leF4033/ 1 6 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE QUINTA SEZIONE PENALE Composta da (3535) 3525 - Presidente - Sent. n. Dott. MAURIZIO FUMO - Consigliere - UP 24/11/2015 Dott. CARLO ZAZA Consigliere relatore - R.G.N. 8226/15 Dott.ssa ROSSELLA CATENA Dott. ANTONIO SETTEMBRE - Consigliere -- Dott. ANDREA FIDANZIA - Consigliere - ha pronunciato la seguente SENTENZA Sul ricorso proposto da TT UL, n. a Vimercate (MI), il 12/08/1987 avverso la sentenza del 14/11/2014 della Corte di Appello di Milano visti gli atti, il provvedimento impugnato ed il ricorso;
udita la relazione svolta dal Consigliere dott.ssa Rossella Catena;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale dott. Francesco Salzano, che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso. RITENUTO IN FATTO 1 f Con la sentenza impugnata la Corte di Appello di Milano riformava parzialmente, quoad poenam, la sentenza emessa in data 23/09/2010 dal Tribunale di Milano in composizione monocratica nei t o confronti di TT UL, imputato del delitto di cui agli artt. 56, 110, 624 bis, c.p. perché, al fine di trarne profitto, si introduceva nel giardino del convento del Monastero San Benedetto delle Benedettine Adoratrici del S.S. Sacramento di Milano, venendo poi sorpreso dalle suore ivi residenti che, allertate dai rumori, notavano due individui aggirarsi all'interno del giardino ed avvicinarsi agli infissi, e li costringevano alla fuga accendendo le luci, essendo egli poi bloccato dalla Polizia intervenuta in loco;
in Milano il 17/03/2014; con la recidiva reiterata infraquinquennale. Con ricorso depositato il 26/01/2015, il difensore del ricorrente, Avv.to Attilio Villa, deduce:

1. Violazione di legge e vizio di motivazione ex art. 606, lett. b) ed e), c.p.p., in relazione all'art. 624 bis, c.p., non risultando alcuna univocità degli atti nella condotta del ricorrente, che cercava semplicemente un rifugio ove trascorrere la notte, essendo stato egli tratto in errore dallo stato di abbandono dell'immobile e di scarsa manutenzione del cancello da lui scavalcato, come risulta dalla denuncia del 18/03/2014 e dalle foto dello stato dei luoghi acquisite all'udienza del 14/11/2014, né si sarebbe tenuto conto, da parte della Corte territoriale, della situazione di emarginazione sociale del ricorrente, dotato solo di un alloggio fuori città e sfornito di mezzi per raggiungerlo;
ci si duole, altresì, della omessa derubricazione della fattispecie in quella di tentata violazione di domicilio, in assenza del dolo della lesione patrimoniale.

2. Violazione di legge e vizio di motivazione ex art. 606, lett. b) ed e), c.p.p., in relazione agli artt. 624 bis, 99, 62 bis, c.p., in quanto il primo giudice aveva determinato la pena in anni tre di reclusione ed euro 210,00 di multa, definendo detta individuazione "minimale", dando in tal modo ad intendere di essersi riferito alla fattispecie di cui all'art. 624 bis, comma 3, c.p. anziché a quella di cui al comma 1 del medesimo articolo;
detta doglianza non sarebbe stata in alcun modo considerata dalla Corte territoriale, che si è limitata a confermare la pena. Errata appare anche l'applicazione della recidiva, in quanto i primi tre titoli di reato per i quali il ricorrente ha riportato condanna definitiva sono costituiti da contravvenzioni, mentre in relazione ai titoli di cui ai punti 4 e 5 del certificato del casellario giudiziale, si osserva che trattasi di reati già posti in continuazione tra loro, e che la pena residua da scontare è stata dichiarata estinta per esito positivo dell'affidamento in prova al servizio sociale;
la Corte avrebbe, quindi, basato l'applicazione della recidiva sul solo precedente per il delitto di cui all'art. 73 d.p.r. 309/90 del 22/11/2010, in contrasto con quanto affermato dalle Sezioni Unite 2 sulla facoltatività dell'aggravante in questione;
né si giustificherebbe l'omessa concessione delle circostanze attenuanti generiche. CONSIDERATO IN DIRITTO Il primo motivo di ricorso appare fondato. Dalla motivazione della sentenza impugnata si evince che il ricorrente, unitamente a HE TE, era stato notato aggirarsi all'interno del giardino del convento del Monastero San Benedetto delle Benedettine Adoratrici del S.S. Sacramento in Milano;
gli operanti erano stati avvertiti da un passante, che aveva visto due persone scavalcare il cancello del giardino, mentre le suore erano state allertate da alcuni rumori provenienti dal giardino, ed avevano notato due persone avvicinarsi ad una finestra, per cui avevano acceso le luci ed iniziato a gridare, mettendo in fuga i due che erano poi stati tratti in arresto da personale della Polizia di Stato nel mentre tentavano di allontanarsi dal luogo. La Corte ha basato la propria motivazione in ordine alla sussistenza degli estremi del concorso in tentato furto in abitazione sulle seguenti argomentazioni: 1) l'inattendibilità della versione del ricorrente – il quale aveva dichiarato di aver inteso trovare un luogo per trascorrere la notte, avendo - ritenuto che il giardino fosse abbandonato - alla luce delle condizioni dell'immobile, palesemente non in stato di abbandono, nonché della consapevolezza, manifestata con detta versione, che all'interno del giardino si trovasse un immobile idoneo a ricovero;
