Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. SIRENA Pietro A. - Presidente - del 22/03/2011
Dott. GENTILE Domenico - rel. Consigliere - SENTENZA
Dott. NUZZO Laurenza - Consigliere - N. 905
Dott. RAGO Geppino - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. VERGA Giovanna - Consigliere - N. 38628/2010
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
PROCURATORE GENERALE PRESSO CORTE D'APPELLO DI BOLOGNA;

nei confronti di:
1) TU NO UI N. IL 29/10/1959 C/;
avverso la sentenza n. 1451/2007 TRIBUNALE di MODENA, del 14/05/2008;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 22/03/2011 la relazione fatta dal Consigliere Dott. DOMENICO GENTILE;

Udito il Sostituto Procuratore Generale dott. Gabriele Mazzotta che ha concluso per l'annullamento senza rinvio, con trasmissione degli atti al PM;

Letti il ricorso ed i motivi proposti.
CONSIDERATO IN FATTO
Il Tribunale di Modena, in composizione monocratica, giudicava con il rito ordinario:
TU NO UI imputato del reato di appropriazione indebita continuata , ex artt. 81 cpv. e 646 c.p. perché, nella qualità di titolare della omonima tabaccheria si appropriava, in più occasioni, della somma di Euro 1.053,30 di cui aveva il possesso perché autorizzato alla riscossione delle tasse automobilistiche dal responsabile del Servizio Risorse Finanziarie e Bilancio di Bologna;

fatti del 05.01.2005;
al termine del giudizio l'imputato veniva prosciolto per mancata procedibilità del reato stante la mancanza di querela. Il PG propone ricorso immediato per cassazione, deducendo:
MOTIVI ex art. 606 c.p.p., comma 1, lett. b). 1)-il ricorrente censura la decisione impugnata per erronea applicazione della legge penale, rilevando che il fatto contestato integrava l'ipotesi del peculato, ex art. 314 c.p., atteso che il UR era stato incaricato della riscossione di tasse automobilistiche e pertanto rivestiva una pubblica funzione amministrativa;

l'accusa, pur avendo descritto il fatto nella sua interezza, non l'aveva correttamente qualificato;

il Tribunale avrebbe dovuto qualificare correttamente il fatto secondo l'ipotesi di cui all'art. 314 c.p. e, quindi, non avrebbe potuto pronunciarsi, trattandosi di un reato attribuito alla cognizione del giudice Collegiale (ex art. 33 bis c.p.p.);
per tali motivi la sentenza andava annullata con rimessione degli atti al Pubblico Ministero per la corretta formulazione dell'accusa ed prosieguo del procedimento.
CONSIDERATO IN DIRITTO
Il ricorso "per saltum" del PG è stato proposto per violazione di legge ed è pertanto da ritenersi ammissibile ex art. 569 c.p.p. (Cassazione penale, sez. 6, 16/02/1996, n. 845). La disciplina di riferimento , relativa alle tasse automobilistiche, è contenuta nel Testo Unico approvato con L. 5 febbraio 1953, n. 39;
a decorrere dal 1 gennaio 1993 il D.Lgs. 30 dicembre 1992, n. 504 ha attribuito alle regioni a statuto ordinario, già titolari di una quota della tassa automobilistica, il gettito dell'intera tassa. In seguito, la L. 27 dicembre 1997, n. 449 all'art. 17, comma 10, ha stabilito che, a decorrere dal 01.01.1999 la riscossione, l'accertamento e le altre attività relative alla tasse automobilistiche , sono demandati alle regioni a statuto ordinario (diversa disciplina è stata dettata per le regioni a statuto speciale - cifra Circolare Agenzia delle Entrate - Direz. Centr. Audit e Sicurezza 2004/28276).
Il citato art. 17 Legge 449/97 prevede anche la possibilità di riscuotere le tasse automobilistiche a mezzo dei tabaccai, tramite il circuito "Lottomatica" in seguito a regolare convenzione con gli organi regionali competenti;
(nella specie Servizio risorse finanziarie della Regione Emilia e Romagna, ufficio di Bologna, vedi contestazione).
Con regolamento approvato con D.P.C.M. 25 gennaio 1999, n. 11 all'art. 3, si precisa che il "soggetto che effettua il versamento comunica al tabaccaio i dati identificativi del veicolo, la regione di residenza"; dal suo canto, il tabaccaio, mediante l'inserimento dei dati nel sistema elettronico "lottomatica" "provvede alla determinazione dell'imposta da corrispondere ... incassa il relativo importo ... rilascia al contribuente la ricevuta del pagamento". Queste ultime modalità dell'azione dei tabaccai nell'espletamento della convenzione di riscossione tasse automobilistiche evidenzia tutti gli aspetti dell'esercizio di una pubblica funzione in quanto tale attività è disciplinata da norme di diritto pubblico e persegue interessi pubblici, quali l'acquisizione di tasse destinate alle Regioni;
poiché queste ultime, in virtù delle specifiche norme sopra citate, possono autorizzare alla riscossione soggetti estranei, questi ultimi, in virtù della delegazione amministrativa, subentrano nella posizione della p.a. relativamente alle incombenze loro affidate e svolgono mansioni che ineriscono direttamente al corretto e puntuale svolgimento della riscossione stessa.
La precisazione di cui sopra è necessaria alla luce del principio per il quale , al fine di individuare se l'attività svolta da un soggetto possa essere qualificata come pubblica, ai sensi e per gli effetti di cui agli art. 357 e 358 c.p., ha rilievo esclusivo la natura delle funzioni esercitate, che devono essere inquadrabili tra quelle della p.a..
Nell'ambito dei soggetti che svolgono pubbliche funzioni, la qualifica di pubblico ufficiale è poi riservata a coloro che formano o concorrano a formare la volontà della p.a. o che svolgono tale attività per mezzo di poteri autoritativi o certificativi, mentre quella di incaricato di pubblico è assegnata dalla legge in via residuale a coloro che non svolgono pubbliche funzioni ma che non curino neppure mansioni di ordine o non prestino opera semplicemente materiale. (Cassazione penale, sez. 6, 21/02/2003, n. 11417). Dai principi sino ad ora richiamati emerge che i tabaccai:
a)-svolgono un'attività di interesse pubblico, consistente nella riscossione di tasse destinate alle Regioni, sulla scorta di una convenzione di diritto pubblico;

