Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. BIANCHI Luisa - Presidente - del 28/03/2013
Dott. VITELLI CASELLA Luca - Consigliere - SENTENZA
Dott. DOVERE S. - rel. Consigliere - N. 705
Dott. MONTAGNI Andrea - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. DELL'UTRI Marco - Consigliere - N. 4426/2013
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) UM AR RA, N. IL 29.4.1956;
avverso la sentenza n. 2294/2012 pronunciata dalla Corte di Appello di Torino il 17/7/2012;
udita la relazione fatta dal Consigliere Dott. Salvatore Dovere;

udite le conclusioni del P.G. Dott. IACOVIELLO Francesco Mauro, che ha concluso per l'annullamento con rinvio limitatamente al punto relativo alla sanzione del lavoro sostitutivo.
RITENUTO IN FATTO

1. Ricorre per cassazione PE RI AZ avverso la sentenza indicata in epigrafe con la quale la Corte di Appello di Torino ha confermato quella in data 10.1.2012 del Tribunale di Alessandria che aveva riconosciuto la predetta colpevole del reato di cui all'art. 186 C.d.S., commi 1 e 2, lett. c) (commesso il 21.9.2009), e l'aveva condannata alla pena di mesi due di arresto ed Euro 1000,00 di ammenda, con la sospensione condizionale della pena. Deduce violazione di legge e vizio motivazionale in ordine al diniego della sostituzione della pena inflitta con il lavoro di pubblica utilità ex art. 186 C.d.S., comma 9 bis. Deduce altresì la mancata assunzione di una prova decisiva e vizio motivazionale per essere stata affermata la responsabilità dell'imputata nonostante sia mancante un accertamento diretto della condotta contestata.

2. Con memoria difensiva depositata il 26 marzo 2013, la ricorrente ribadisce le argomentazioni espresse a sostegno dei motivi di ricorso già enunciati ed esplicati con l'atto di impugnazione e precisa:
a) che la Corte di appello, in applicazione dell'art. 2 c.p., avrebbe potuto condannare l'imputata alla pena sostitutiva del lavoro di pubblica utilità per la durata di mesi due e giorni sei;

b) la motivazione con la quale si è rigettata la richiesta di rinnovazione dell'istruttoria dibattimentale è meramente apparente;

c) la motivazione è illogica in punto di responsabilità dell'imputata, posto che questa non era stata fermata mentre era alla guida dell'autovettura ma nelle vicinanze.
CONSIDERATO IN DIRITTO

2. Il ricorso è infondato e pertanto non merita accoglimento.

2.1. Con la L. 29 luglio 2010, n. 120 da un canto è stato introdotto l'art. 186 C.d.S., comma 9 bis, (che prevede la pena sostitutiva del lavoro di pubblica utilità, con l'aggiunta, in caso di esito positivo, dell'estinzione del reato, della riduzione alla metà della sanzione della sospensione della patente e della revoca della confisca del veicolo sequestrato) e, dall'altro, è stata inasprita la pena detentiva prevista (dal previgente D.L. 23 maggio 2008, n.92, art. 4) per il reato di cui dell'art. 186 C.d.S., comma 2, lett.
c), con introduzione del minimo edittale di sei mesi ed innalzamento del massimo ad un anno di arresto (ferma restando la congiunta pena dell'ammenda da Euro 1.500,00 ad Euro 6.000,00).
Secondo la giurisprudenza di questa Corte, anche ai fatti commessi sotto la vigenza del precedente regime è applicabile siffatta pena sostitutiva. Infatti è stato ritenuto che, nel complesso, la nuova disposizione, alla luce dei vantaggi introdotti a fronte del contestuale inasprimento della sanzione, laddove sia intervenuta la specifica scelta dell'imputato ovvero la sua mancata opposizione, divenga per lui oggettivamente ed in concreto più favorevole rispetto a quella previgente. Infatti, per un primo aspetto, "l'individuazione, tra una pluralità di disposizioni succedutesi nel tempo, di quella più favorevole al reo, va eseguita non in astratto, sulla base della loro mera comparazione, bensì in concreto, mediante il confronto dei risultati che deriverebbero dall'effettiva applicazione di ciascuna di esse alla fattispecie sottoposta all'esame del giudice" (Sez. 1^, n. 40915 del 2.10.2003, Rv. 226475 ed altre conformi). Per altro, proprio perché il maggior favore di una disciplina va valutato con riferimento al complesso degli effetti che dispiega nel caso concreto, la pena base di partenza deve comunque essere non inferiore, con attenuanti generiche e la diminuzione per l'eventuale rito abbreviato o patteggiamento, a mesi due e giorni venti di arresto ed Euro 667,00 di ammenda, come previsto dalla nuova formulazione dell'art. 186 C.d.S., comma 2, lett. c). Infatti, il principio della doverosa applicazione del trattamento più favorevole all'imputato non permette di combinare un frammento normativo di una legge a frammento normativo di altra legge, perché in tal modo si verrebbe ad applicare una terza fattispecie di carattere intertemporale non prevista dal legislatore, violando così il principio di legalità (cfr. Cass. Sez. 4^, n. 36757 del 4.6.2004, Rv. 229687).