2) la circostanza che l'asserito intento di trovare un ricovero apparirebbe peraltro incompatibile con le modalità di accesso e di fuga, atteso che, una volta scoperti dalle suore, il ricorrente ed il suo correo ben avrebbero potuto richiedere ospitalità, anche perché il HE comunque possedeva un'abitazione, benché non in Milano ed in stato di abbandono;
3) i rumori che avevano destato l'attenzione delle suore, provenienti dal giardino, e che avevano consentito loro di vedere i due uomini avvicinarsi alle finestre, sono stati ritenuti ulteriore elemento di inattendibilità della versione difensiva, in quanto un simile agire apparirebbe inequivocabilmente idoneo e logicamente compatibile solo con la volontà di introdursi abusivamente nell'edificio per impossessarsi di beni altrui, tanto più che entrambi, sia il HE che lo TT, risultano pluripregiudicati, il primo anche per delitti contro il patrimonio, oltre che soggetti privi di lecite fonti di sostentamento economico. 3 for Ciò che appare del tutto carente nella struttura motivazionale della Corte territoriale è il profilo concernente la descrizione e la valutazione critica degli aspetti relativi alla univocità ed alla unidirezionalità degli atti posti in essere dal ricorrente. Occorre ricordare, infatti, che secondo quanto affermato dalla giurisprudenza di questa Corte, detta univocità, che costituisce una caratteristica oggettivamente qualificante della condotta nel delitto tentato, richiede che gli atti, in sé considerati, e quindi nella loro struttura ontologica, nonché per il contesto nel quale si inseriscono, rivelino, secondo le norme di esperienza e secondo l'id quod plerumque accidit, il fine perseguito dall'agente, costituendo, cioè, la univocità degli atti non un parametro probatorio, bensì un criterio oggettivo della condotta;
ne deriva che gli atti diretti in modo non equivoco a commettere un reato possono essere esclusivamente gli atti esecutivi, ossia gli atti tipici, corrispondenti, anche solo in minima parte, come inizio di esecuzione, alla descrizione legale di una fattispecie delittuosa a forma libera o vincolata (Sezione V, sentenza n. 43255 del 24/09/2009, Rv. 245721; Sezione I, sentenza n. 9411 del 7/01/2010, Rv. 246620) E' stato inoltre chiarito e ribadito come, ai fini della rilevanza penale e della punibilità del tentativo, gli atti non possano essere in astratto distinti e classificati in atti preparatori ed atti esecutivi, discrimine da ritenersi generico e superato, poiché ciò che rileva è l'idoneità causale degli atti compiuti per il conseguimento dell'obiettivo delittuoso, nonché la univocità della loro destinazione, da apprezzarsi con valutazione ex ante in rapporto alle circostanze di fatto ed alle modalità della condotta (Sezione V, sentenza n. 7341 del 21/01/2015, Rv. 262768); ciò in quanto ai fini della configurabilità del tentativo rilevano non solo gli atti esecutivi veri e propri, ma anche quegli atti che, pur classificabili come preparatori, facciano fondatamente ritenere che l'agente, avendo definitivamente approntato il piano criminoso in ogni dettaglio, abbia iniziato ad attuarlo, potendosi cioè affermare che l'azione abbia la significativa probabilità di conseguire l'obiettivo programmato e che il delitto sarà commesso, salvo il verificarsi di eventi non prevedibili, ed indipendenti dalla volontà del reo (Sezione II, sentenza n. 46776 del 20/11/2012, Rv. 254106). Ne deriva pertanto che anche un atto così detto "preparatorio” può integrare gli estremi del tentativo punibile, purché abbia la capacità - in base ad una valutazione ex ante e relativamente alle circostanze del caso - di raggiungere il risultato prefisso, ed a tale risultato sia univocamente diretto (Sezione V, sentenza n. 36422 del 17/05/2011, Rv. 250932; Sezione II, sentenza n. 41649 del 5/11/2010, Rv. 248829). Proprio il corretto inquadramento del requisito della univocità e della idoneità degli atti in termini oggettivi - ossia come atti che devono possedere l'intrinseca attitudine a denotare il proposito criminoso perseguito - svuota di significato la distinzione tra atti preparatori 4 ed atti esecutivi. Il vigente codice penale, infatti, non ha riprodotto la formula contenuta nel precedente art. 61 del codice Zanardelli, che individuava l'inizio dell'esecuzione al fine di integrare la soglia di punibilità, il che giustificava la distinzione tra atti preparatori ed atti esecutivi;