b)-svolgono altresì l'attività di determinazione dell'imposta , sia pure attraverso il servizio elettronico di "Lottomatica";
c)-rilasciano la ricevuta di pagamento avente natura certificativa;

d)-svolgono, in conclusione, funzioni autoritative e certificative che sono tipiche della pubblica funzione amministrativa e del pubblico ufficiale, avendo la qualifica di incaricato di pubblico servizio un carattere residuale e restando esclusi da tale qualifica - secondo l'espresso disposto dell'art. 358 cod. pen. - solo coloro che svolgono semplici mansioni d'ordine.
Nel caso non manca, in modo significativo, il riscontro normativo, discendente dalla cit. L. n. 449 del 1997, art. 17 e D.P.C.M. 25 gennaio 1999, n. 11, art.

3. Si tratta di un principio consolidato nella Giurisprudenza, anche amministrativa, ove si è precisato che i tabaccai che svolgono l'attività di riscossione delle tasse automobilistiche rivestono la qualifica pubblicistica di agente contabile. (Corte dei Conti reg. Friuli Venezia Giulia, sez. giurisd. 19.07.2005 n. 520) Tanto premesso, quanto alla qualità di pubblico ufficiale dei tabaccai nell'esercizio di riscossione delle tasse automobilistiche, è principio consolidato che integra il delitto di peculato per appropriazione la condotta del concessionario della riscossione delle imposte che omette di versare le somme di denaro ricevute nell'adempimento della funzione pubblica di riscossione, atteso che quel denaro entra nella disponibilità della p.a. nel momento stesso della consegna al pubblico ufficiale incaricato dell'esazione. (Cassazione penale, sez. 6, 27/03/2008, n. 17616). La contestazione mossa all'imputato UR IL RL contemplava tutti gli elementi di fatto per inquadrare la sua condotta nell'ipotesi di peculato, ex art. 314 c.p., sicché risulta affetta da violazione di legge la sentenza impugnata che ha ritenuto fondata l'imputazione di appropriazione indebita ex art. 646 c.p.. Il Tribunale avrebbe dovuto più correttamente qualificare come peculato la condotta ascritta, ma non avrebbe potuto emettere la decisione nel merito, ostandovi il principio espresso dall'art. 521 c.p.p.. Soccorre nella specie la speciale norma, contenuta nell'art. 521 c.p.p., comma 1) la quale (a pena di nullità sanzionata dall'art.522 c.p.p., comma 1) subordina - e circoscrive - la potestà del giudice di dare al fatto una diversa definizione giuridica da quella enunciata nella imputazione al concorso della duplice condizione negativa "che il reato non ecceda la competenza (del giudice medesimo), ne risulti attribuito alla cognizione del tribunale in composizione collegiale, anziché monocratica "; inoltre l'art. 521 bis c.p.p., impone "la trasmissione degli atti al Pubblico
Ministero", qualora, "in seguito a una diversa definizione giuridica (...) il reato risulta tra quelli., per cui è prevista l'udienza preliminare e questa non si è tenuta". Evidente è la finalità del legislatore di prevenire l'inconveniente che la errata definizione giuridica del fatto pregiudichi la disciplina delle competenze tra i giudici, l'osservanza della competenza funzionale del giudice della udienza preliminare e il riparto, in seno al tribunale ordinario, delle attribuzioni tra il collegio e il giudice singolo. In proposito vanno tenuti presenti i principi stabiliti nell'art. 33- quinquies c.p.p. che sanziona la decadenza dell'eccezione, relativa all'inosservanza delle disposizioni sulla composizione collegiale o monocratica del tribunale, ove formulata dopo la conclusione dell'udienza preliminare o, se questa manca, entro il termine previsto dall'art. 491 c.p.p., comma 1;