2.2. Il tessuto normativo, che sin dove si è descritto risulta incontestato, deve però confrontarsi anche con l'intrecciarsi delle vicende processuali - e delle relative regole - con il fattore "tempo"; intreccio che, come nel caso in esame, pone con una certa frequenza un tema, rispetto al quale appare opportuno svolgere alcune osservazioni, sviluppando ulteriormente le linee interpretative emergenti dalla giurisprudenza citata nel paragrafo 2.1. Il tema al quale si allude attiene all'ammissibilità della sostituzione della pena principale quando questa sia stata inflitta in misura inferiore al minimo previsto dal testo attualmente vigente dell'art. 186 C.d.S., comma 2 lett. c), tenuto conto del principio devolutivo e del principio di preclusione.
La questione è stata posta - ma senza un'esplicita presa di posizione - da Sez. 4^, n. 139 del 17.1.2013, Galliteli, che annullando con rinvio la sentenza di secondo grado con la quale si era rifiutata la sostituzione della pena perché ritenuta la più recente disciplina meno favorevole al reo, dopo aver ricordato i principi anche in questa sede riproposti al par. 2.1., ha precisato che "di tali particolari considerazioni dovrà farsi carico il giudice del rinvio nell'esaminare la richiesta di sostituzione dell'odierno imputato, non trascurando la valutazione dell'eventuale sopravvenuta irrevocabilità delle disposizioni assunte con riguardo alla concreta determinazione dell'entità della pena, in applicazione dei principi generali e degli eventuali vincoli derivanti dalla disciplina positiva del sistema delle impugnazioni". Si tratta di uno snodo cruciale, che richiede di essere affrontato ex professo.

3. Occorre prendere le mosse proprio dai punti fermi della giurisprudenza sopra ricordata;
essi possono essere ulteriormente sviluppati.

3.1. Posto che la nuova disciplina è da considerarsi più favorevole rispetto alla previgente pressocché in ogni caso in cui il giudice ritenga di infliggere una pena base di mesi sei di arresto e ritenga di poter disporre la sostituzione con il lavoro di pubblica utilità, quando il giudice (di primo come di secondo grado) abbia pronunciato la decisione dopo l'entrata in vigore della L. n. 120 del 2010 egli è tenuto, anche in assenza di una esplicita richiesta in tal senso delle parti, ad individuare il trattamento sanzionatorio "legale", che potrà essere tale solo se risultante dalla corretta applicazione, tra gli altri, dell'art. 2 c.p.. Pertanto la decisione che applichi la previgente disciplina implicitamente (come nel caso che occupa la sentenza di primo grado) o esplicitamente (come nel caso in esame la sentenza di secondo grado), ritenendola più favorevole, può incorrere in vizio: a) di carenza di motivazione, quando non argomenta sulle ragioni per le quali si è esclusa la sostituzione della pena (condizione essenziale per il giudizio di maggior favore del regime previgente); b) di violazione di legge, quando erroneamente individua la disciplina più favorevole in quella previgente pur ritenendo di poter sostituire la pena.

3.2. Per rimuovere la statuizione viziata non sempre è necessario proporre impugnazione. Secondo il costante orientamento di questa Corte sussiste l'obbligo del giudice di appello di applicare ex officio la disciplina più favorevole;
ma ciò, invero, sempre che il mutamento normativo sia intervenuto dopo la pronuncia della sentenza impugnata:
"La violazione del principio di legalità della pena deve essere rilevata d'ufficio dal giudice dell'impugnazione, in applicazione analogica del principio fissato nell'art. 129 c.p.p., anche quando dipenda da una riforma legislativa che modifichi il trattamento sanzionatorio, in senso favorevole all'imputato, dopo la sentenza impugnata, ed a prescindere dalla prospettazione di specifiche doglianze sul punto nei motivi dell'impugnazione o nel corso del relativo giudizio" (Sez. 4^, n. 39631 del 24/09/2002, Gambini, Rv. 225693. Sempre in un caso in cui la modifica era intervenuta dopo la sentenza di primo grado il principio è stato ribadito da Sez. 5^, n. 4790 del 29/10/2010, Attanasio e altri, Rv. 249782). Quando - come nel caso che occupa - il mutamento normativo era già intervenuto al tempo della pronuncia di primo grado, l'omessa applicazione della pena legale si traduce, come sopra evidenziato, in un vizio della decisione, il quale richiede di essere rimosso attraverso lo strumento dell'impugnazione.