attualmente, in coerenza con i principi generali di un diritto penale del fatto, come delineato dalla nostra Costituzione, il fondamento della punibilità del tentativo deve essere ravvisato nella esposizione a pericolo, o nella mancata neutralizzazione di un pericolo, per il bene giuridico tutelato dalla norma incriminatrice, ed alla luce di detto inquadramento devono essere pertanto valutati gli elementi essenziali della direzione non equivoca degli atti e della loro idoneità, fondamenti strutturali del tentativo. Come noto, il concetto di idoneità degli atti implica la individuazione di atti dotati di un'effettiva e concreta potenzialità lesiva, ossia una rilevante attitudine degli atti stessi, alla luce di una valutazione prognostica effettuata non dal punto di vista del soggetto agente, bensì nella prospettiva del bene protetto (Sezione I, sentenza n. 40058 del 24/09/2008, Rv. 241649). Tuttavia il concetto di idoneità, in sé e per sé considerato, non appare sufficiente ai fini della rilevanza penale della condotta, in quanto un atto può, ontologicamente, apparire potenzialmente idoneo a conseguire una pluralità di risultati, per cui solo la sua univoca direzione a provocare proprio il risultato criminoso voluto dall'agente si pone in linea con il principio di offensività del fatto. Per tale ragione la direzione non equivoca non indica un parametro probatorio, bensì un criterio di essenza della condotta, nel senso che gli atti posti in essere devono di per sé rivelare l'intenzione dell'agente. L'univocità, pertanto, come chiarito dalla I sezione nella citata sentenza n. 9411 del 7/01/2010, non esclude che la prova del dolo possa essere desunta aliunde, ma impone che, una volta acquisita tale prova, sia effettuata una seconda verifica al fine di stabilire se gli atti posti in essere, valutati nella loro oggettività per il contesto nel quale si inseriscono, per la loro natura e la loro essenza, siano in grado di rivelare, secondo le norme di esperienza e secondo l'id quod plerumque accidit, l'intenzione, il fine perseguito dall'agente (Sez. I, sentenza n. 40058 del 24 settembre 2008, Rv. 241649; Sez. II, sentenza n. 36283 del 4 luglio 2003, Rv. 228310; Sez. I, sentenza n. 43406 del 12 ottobre 2001, Rv. 220144; Sez. I, sentenza n. 2587 del 23 ottobre 1997, Rv. 210074; Sez. VI sentenza n. 7446 del 13 aprile 1992, Rv. 190892; Sez. I, sentenza n. 11453 dell'11 luglio 1988, Rv. 179792). Parallelamente e contestualmente si impone poi la valutazione della idoneità degli atti medesimi, da valutarsi anch'essa non in relazione ad un criterio probabilistico, bensì in relazione alla possibilità che alla condotta consegua lo scopo che l'agente si propone;
ciò in quanto, in caso di un'inefficienza strutturale e strumentale del mezzo usato, si configurerebbe un reato impossibile per inidoneità degli atti, ai sensi dell'art. 49 c.p.; anche in tal caso l'azione deve essere valutata ex ante, 5 for posto che l'inefficienza del mezzo usato deve risultare assoluta e indipendente da cause estranee ed estrinseche, di modo che l'azione, valutata ex ante ed in relazione alla sua realizzazione secondo quanto originariamente voluto dall'agente, risulti del tutto priva della capacità di attuare il proposito criminoso (Sezione I, sentenza n. 36726 del 2/07/2015, Rv. 264567). Tutto ciò premesso, va osservato come la sentenza impugnata appaia lacunosa proprio nella misura in cui non ha fornito alcuna argomentazione in ordine ai descritti requisiti strutturali della fattispecie di tentativo di furto in abitazione, nulla essendo stato detto né in ordine alla idoneità degli atti né in ordine alla loro univocità, risolvendosi la motivazione in una descrizione della vicenda storica ed in una critica alla versione fornita dal ricorrente, ritenuta inverosimile e pertanto non attendibile in base a valutazioni di circostanze quali la fuga degli imputati e la loro condizione di pregiudicati che, alla luce dei criteri e dei principi in precedenza ripercorsi, non appaiono affatto sufficienti a fornire adeguato sostegno motivazionale ad una ricostruzione della vicenda che sia rispettosa del canone fondamentale dell'offensività del fatto. L'accoglimento del primo motivo di ricorso risulta assorbente e pertanto esclude la valutazione degli ulteriori motivi. Ne deriva, pertanto, l'annullamento della sentenza impugnata ai sensi dell'art. 623 lett. c), c.p.p., con rinvio ad altra sezione della Corte di Appello di Milano per nuovo esame in relazione al punto della motivazione concernente il profilo della univocità e della idoneità degli atti attribuiti al ricorrente in relazione alla condotta contestata di concorso in furto aggravato.

P. Q. M.

Annulla la sentenza impugnata con rinvio per nuovo esame ad altra sezione della Corte d'Appello di Milano. Così deciso in Roma, il 24/11/2015 Il Consigliere estensore Il Presidente Rossella Catena Maurizio Fumo Romille Cave DEPOSITATA IN CANCELLERIA Режи addi 29/GEN 2016 un IL FUNZIONARIO GIUDIZIARIOG Carmela Lanzuise