di acquisto, come comprovato in atti”.
Avverso la sentenza proponeva appello con atto di citazione Parte_1 notificato a mezzo pec il 7 ottobre 2020, rassegnando le seguenti conclusioni:
“Voglia la Corte d'Appello adita, disattesa ogni contraria istanza ed eccezione, in riforma dell'impugnata ordinanza, r.g. 6825/18, emessa dal Tribunale di
Napoli in data 2/9/2020, pubblicata e comunicata in data 7/9/2020:
a. accertare l'inadempimento della parte convenuta e per l'effetto e/o in via principale
5 b. condannare la sig.ra al pagamento in favore della CP_1 dell'importo di euro 2.196,00 (1.800,00 oltre iva) in virtù Parte_1 della clausola penale pattuita pari al 100% della provvigione (1,5% su
120.000,00);
c. condannare la sig.ra al pagamento in favore della CP_1 ell'importo euro 4.880,00 (4.000,00 oltre iva) a titolo di Parte_1 maggior danno, ovvero il mancato incasso del compenso pattuito e dovuto dal proponente acquirente.
d. condannare la controparte alla refusione delle spese di lite ex art 96 c.p.c. avendo resistito temerariamente in giudizio.
e. Con vittoria delle spese e dei compensi professionali di entrambi i gradi di giudizio, oltre rimborso forfettario ed oneri di fatturazione da distrarsi in favore al sottoscritto difensore antistatario”.
Con comparsa depositata il 30 dicembre 2020, si costituiva in giudizio CP_1
chiedendo il rigetto dell'appello con vittoria di spese del grado.
[...]
Ritualmente instaurato il contraddittorio, alla prima udienza di trattazione il processo veniva rinviato per la precisazione delle conclusioni, udienza che subiva differimenti a causa dell'eccessivo carico dei ruoli.
All'udienza del 28 maggio 2024, svolta a trattazione scritta, sulle conclusioni della sola appellata, come da note telematiche, la Corte tratteneva la causa in decisione con concessione dei termini di cui all'art. 190 cpc.
L'appellante e l'appellata depositavano comparse e memorie di replica conclusionale che non presentano carattere di particolare novità.
L'appellante formula tre motivi di gravame così rubricati:
“1) SULLA CLAUSOLA DI CUI ALL'ART 10 LETT. B DELL'INCARICO DI
VENDITA SULLA MEDIAZIONE ATIPICA;

2) SULLA SPECIFICA TRATTATIVA INDIVIDUALE;