3.4. Sembra opportuno svolgere, a tal ultimo riguardo, una ulteriore precisazione.
Posto che l'impugnazione è volta all'applicazione di una disciplina più favorevole all'imputato, si può dubitare della legittimazione ad impugnare - del P.M., il quale potrebbe vantare solo un interesse alla corretta applicazione della legge (insufficiente a sostenere l'impugnazione: Sez. 6^, n. 14925. del 19/02/2009, Deriu, Rv. 244194). Sicché, dal caposaldo posto dalla giurisprudenza di legittimità, deriva come corollario che l'imputato ha un sicuro interesse concreto da soddisfare mediante l'impugnazione, ovvero vedersi applicata una disciplina più favorevole.
L'ulteriore conseguenza è che, ove l'imputato si acquieti di fronte alla decisione viziata, dovrà ritenersi precluso fare della omessa applicazione della disciplina più favorevole oggetto di motivo di ricorso per cassazione.

3.5. Anche a tal riguardo deve essere sviluppata un'ulteriore precisazione. È frequente che l'imputato non articoli un vero e proprio motivo di appello relativo alla illegalità della pena inflitta per violazione dell'art. 2 c.p., ma si limiti a chiedere la sostituzione della pena inflitta - nella misura determinata dal primo giudice - con quella del lavoro di pubblica utilità (come appunto nel caso che qui occupa).
Si pone il quesito se si sia o meno in presenza di un motivo di appello avente ad oggetto il trattamento sanzionatorio perché determinato in violazione di legge, idoneo a devolvere al giudice del gravame il tema della esatta determinazione della pena. A tal riguardo va considerato che, in merito del potere di sostituzione della pena principale con le pene sostitutive previste dalla L. n. 689 del 1981, nella giurisprudenza di questa Corte è controversa la questione della possibilità di sostituzione della pena da parte del giudice di appello quando la richiesta non sia stata fatta oggetto di apposito motivo di appello, ma sia stata solo sollecitata dall'appellante nel corso del giudizio di gravame:
l'indirizzo contrario, largamente prevalente, ritiene anche che la Corte di merito non sia tenuta a fornire un'espressa motivazione del mancato uso dei suoi poteri discrezionali (in quest'ultimo senso, oltre a Cass. Sez. 5^, n. 44029 del 10/10/2005, Rv. 232536; v. anche Cass., Sez. 4^, n. 31024 del 10/01/2002, Rv. 222313; Cass., Sez. 5^, n. 9391 del 04/06/1998, Rv. 211446; Cass., Sez. 1^, n. 166 del 26/09/1997, Rv. 209438; Cass., Sez. 6^, n. 4302 del 20/03/1997, Rv. 208887; Cass., Sez. 5^, n. 2039 del 17/01/1997, Rv. 208671; contra v. Cass., Sez. 6^, n. 786 del 12/12/2006, Rv. 235608; Cass., Sez. 3^, n. 9496 del 08/02/2005, Rv. 231122). Le decisioni che ritengono la possibilità di sostituzione ex officio della pena non tengono nel dovuto conto l'argomento principale della tesi che nega tale possibilità, consistente nella considerazione che l'art. 597 c.p.p., comma 5, nel prevedere i poteri officiosi del giudice d'appello in ordine alla concessione di particolari benefici all'imputato, non contempla quello di sostituzione della pena ai sensi della L. n. 689 del 1981, art. 59: la disposizione ora citata prevede la possibilità di tale giudice di pronunciare eccezionalmente su determinati punti della decisione impugnata al di fuori del principio generale devolutivo che limita la cognizione del giudice del gravame alle questioni dedotte con l'atto di impugnazione, con l'effetto di impedire una interpretazione analogica della norma (in tal senso, Sez. 6^, n. 35912 del 22/05/2009, Rapisarda, Rv. 245372).

