Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. GIORDANO Umberto - Presidente - del 17/01/2012
Dott. CAIAZZO Luigi - Consigliere - SENTENZA
Dott. ROMBOLÀ Marcello - Consigliere - N. 105
Dott. CAVALLO Aldo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CASSANO Margherita - rel. Consigliere - N. 32103/2011
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) RI IO N. IL 01/09/1988;
avverso l'ordinanza n. 190/2011 TRIB. SORVEGLIANZA di POTENZA, del 29/06/2011;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. MARGHERITA CASSANO;

lette le conclusioni del P.G. Dott. MAZZOTTA Gabriele che ha chiesto l'annullamento con rinvio del provvedimento impugnato. RITENUTO IN FATTO

1. Il 29 giugno 2011 il Tribunale di sorveglianza di Potenza dichiarava inammissibile l'istanza di detenzione domiciliare L. n.354 del 1975, ex art. 47-ter, comma 1-bis e successive modifiche,
avanzata da GI RI, sottolineando che lo stesso stava espiando la condanna anche per un reato rientrante nel novero dell'art.

4-bis novellato e che, quindi, non sussistevano i presupposti per la scissione del provvedimento di unificazione di pene concorrenti in presenza di un titolo esecutivo unitario. Dichiarava inammissibile l'istanza di semilibertà per mancata allegazione della documentazione comprovante le opportunità lavorative, costituenti il presupposto logico-giuridico per la concessione del beneficio invocato.
Rigettava l'istanza di affidamento in prova al servizio sociale, osservando che il condannato non aveva ancora raggiunto un grado di rieducazione adeguato al beneficio richiesto e che una misura alternativa alla detenzione in carcere caratterizzata da così ampia autonomia non era idonea a contenere efficacemente la residua pericolosità sociale di RI, nel doveroso bilanciamento tra le esigenze di rieducazione e quelle di salvaguardia dal rischio di recidiva.

2. Avverso il suddetto provvedimento ha proposto ricorso per cassazione, tramite il difensore di fiducia, RI, il quale lamenta erronea applicazione della legge penale con riferimento alla declaratoria di inammissibilità della istanza di detenzione domiciliare, essendo stata interamente espiata la condanna per il titolo di reato ostativo ex art.

4-bis ord. pen.. Argomenta, inoltre, che il rigetto della domanda di affidamento in prova al servizio sociale si fonda su fatti risalenti nel tempo che non possono assumere rilievo alla luce della successiva condotta serbata da RI, immune da pendenze penali e privo di legami con ambienti della criminalità organizzata.
OSSERVA IN DIRITTO

1. Il motivo di ricorso, concernente l'omesso accoglimento della domanda di detenzione domiciliare, è fondato.
Il Collegio è chiamato ad affrontare la questione se, nel corso dell'esecuzione della pena, in presenza di un provvedimento di unificazione di pene concorrenti, sia legittimo procedere allo scioglimento del cumulo, quando occorre effettuare un giudizio sull'ammissibilità della domanda di concessione di un beneficio penitenziario (nel caso di specie la detenzione domiciliare ai sensi della L. n. 354 del 1975, art. 47-ter, comma 1-bis, così come modificato dalla L. n. 251 del 2005, art. 7, comma 4), ostacolata dall'inclusione, nel cumulo giuridico di continuazione, di una fattispecie di reato ricompresa nell'elencazione di cui alla L. n.354 del 1975, art.

4-bis e successive modifiche, al fine di stabilire se il condannato abbia espiato la parte di pena relativa al delitto ostativo.

2. Il Collegio, pur consapevole di un recente indirizzo interpretativo contrario alla scissione virtuale del cumulo in presenza di un titolo esecutivo, comprensivo di reati elencati nella L. 26 luglio 1975, n. 354, art.

4-bis e concernente una pena da espiare superiore al limite fissato dalla legge (Sez. 1, 7 ottobre 2009, n. 41322 in tema di affidamento terapeutico), ritiene di approdare ad una diversa soluzione ermeneutica che coniughi la lettura testuale del dato normativo con una ricostruzione logico- sistematica della disciplina che sia conforme ai principi costantemente espressi dalla giurisprudenza costituzionale e da quella di legittimità.

3. Sotto il primo profilo occorre evidenziare che la Corte Costituzionale, con una fondamentale pronuncia (sentenza 27 luglio 1994 n. 361), ha affermato che la disciplina contenuta nella L. n.354 del 1975, art.

4-bis e successive modifiche non delinea uno status di detenuto pericoloso e ha precisato che detta norma "va interpretata - in conformità del principio di eguaglianza sancito dall'art. 3 Cost. - nel senso che possono essere concesse misure alternative alla detenzione ai condannati per i reati gravi, indicati dalla giurisprudenza, quando essi abbiano espiato per intero la pena per i reati stessi e stiano espiando pene per reati meno gravi non ostativi alla concessione delle misure alternative alla detenzione". Ha, pertanto, concluso per la non conformità alla Costituzione di una diversa interpretazione che porti all'esclusione della concessione di misure alternative ai condannati per un reato grave, ostativo all'applicazione delle dette misure, anche quando essi, avendo espiato per intero la pena per il reato grave, stiano eseguendo la pena per reati meno gravi, non ostativi al predetto riconoscimento.