a tale riguardo si è ritenuto che dalla combinata lettura delle norme citate, si evince che solamente nel caso in cui, già alla stregua del tenore formale della imputazione, in relazione al titolo del reato indicato, risulti che per il delitto era prescritta la celebrazione della udienza preliminare ed era prevista la cognizione del collegio, la mancata formulazione della relativa eccezione (nel termine fissato a pena di decadenza) rende incontestabile la cognizione del giudice singolo e preclude il rilievo di ogni questione al riguardo, con la conseguenza, in sede di scrutinio di legittimità, che, qualora debba pronunciarsi (per altra ragione) l'annullamento la sentenza del tribunale (fuori, beninteso, dei casi di cui all'art. 620 c.p.p.), il rinvio dovrà essere disposto ai sensi dell'art. 569 c.p.p., comma 4. (Cass. Pen. Sez. 1, 04.11.2009 n. 43230). Mentre, nel caso particolare in cui (come appunto nella specie), in dipendenza della nuova e corretta definizione giuridica del fatto (conseguente all'accoglimento del ricorso immediato), risulti che, in relazione al titolo del delitto, doveva essere celebrata l'udienza preliminare (pretermessa), dovrà farsi luogo all'annullamento, senza rinvio, della sentenza del tribunale, in composizione monocratica, e alla trasmissione degli atti al Pubblico Ministero. Infatti, il giudice singolo, procedente in virtù di citazione diretta, versa in assoluta carenza di potere: non può pronunciare sentenza e deve rimettere gli atti al Pubblico Ministero, se, per effetto della diversa definizione giuridica del fatto, risulti che per il delitto doveva essere tenuta la udienza preliminare. Invero, nel giudizio di legittimità la riqualificazione, in tal senso, della imputazione comporta l'annullamento senza rinvio della sentenza, à sensi dell'art. 620 c.p.p., comma 1, lett. d), consistendo la decisione impugnata in un provvedimento non consentito dalla legge, colla conseguente investitura del Pubblico Ministero per l'esercizio della azione penale nella forma prescritta dal rito. La conclusione raggiunta risulta, peraltro, coerente con il principio di diritto - recentemente affermato da questa Corte anche in considerazione del principio espresso dalla Corte Europea dei diritti dell'uomo 11 dicembre 2007, Drassich - secondo il quale "la garanzia del contraddicono deve essere assicurata all'imputato anche, in ordine alla diversa definizione giuridica del fatto operata dal giudice ex officio" (Sez. 6, 12 novembre 2008, n. 45807, Drassich, massima n. 241754).
Infatti - in esito alla riqualificazione giuridica del fatto in sede di legittimità - solo l'annullamento senza rinvio della sentenza impugnata e la trasmissione degli atti al Pubblico Ministero garantiscono il contraddittorio in ordine alla "quaestio juris" in ogni fase e grado del giudizio. (Cass. Pen. 04.11.2009 n. 43230).

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata e dispone trasmettersi gli atti al Procuratore della Repubblica di Modena.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 22 marzo 2011. Depositato in Cancelleria il 3 maggio 2011