3.6. Ad avviso di questa Corte la ricostruzione operata dalla giurisprudenza maggioritaria deve trovare applicazione anche nel caso della pena sostitutiva prevista dall'art. 186 C.d.S., comma 9 bis. Nell'ordinamento italiano il lavoro di pubblica utilità si propone in vesti diverse.
Nella previsione del D.L. n. 122 del 1993, art. 1, comma 1 bis, che attribuisce al giudice il potere di condannare al lavoro di pubblica utilità l'autore del delitto di costituzione di un'organizzazione, associazione, movimento o gruppo avente tra i propri scopi l'incitamento alla discriminazione o alla violenza per motivi razziali, etnici, nazionali o religiosi (L. n. 654 del 1975, art. 3) e di istigazione, tentativo, commissione o partecipazione a fatti di genocidio (L. n. 962 del 1967), siffatta pena si atteggia quale accessoria alla principale.
Nell'ambito della competenza penale del giudice di pace attribuisce al lavoro di pubblica utilità il ruolo di pena principale (il D.Lgs. n. 274 del 2000, art. 54) nonché di sanzione applicabile in caso di conversione della pena pecuniaria non eseguita per insolvibilità del condannato (art. 55); quest'ultima funzione mutua la previsione della L. n. 689 del 1981, art. 105. L'art. 165 c.p., contempla il lavoro di pubblica utilità tra i possibili "contenuti positivi" della sospensione condizionale della pena, facendone quindi uno degli obblighi al cui adempimento il giudice può subordinare la concessione della misura. Nell'ambito della disciplina della circolazione stradale il lavoro di pubblica utilità ha in primo luogo natura di sanzione amministrativa accessoria, conseguente alla condanna alla pena della reclusione per un delitto colposo commesso con violazione delle norme del codice della strada (art. 224 bis).
Infine, il lavoro di pubblica utilità ha natura di pena sostitutiva della pena detentiva a favore di soggetti tossicodipendenti, secondo quanto stabilito dall'art. 73, comma 5 bis TU Stup. ed appunto a favore di soggetti condannati per il reato di guida in stato di ebbrezza, secondo la previsione del combinato disposto all'art. 186 C.d.S., comma 2, lett. c) e art. 189 bis C.d.S..
Quando il lavoro di pubblica utilità venga previsto quale pena sostitutiva, ferma restando la necessità di tener conto delle disposizioni speciali (proprio l'art. 186 C.d.S., comma 9 bis, fa riferimento al D.Lgs. n. 274 del 2000, art. 54, evidentemente solo allo scopo di individuare le modalità di applicazione, atteso che tale rinvio non può valere a trasformare in pena principale quella che può solo sostituirla), non possono che valere, per quanto non diversamente previsto e sempre che non vi sia incompatibilità, la disciplina generale prevista dalla L. n. 689 del 1981. 3.7. Il passaggio successivo a quello appena svolto è che qualora l'imputato non abbia proposto appello avverso la decisione di primo grado che ritenga viziata per non aver applicato la disciplina più favorevole, viene a formarsi una preclusione. Infatti, la mera richiesta di sostituzione della pena non equivale ad impugnazione del punto concernente la determinazione della pena, posto che il motivo di impugnazione si concreta in una censura alla decisione, per aver questa errato "per omissione o per commissione".
Da un canto l'appellante può formulare, oltre ai motivi, richieste sollecitatorie dei poteri di ufficio del giudice del gravame. Dall'altro, deve ritenersi che la mera richiesta di sostituzione della pena non valga a devolvere il punto della sentenza relativo al trattamento sanzionatorio, posto che l'appellante, tacendo della applicazione di una pena non legale ex art. 2 c.p., evidenzia che non intende veder modificata la pena principale.

4. Da quanto sinora espresso si può trarre la seguente conclusione:
quando la sentenza di primo grado sia intervenuta dopo l'entrata in vigore della L. n. 120 del 2010, ed abbia applicato la pena prevista nel previgente regime, si profila un vizio della decisione che, a seconda delle evenienze può essere di motivazione e violazione di legge ovvero solo di questa seconda specie. Tale vizio deve essere rimosso con specifico motivo di appello, il quale deve censurare la inflizione di una pena illegale, non essendo equipollente a quello la mera doglianza della mancata sostituzione con il lavoro di pubblica utilità della pena principale, nella misura determinata dal primo giudice.
In assenza di un motivo così congegnato il giudice dell'appello non può modificare la decisione impugnata;
a meno che - avendo impugnato il p.m. il punto relativo al trattamento sanzionatorio - non ritenga di fissare la pena principale in misura pari o superiore al nuovo minimo edittale richiamato dall'art. 186 C.d.S., comma 9 bis. Ove ritenga che ne sussistano le condizioni, il secondo giudice provvedere a sostituire la pena principale con il lavoro di pubblica utilità.
Qualora in sede di appello la richiesta di sostituzione della pena abbia prodotto quale esito una decisione di rigetto della stessa, per il divieto di applicare una terza disciplina, risultante dal collage di parti del regime previgente (limiti edittali) e di parti del regime sopraggiunto (possibilità di sostituzione con il lavoro di pubblica utilità), e venga formulato un motivo di ricorso che si limiti a richiedere nuovamente la sostituzione della pena o denunci violazione di legge ritenendo che, ferma restando la pena principale determinata ab origine, il giudice dell'appello avrebbe dovuto provvedere alla sua sostituzione, il ricorso non può essere accolto, poiché la decisione di secondo grado perviene correttamente alla reiezione della domanda, ancorché con motivazione non congrua, dovendosi piuttosto ritenere che il principio devolutivo precludesse la possibilità di modificare la (omessa) statuizione relativa alla sostituzione della pena, essendo mancata la censura concernente la inflizione di una pena illegale.