4. Questi principi sono stati recepiti dalla giurisprudenza di questa Corte che, nell'ambito di un'articolata elaborazione sulla natura giuridica e sulla ratto del reato continuato, ha argomentato che la disciplina del concorso formale di reati o del reato continuato persegue la finalità di mitigare l'effetto del cumulo materiale delle pene (cui viene sostituito un cumulo giuridico) e che, in particolare dopo la novella del 1974, l'estensione dell'operatività del sistema del cumulo giuridico della pena previsto dall'art. 81 cpv. c.p. è espressione del rifiuto dell'automatismo repressivo proprio del cumulo materiale e dell'accentuazione del carattere personale della responsabilità penale, con conseguente esaltazione del ruolo e del senso di responsabilità del giudice nell'adeguamento della pena alla personalità del reo (Sez. Un. n. 1 del 26 febbraio 1997; Sez. Un. n. 14 del 30 giugno 1999). Sulla base di tali premesse, la giurisprudenza di questa Corte ha sottolineato che l'unificazione legislativa dei reati deve affermarsi, qualora vi sia una disposizione apposita in tal senso ovvero la soluzione unitaria garantisca un risultato favorevole al reo, non dovendosi e non potendosi dimenticare che il trattamento di maggior favore per il reo è alla base della ratio del reato continuato (Sez. Un., n. 10928 del 10 ottobre 1981; Sez. Un., n. 15 del 26 novembre 1997 in tema di scioglimento del cumulo, oltre che ai fini appena menzionati, anche in vista dell'individuazione del termine di prescrizione del reato;
in senso conforme Sez. Un. n. 18 del 16 novembre 1989, e Sez. Un., n. 2780 del 24 gennaio 1996 in materia di applicazione dell'indulto a reati uniti sotto il vincolo della continuazione con altri che non ne possano beneficiare;
cfr., inoltre, Sez. 1, n. 2624 del 11 maggio 1998 a proposito della revoca dell'indulto condizionato in presenza dell'irrogazione di una pena unica in ordine a più delitti unificati dalla continuazione;
Sez. 1, n. 3986 del 3 luglio 1998 sulla scissione del reato continuato ai fini dell'applicazione dell'amnistia e dell'indulto; Sez. 3, 2 giugno 1999, n. 2070 in tema di applicazione della sostituzione delle pene detentive brevi, L. 24 novembre 1981, ex art. 53, u.c., in caso di reato continuato).
Nella medesima prospettiva interpretativa questa Corte ha stabilito che il cumulo non si scioglie ed opera il principio della fictio iuris unificante ogniqualvolta la considerazione unitaria sia più favorevole al reo (Sez. Un., n. 7930 del 21 aprile 1995; Sez. 2, n. 8599 del 20 novembre 1998; Sez. 2, n. 1477 del 13 novembre 2000 in materia di concessione della sospensione condizionale della pena;

Sez. 2, n. 11774 del 20 novembre 1980 in tema di perdono giudiziale;

cfr. anche Corte Cost. 5 luglio 1973, n. 108 e Corte cost., 7 luglio 1976, n. 154).

5. Sulla base delle considerazioni sinora esposte è possibile affermare che, in presenza di un provvedimento di unificazione di pene concorrenti, è legittimo, nel corso dell'esecuzione, lo scioglimento del cumulo, quando occorre procedere al giudizio sull'ammissibilità della domanda di concessione di un beneficio penitenziario (nel caso di specie detenzione domiciliare ai sensi della L. n. 354 del 1975, art. 47-ter, comma 1-bis), ostacolata dal fatto che nel cumulo è compreso un titolo di reato ricompreso nel novero di quelli elencati nella L. n. 354 del 1975, art.

4-bis e successive modifiche, sempre che il condannato abbia espiato la parte di pena relativa al delitto ostativo (cfr. in tal senso, in tema di affidamento terapeutico, Sez. 1, n. 1405 del 14 dicembre 2010). La diversa tesi della inscindibilità del cumulo (cfr. Sez. 1, n. 41322 del 7 ottobre 2009, anch'essa in tema di affidamento terapeutico), oltre a porsi in contrasto con i principi illustrati ai precedenti paragrafi 3) e 4), determinerebbe un'inaccettabile diversità di trattamento a seconda della eventualità, del tutto casuale, di un rapporto esecutivo unico, conseguente al cumulo, ovvero di distinte esecuzioni dipendenti dai titoli che scaturiscono dalle singole condanne. Una conclusione del genere si porrebbero in contrasto con i principi costituzionali di ragionevolezza, di uguaglianza e della funzione risocializzante della pena e non troverebbe una giustificazione plausibile e razionale nel principio della pena unica, sancito dall'art. 76 c.p., comma 1, (cfr. in tal senso Sez. Un. n. 14 del 30 giugno 1999; Sez. 1, n. 2529 del 26 marzo 1999; Sez. 1, n. 14563 del 12 aprile 2006; cfr. anche Corte Cost. sent n. 386 del 1989).

6. Non fondate, invece, sono le censure concernenti l'omessa concessione dell'affidamento in prova al servizio sociale. L'ordinanza impugnata, con motivazione compiuta ed esente da vizi logici e giuridici, ha fondato il diniego della suddetta misura alternativa sulla perdurante pericolosità sociale di RI, quale desumibile dalla natura dei reati commessi sino ad epoca recente e dalle negative informative delle Forze dell'ordine, nonché sulla necessità di acquisire gli esiti dell'osservazione scientifica della personalità da parte dei competenti organismi penitenziari, tuttora in corso.
Per tutte le ragioni sin qui esposte, s'impone, dunque, s'impone l'annullamento dell'ordinanza impugnata limitatamente all'istanza di detenzione domiciliare e il rinvio per nuovo esame sul punto al Tribunale di sorveglianza di Potenza. Nel resto, invece, il ricorso deve essere rigettato.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata limitatamente all'istanza di detenzione domiciliare e rinvia per nuovo esame al Tribunale di sorveglianza di Potenza. Rigetta nel resto il ricorso.
Così deciso in Roma, il 17 gennaio 2012.
Depositato in Cancelleria il 9 febbraio 2012