Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. MATTONE Sergio - Presidente -
Dott. LUPI Fernando - Consigliere -
Dott. ROSELLI Federico - Consigliere -
Dott. D'AGOSTINO Giancarlo - Consigliere -
Dott. LA TERZA Maura - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
CI AL SPA, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA MONTE ZEBIO 30 c/o Camici rappresentato e difeso dagli avvocati FEDERICO CAMOZZI, GIAMMARIA CAMICI, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
ME GI, elettivamente domiciliato in ROMA VIA LIVORNO 42, presso lo studio dell'avvocato PEPPINO LONETTI, che lo rappresenta e difende, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 38170/00 del Tribunale di ROMA, depositata il 30/11/00 - R.G.N. 24247/97;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 08/01/04 dal Consigliere Dott. Maura LA TERZA;

Udito l'Avvocato CAMOZZI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Umberto DE AUGUSTINIS che ha concluso per l'accoglimento del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso al Tribunale di Roma la SP GI BA proponeva appello avverso la sentenza del locale Pretore del lavoro del 14 giugno 1996, con cui era stata condannata a pagare all'ex dipendente LL NI che aveva svolto mansioni di piazzista, la somma complessiva di 38.380.104 per compenso lavoro straordinario eccedente le 8 ore giornaliere e lire 7.783.244 per differenze di TFR derivanti dall'inclusione del compenso per lavoro straordinario, mentre la medesima società non si doleva della condanna al pagamento di lire 1.287.269 a titolo di differenza di TFR per effetto dell'inclusione dell'indennità maneggio denaro;
assumeva la società appellante che, a differenza di quanto ritenuto dal primo Giudice, per il settore dei TI non sussisteva alcun limite all'orario di lavoro, ne' di natura legale, ne' di natura contrattuale.
Il LL si costituiva proponendo a sua volta appello incidentale avverso quella parte della statuizione di primo grado, con cui si era rigettata la domanda di pagamento della maggiore somma di 87.897.331, rispetto a quanto già liquidato, per compenso lavoro straordinario prestato oltre le quaranta ore settimanali.
Il Tribunale, con sentenza del 30 novembre 2000, condannava la società al pagamento di lire 87.897.331 per compenso lavoro straordinario, differenza di TFR per l'inclusione di quest'ultima voce e dell'indennità maneggio denaro.
Il Tribunale - premesso che dalle prove esperite risultava che i TI solitamente uscivano dal deposito tra le 6 e le 7 e che il LL, oltre ad essere uno dei primi ad arrivare, era solito andare via mediamente verso le 15,30; che secondo la previsione della contrattazione collettiva la prestazione doveva svolgersi su cinque giornate lavorative, ovvero su quattro giornate intere e due mezze giornate e che si trattava di mansioni che, seppure di carattere promiscuo, avevano sicuramente carattere continuativo per qualità e costanza di applicazione - affermava la vigenza di un doppio limite di orario: quello settimanale di 40 ore derivante dall'art. 13 del CCNL, e quello giornaliero di otto ore, di cui all'art. 1 del RDL n. 692 del 1923, di talché le ore lavorative eccedenti le 8 giornaliere andavano comunque compensate come straordinario, anche ove il tetto orario settimanale non venisse superato;
inoltre il lavoro svolto oltre le 40 ore settimanali andava calcolato come straordinario, con la maggiorazione del 10% ed essendo compenso di carattere continuativo e non occasionale, andava incluso ai fini della determinazione del TFR.
Avverso detta sentenza la GI BA SP propone ricorso affidato a tre motivi illustrati da memoria.
Resiste il LL con controricorso.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo si denunzia violazione e falsa applicazione dell'art. 1 RDL n. 692 del 1923 e difetto di motivazione sulla esistenza del limite di orario di lavoro.
Richiamata la giurisprudenza che esclude i limiti di orario nei confronti dei commessi viaggiatori per impossibilità da parte del datore di svolgere controlli sull'attività svolta, si lamenta che il Tribunale abbia dato per scontata la sottoposizione ad un orario di lavoro, in base ad un non meglio precisato "carattere promiscuo dell'attività", mentre una volta accertato che il LL si trovava per la maggior parte della giornata al di fuori di ogni possibilità di controllo, viaggiando all'interno della cerchia urbana, era irrilevante lo svolgimento da parte sua di mansioni complementari rispetto a quelle di vendita.