5. Deve quindi essere esplicitato il seguente principio di diritto:
"In tema di sostituzione della pena principale con quello del lavoro di pubblica utilità, ai sensi dell'art. 186 C.d.S., comma 9 bis, ove si versi in ipotesi di reato commesso anteriormente alla vigenza della L. n. 120 del 2010, se la sentenza di primo grado - intervenuta dopo il 30.7.2010 -, ha inflitto una pena determinata con riferimento al trattamento sanzionatorio previgente, la sostituzione della pena inflitta dal primo giudice può essere disposta soltanto nel caso che con l'appello sia stata devoluta la questione relativa alla illegalità della pena principale inflitta dal primo giudice".

6. Nel caso in esame il giudice di primo grado, pur avendo pronunciato la sentenza in data posteriore al 30.7.2010, ha inflitto una pena pari a mesi due di arresto ed Euro 1000,00 di ammenda, senza peraltro esplicitare le ragioni per le quali non ha trovato applicazione la disciplina recata dalla L. n. 120 del 2010. Con l'atto di appello l'imputata si è limitata a richiedere la sostituzione della pena, facendo riferimento a quella determinata dal primo giudice e pertanto non alla diversa pena principale derivante dall'applicazione del combinato disposto all'art. 186 C.d.S., comma 2 e art. 2 c.p.. La sentenza di secondo grado, quindi, perviene correttamente alla reiezione della richiesta, sia pure sulla scorta dell'errata identificazione della "disciplina più favorevole", ai sensi dell'art. 2 c.p.. 7. Manifestamente infondati sono i restanti motivi di ricorso. In relazione alla dedotta mancata assunzione di prova decisiva, va ricordato che "in tema di rinnovazione dell'istruzione dibattimentale, ex art. 603 c.p.p., comma 2, il giudice di appello è tenuto a disporre la rinnovazione delle nuove prove sopravvenute o scoperte dopo il giudizio di primo grado, salvo il limite costituito da richieste di prove vietate dalla legge o manifestamente superflue o irrilevanti;
diversamente nell'ipotesi contemplata dall'art. 603 c.p.p., comma 1, la rinnovazione è subordinata alla condizione che il giudice ritenga, nell'ambito della propria discrezionalità, che i dati probatori già acquisiti siano incerti e che l'incombente processuale richiesto rivesta carattere di decisività" (Sez. 2^, n. 31065 del 10/05/2012, Lo Bianco e altri, Rv. 253526). La Corte di Appello ha reputato, con motivazione non manifestamente illogica, che la assunzione della testimonianza dei gestori del negozio - ai quali si era rivolta l'imputata dopo il sinistro stradale che l'aveva vista protagonista - non fosse in grado di immutare il quadro probatorio già definito, alla luce delle prospettazioni della stessa difesa, la quale non ha mai indicato tali soggetti come in grado di riferire cosa la PE avesse bevuto, segnalando che essi avrebbero potuto confermare che questa era stata invitata da altra persona a bere in un bar vicino.
Tale giudizio appare del tutto immune da censure in sede di legittimità.
Quanto alla doglianza per la quale la responsabilità dell'imputata sarebbe stata affermata nonostante sia mancato l'accertamento diretto della condotta contestata, si tratta di un motivo aspecifico, posto che le regole di giudizio contemplano la possibilità di accertare il fatto mediante indizi (art. 192 c.p.p.) e che il ricorso non svolge alcuna precisa critica al procedimento inferenziale condotto dal giudice di merito.

8. Segue, al rigetto del ricorso, la condanna della ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 28 marzo 2013. Depositato in Cancelleria il 17 ottobre 2013