composta dai signori magistrati:
dott. Renato Acquarone Presidente
dott. Antonio S. Agrò Consigliere
dott. Arturo Cortese Consigliere
dott. Carlo Piccininni Consigliere
dott. Giorgio Colla Consigliere
riuniti in camera di consiglio, ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
AN AN, n. a Napoli il 12 gennaio 1936;
nei confronti della sentenza in data 28 gennaio 2002 della Corte d'appello di Napoli;

udita in pubblica udienza la relazione fatta dal Consigliere dott. Giorgio Colla;

udito il Procuratore generale nella persona del sostituto dott. Fabrizio Hinna Danesi, che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso.
FATTO E DIRITTO
1. - Con la sentenza in epigrafe la Corte d'appello di Napoli, in parziale riforma di quella del Tribunale della città in data 21 dicembre 2000, riteneva responsabile AN SA del reato di peculato continuato perché, quale capo reparto esazione dell'ufficio amministrativo dell'agenzia Enel di Torre Annunziata, si appropriava di denaro dell'Ente per un importo complessivo di non meno di cento milioni di cui al Capo A), riconducendo a tale delitto anche il reato contestato al capo B), mentre confermava la qualificazione di truffa ai fatti descritti al capo C) col quale era stato contestato al SA di essersi fatto consegnare da Annunziata ST la somma di lire 2.820.000 dopo averle fatto credere che avrebbe provveduto al distacco dell'energia elettrica, somma superiore (di circa un milione e cinquecentomila) a quella effettivamente dovuta e comprendente importi a titolo di regalia, come denunciato dalla donna. La Corte escludeva l'aggravante del nesso teleologico, riconosceva la prevalenza delle attenuanti generiche sull'aggravante di cui all'ari. 61 n. 9 c.p. e negava il beneficio della sospensione condizionale della pena sul presupposto che il ricorrente aveva subito altra condanna a otto mesi di reclusione per falso. 2. - La Corte spiegava il meccanismo utilizzato dal SA il quale, per la sua qualità svolgeva attività di transazioni e dilazioni con clienti morosi che gli versavano denari (spesso acconti) o assegni anche posdatati per evitare il distacco. Il SA ammetteva di essersi appropriato direttamente del denaro o dei titoli di cui era in possesso e che, per coprire i pagamenti ricevuti, aveva finito coi prelevare somme di denaro da alcuni conti particolari dell'Enel quali quelli denominati "conti incassi non abbinati" e "importi a disposizione degli utenti".
3. - Propone ricorso per cassazione il SA per mezzo del difensore che deduce i seguenti motivi sotto il profilo della violazione delle lett. b ed e delL'art. 606 c.p.p.. 4. - Nonostante la giurisprudenza contraria l'Enel non potrebbe ritenersi ente di natura pubblicistica, trattandosi di società per azioni. Né tale natura potrebbe desumersi dal fatto che l'Ente agisca in regime pressoché di monopolio perché, ciò non esclude che in futuro altre persone giuridiche possano provvedere al servizio. Non varrebbe richiamare l'esistenza di una giurisprudenza contraria. 5. - Il SA non aveva il possesso e la disponibilità (maneggio) dei denaro. Solo i cassieri dell'Enel possono avere la disponibilità del denaro, nonostante egli avesse la "qualifica di capo reparto esazione".
6. - Basandosi sulla stessa distinzione tra peculato e truffa descritta nella sentenza (il primo presuppone il possesso del denaro, il secondo l'artifizio e il raggiro per entrare in possesso del denaro) l'attività dei SA si svolgeva tutta al di fuori dell'ambito Enel, perché egli si faceva consegnare denaro dai privati (ai quali rilasciava ricevute non idonee). Tali pagamenti non erano liberatori nei confronti dell'Enel e i veri danneggiati erano i privati che sono stati costretti dall'Enel a pagare una seconda volta. Né varrebbe l'affermazione che si legge in sentenza secondo cui il SA aveva tra i suoi compiti anche quello di definire le pendenze con i clienti morosi il che gli consentiva di entrare in possesso di somme di denaro, perché tale affermazione non trova riscontro nelle carte processuali.
7. - Il SA poi, al di fuori dei suoi compiti istituzionali, si sarebbe assunto l'arbitrio di accedere ai fondi "conti non abbinati" e "importi a disposizione degli utenti" di cui avevano la disponibilità i cassieri. Erra la sentenza nell'affermare che il SA aveva la disponibilità giuridica dei fondi perché di ciò non v'è traccia nel processo.
8. - Alla stessa dinamica rispondeva l'episodio ST che è stato ritenuto truffa. Nessuna considerazione può avere il fatto che la ST abbia pagato somme in più (non provate). Praticamente non ricorrerebbe alcun reato e si dovrebbero rimettere gli atti alla Corte d'appello per la rideterminazione della pena. 9. - Erronea sarebbe, poi, la motivazione per cui non si sarebbe ritenuto il danno di speciale tenuità.