3) SUL DANNO ULTERIORE”.
Con ulteriori argomentazioni l'appellante ribadisce l'infondatezza della domanda riconvenzionale (non riproposta nel presente grado con appello incidentale) e invoca, in conseguenza dell'accoglimento del gravame, la riforma del regolamento delle spese di lite del precedente grado.
6 Con primo motivo di gravame l'appellante si duole che il Tribunale, nel dichiarare la vessatorietà della clausola, non abbia tenuto conto che il mediatore aveva posto in essere tutto ciò che era nella propria disponibilità per far concludere l'affare, che non ha visto tale esito soltanto ed esclusivamente per volontà del venditore. Tanto farebbe venir meno il presupposto della disamina del consequenziale “giudizio di manifesta eccessività della penale”, poiché, ragionando in termini inversi, qualora non fosse stata prevista la clausola, riequilibratrice degli interessi, l'unica cosa eccessiva sarebbe stato il potere discrezionale del cliente, il quale avrebbe potuto scegliere di non corrispondere i compensi dovuti al mediatore anche qualora quest'ultimo (come nel caso concreto) aveva conseguito il massimo risultato utile, comunicando la proposta di un acquirente disposto ad acquistare l'immobile al prezzo indicato dal venditore.
La giurisprudenza della Corte di legittimità menzionata dal Tribunale nella decisione non si attaglierebbe al caso concreto giacché, in primis, non vi sarebbe automatismo tra la previsione della clausola e la sua vessatorietà, dovendo il giudice stabilire, caso per caso, se la sua previsione determini uno squilibrio tra diritti e obblighi delle parti e, in ogni caso, la Corte avrebbe aggiunto la legittimità della clausola ove essa preveda che, in caso di mancata conclusione dell'affare per ingiustificato rifiuto, il compenso sia dovuto per l'attività sino a quel momento esplicata.
Il giudice, sebbene abbia premesso che le trattative non si siano concluse in un contratto di vendita esclusivamente per causa imputabile al venditore, avrebbe poi omesso di considerare tale presupposto, ritenendo irragionevole che chi ha proficuamente lavorato, raggiungendo il massimo risultato ottenibile, non meriti di essere pagato.
Sebbene il venditore sia libero di accettare o meno la proposta d'acquisto, ancorché conforme, al contempo matura l'aspettativa e il diritto del mediatore di vedersi riconosciuto il compenso liberamente pattuito pertanto, la clausola di cui all'art 10 lett. b dell'incarico di vendita non potrebbe ritenersi vessatoria ma soltanto riequilibratrice di uno squilibrio scaturente da una condotta illegittima del cliente, contraria ai requisiti di correttezza e buona fede.
Con secondo motivo di censura la difesa appellante argomenta, quanto alla affermata necessità che la clausola sia oggetto di specifica trattativa individuale,
7 ai sensi dell'art 33 Codice del Consumo, che il Tribunale abbia erroneamente valutato la documentazione in atti nonché le deduzioni difensive e il contegno processuale delle parti.
Dall'esame dell'incarico si evincerebbe, difatti, che sono state approvate specificatamente, ai sensi e per gli effetti degli artt. 1342 e 1342 cc, le clausole di cui agli artt. 4) compenso di mediazione, 5) durata e modalità dell'incarico, 10) clausola penale;
13) sportello conciliazione. Risulterebbe, dunque, provato documentalmente che la clausola controversa sia stata oggetto di trattativa individuale e autonomamente approvata e sottoscritta, tanto senza tenere conto che la controparte non avrebbe mai né dedotto né eccepito che tale clausola sia stata pattuita né che non sia stata oggetto di trattativa individuale.
I motivi, che possono essere trattati congiuntamente, non possono trovare accoglimento.
I principi espressi da Cass. 22357/2010, richiamata dal Tribunale nell'ordinanza impugnata, sono stati ribaditi da Cass. 27344/2022, con la quale il
Giudice di legittimità ha riaffermato che, in tema di mediazione, qualora sia previsto in contratto – per il caso in cui il conferente l'incarico rifiuti, anche ingiustificatamente, di concludere l'affare propostogli dal mediatore – un compenso in misura identica (o vicina) a quella stabilita per l'ipotesi di conclusione dell'affare, il giudice deve stabilire se tale clausola determini uno squilibrio fra i diritti e gli obblighi delle parti e sia, quindi, vessatoria, ai sensi della disciplina consumeristica, salvo che in tale pattuizione non sia chiarito che, in caso di mancata conclusione dell'affare per ingiustificato rifiuto, il compenso sia dovuto per l'attività sino a quel momento esplicata.
La clausola in parola, prevista dall'art. 10 del contratto di incarico, predisposto su modulo prestampato recante in ogni sua pagina il logo della Parte_1 rubricato “Clausola penale”, prevede, al punto B) una “Penale pari all'intera provvigione pattuita, fatto salvo il maggior danno, nei seguenti casi:
....