Con il secondo motivo si denunzia violazione delle regole ermeneutiche di cui agli artt. 1362, 1363 e 1364 cod. civ. e difetto di motivazione sul limite di orario di 40 ore settimanali, perché il Tribunale - fondandosi sull'art. 13 del CCNL, il quale stabilisce che ai soli fini contrattuali la durata settimanale dell'orario di lavoro è di 40 ore -avrebbe omesso di considerare, senza fornirne alcuna motivazione, che con la prima nota a verbale al medesimo articolo, le parti si erano date atto che per i viaggiatori e TI la prestazione lavorativa e la flessibilità erano sostitutivamente e compiutamente definite dalla specifica regolamentazione contenuta agli artt. 9 e 10 dell'allegato protocollo aggiuntivo. Peraltro ai viaggiatori veniva assicurata una provvigione commisurata al volume complessivo degli affari procurati, che andava a compensare l'eventuale prolungamento di orario.
Con il terzo motivo si denunzia violazione e falsa applicazione degli artt. 2697 e 2729 cod. civ. ed ancora difetto di motivazione sulla prova dei tempi di lavoro effettivo, perché, anche ipotizzando resistenza di un limite di orario, per dimostrarne il superamento ai fini del diritto al compenso per lavoro straordinario, il LL non poteva limitarsi a dimostrare l'orario di inizio e di fine, ma la continuità della prestazione che i Giudici di merito avrebbero dato per dimostrata senza alcuna motivazione. Il ricorso va accolto. Il relazione al primo motivo va premesso in diritto che i commessi viaggiatori - cui è equiparabile il lavoro del piazzista (perché Tunica differenza concerne il raggio di azione che è limitato per il piazzista alla cerchia urbana) - sono esclusi dalle limitazioni dell'orario di lavoro di cui all'art 2 del RDL 15 marzo 1923 n. 692, convertito nella legge 17 aprile 1925 n. 473, ossia dalla legge fondamentale in tema di orario di lavoro, rimasta vigente fino all'entrata in vigore delle modificazioni apportate dall'art. 13 della legge 24 giugno 1997 n. 196. Peraltro detta esclusione è stata riconfermata anche dall'art. 16 lettera e), che contempla espressamente anche i TI, del recente decreto legislativo 8 aprile 2003 n. 66, recante attuazione di direttive comunitarie concernenti taluni aspetti dell'orario di lavoro.
Ciò premesso in diritto, per dimostrare in punto di fatto che nella specie la prestazione aveva caratteristiche particolari ed ulteriori, tale cioè da essere passibile di sottoposizione ai limiti di orario, il Tribunale ha affermato che la medesima aveva carattere promiscuo ed era sicuramente continuativa "per qualità e costanza di applicazione". Ma tali affermazioni restano del tutto genetiche, non essendosi precisato in che cosa consistessero questi ulteriori compiti e come si esplicassero, ed in tal senso la motivazione è insufficiente. Si trattava infatti pur sempre di mansioni svolte al di fuori della possibilità di controllo datoriale, concernendo attività di piazziste espletata all'interno della cerchia urbana, per cui si doveva dar conto della esistenza di elementi aggiuntivi e diversi che stessero a dimostrare la sicura continuità dell'impegno. Quanto al secondo motivo, è parimenti rinvenibile il difetto di motivazione, perché il Tribunale ha ritenuto applicabile anche ai TI il limite orario di quaranta ore settimanali previsto in via generale, senza tenere conto però dell'art. 13 del CCNL, che, secondo il testo riportato in ricorso, lo esclude, prevedendo per i TI una apposita e specifica regolamentazione. È fondato anche il terzo motivo, perché il Tribunale, prendendo le mosse dall'orario iniziale e da quello finale, ha applicato la presunzione di continuità per il periodo intermedio, a cui però si può ricorrere allorché la prestazione si svolga in un ambito tale da consentire l'esplicazione costante della direzione e di controllarne l'effettivo espletamento, mentre la medesima non è applicabile nei casi in cui il lavoro viene effettuato al di fuori della sede aziendale, con possibilità di interruzioni e di pause ed anche - come accade nel caso del piazzista - di discrezionalità, sia pure relativa, nella scelta dei tempi e delle priorità sulle incombenze da svolgere, elementi tutti che sfuggono per loro natura a qualsiasi possibilità di apprezzamento da parte del datore e generalmente anche di terzi.
Il ricorso va pertanto accolto in considerazione dei ravvisati difetti di motivazione, la sentenza impugnata va cassata con rinvio ad altro Giudice che si designa nella Corte d'appello di L'Aquila, la quale provvedere anche per le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese, alla Corte d'appello di L'Aquila. Così deciso in Roma, il 8 gennaio 2004.
Depositato in Cancelleria il 13 luglio 2004