- rifiuto del VENDITORE di accettare una proposta di acquisto conforme al presente incarico”.
8 È, pertanto, innegabile che la pattuizione sia una vera e propria clausola penale, del tutto svincolata dal pagamento dell'attività svolta dal mediatore prima del rifiuto, e, come tale, ne andava valutata la legittimità.
Correttamente il Tribunale ha ritenuto “del tutto irragionevole, dunque, proprio in ragione della specifica funzione della mediazione, che è quella di procurare e mantenere i contatti tra le parti sino alla conclusione di un vincolo negoziale, equiparare la remunerazione spettante per il caso in cui l'affare sia andato a buon fine a quella dovuta in caso di interruzione delle trattative”, giudicando detta penale nulla, ai sensi dell'articolo 34 codice del consumo, in quanto manifestamente sproporzionata ed eccessiva, poiché fissata in ammontare identico a quello della provvigione prevista per il caso di positiva conclusione dell'affare, nei termini previsti dalla proposta.
Va, anche ribadito, che il conferente non ha l'obbligo di concludere il contratto, neppure alle condizioni previste nell'incarico assegnato al mediatore. Se, dunque, il conferente l'incarico rifiuti, anche senza giustificato motivo, di concludere l'affare col terzo indicato dal mediatore e che abbia fatto un'offerta coincidente con le aspettative del conferente, la previsione dell'obbligo di corrispondere comunque un compenso all'intermediario può avere causa nella remunerazione dell'attività da quello attuata nella ricerca di un interessato. Ma se il compenso/mancato guadagno sia previsto in misura identica, come nel caso di specie, a quella stabilita per l'ipotesi di conclusione dell'affare, come già rilevato dal Tribunale si crea “una ingiustificata equiparazione fra l'ipotesi del contratto concluso e quello non concluso”, con evidente squilibrio fra i diritti e gli obblighi delle parti (articolo 1469 bis c.c., comma 1; ora articolo 33, comma 1, del codice del consumo), giacché solo con la conclusione dell'affare il preponente realizza il suo interesse e poiché il rifiuto da parte sua di concluderlo non integra comunque un inadempimento.
Su tali ultime considerazioni, mancata realizzazione dell'interesse e assenza di inadempimento, non può esservi dubbio che la clausola in esame determini a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e obblighi derivanti dal contratto, con conseguente vessatorietà della stessa.
9 La decisione del Tribunale va confermata anche nella parte in cui ha statuito la nullità, della clausola per non avere provato che la predetta fosse stata Parte_1 oggetto di trattativa individuale.
Tale onere positivo è posto a carico del professionista per contratto concluso, come nel caso di specie, mediante sottoscrizione di moduli o formulari predisposti per disciplinare in maniera uniforme determinati rapporti contrattuali, dall'art. 34 Codice del Consumo, il quale espressamente prevede che “... incombe sul professionista l'onere di provare che le clausole, o gli elementi di clausola, malgrado siano dal medesimo unilateralmente predisposti, siano stati oggetto di specifica trattativa con il consumatore”. Del tutto insufficiente ad assolverlo la sola approvazione scritta della clausola, dalla quale non può inferirsi, come invece argomentato dalla difesa appellante, che vi sia stata una specifica trattativa individuale, né il detto onere della prova può essere invertito ponendo a carico del consumatore l'obbligo di negare l'esistenza di trattative individuali.
Infine, anche le doglianze mosse con terzo motivo di gravame, afferenti al rigetto della domanda di pagamento del maggior danno in misura commisurata alla provvigione non incassata dal potenziale acquirente, vanno respinte poiché articolate sulla scorta del solo assunto che la clausola penale avesse piena validità.
Le spese di lite del grado, in ragione del contrasto circa la vessatorietà della clausola che ancora si registra nella giurisprudenza di merito, possono essere compensate tra le parti.
Al rigetto totale dell'appello consegue l'onere di dare atto della sussistenza dei presupposti per l'applicazione dell'art. 13, comma I quater, TU Spese di
Giustizia.


P. Q. M.

la Corte, definitivamente pronunciando sull'appello avverso l'ordinanza ai sensi dell'art. 702 ter cpc del Tribunale di Napoli resa nel giudizio rg 6825/2018 e comunicata il 7 settembre 2020, proposto da nei confronti di Parte_1
, così provvede: CP_1
1) rigetta l'appello e, per l'effetto, conferma l'impugnata ordinanza;

2) compensa tra le parti le spese di lite del presente grado di giudizio;

10 3) dà atto della sussistenza dei presupposti per l'applicazione dell'art. 13, comma
I quater, TU Spese di Giustizia.
Così deciso in Napoli, nella camera di consiglio del 28 novembre 2024
Il Giudice ausiliario estensore Il Presidente
avv. Flora de Caro dott. Eugenio Forgillo
11