10. - Si sarebbe anche omessa la motivazione sullo specifico punto della richiesta di sospensione condizionale della pena. 11. - La truffa sarebbe comunque prescritta.
12. - Il primo motivo di ricorso è infondato. A parte il sicuro valore della giurisprudenza sul punto, va ricordato che ai fini della determinazione dei requisiti necessari per la assunzione della qualità di pubblico ufficiale o dì pubblico servizio, sin dalla entrata in vigore della l. 26 aprile 1990 n. 86, non ha rilievo la forma giuridica dell'ente e la sua costituzione secondo le norme del diritto pubblico o dei diritto privato, né lo svolgimento della sua attività in regime di monopolio o meno, né, tanto meno, se il soggetto del quale è necessario stabilire la qualifica, sia titolare di un rapporto di lavoro subordinato o meno con l'organismo datore di lavoro, ma ha rilevo esclusivo la natura delle funzioni esercitate, che devono essere inquadrabili tra quelle della pubblica amministrazione. La funzione è pubblica quando è disciplinata da norme di diritto pubblico o da atti autoritativi (art. 357, secondo comma). È noto poi che, nell'ambito dei soggetti che svolgono funzioni pubbliche, la qualifica di pubblico ufficiale è riservata a coloro che formano (o concorrono a formare) la volontà della pubblica amministrazione o a coloro che svolgono tale attività per mezzo di poteri autoritativi o certificativi, mentre quella di incaricato di pubblico servizio è assegnata dalia legge, in via residuale (art. 358 c.p.), a coloro che non svolgano pubbliche funzioni nei sensi ora precisati, ma che non curino neppure mansioni di ordine e non prestino opera semplicemente materiale. Fatte tali premesse, e considerato che il reato di peculato può essere consumato sia dal pubblico ufficiale sia dall'incaricato di pubblico servizio, non v'è dubbio che l'attività del dipendente dell'ENEL - rientrante tra gli organismi erogatori di un pubblico servizio disciplinato da norme di natura pubblica -, quale quella prestata dal ricorrente, incaricato della esazione dei pagamenti dei compensi dovuti all'ente con poteri di transazione e di concessione di dilazioni nei confronti di utenti morosi e di riscossione, e con poteri, altresì, di disporre o meno i distacchi della fornitura della energia elettrica, non configura certamente esercizio di mansioni d'ordine né prestazione dì opera materiale. Non ha, a questo punto, soverchia importanza, ai fini della decisione del presente giudizio, stabilire se la attività del SA rientri tra quelle del pubblico ufficiale o dell'incaricato del pubblico servizio, essendo certo che egli disponeva della qualità necessaria per commettere il reato di peculato.
13. - Il secondo, il terzo e il quarto motivo possono essere congiuntamente esaminati per la loro connessione.
14. - La tesi del SA secondo cui la sua attività illecita si svolgeva al di fuori della normativa che disciplina l'esazione dei crediti dell'ente, la quale potrebbe essere svolta solo dai cassieri, è del tutto priva dì fondamento e basata su un equivoco di fondo.
15. - In punto di fatto la sentenza impugnata afferma - per essere stato accertato dagli stessi Giudici di merito - che SA incassava denari provenienti dagli utenti i quali gli versavano acconti per pagamenti di fatture Enel per erogazione di energia elettrica e che tali importi egli intascava, facendo poi figurare che le fatture stesse erano pagate attraverso H prelievo delle somme necessarie da conti dell'Enel su cui venivano versati soldi dell'ente, cioè: "a) o dai conti che l'ente teneva aperti per appoggiarvi provvisoriamente i diversi versamenti che, per incompletezza della causale o per mancanza degli estremi della fattura, non era stato possibile immediatamente collegare all'utente che lo aveva effettuato;
b) oppure dagli accrediti postali riguardanti altri utenti (pag. 3 della sentenza).
16. - Non può giovare al ricorrente contestare in fatto tale ricostruzione assumendo che tutto ciò non risulta dagli atti del processo, perché la Corte non ha alcun potere di accedere agli atti stessi e deve attenersi a quanto accertato e stabilito in sede di merito sulla base di quanto emerge dalla sentenza impugnata. Tanto meno può giovare al SA affermare per escludere il peculato, che egli svolgeva la sua attività in violazione delle norme che disciplinano le esazioni dell'Enel, con ciò truffando gli utenti. Egli, nei confronti dei privati, agiva come dipendente dell'Enea e da costoro intascava soldi che non erano suoi ma dell'ente, appropriandosene. Tali proventi non erano derivanti da truffa, non emergendo affatto che gli utenti venissero in qualche modo raggirati. Essi credevano di pagare come pagavano all'Enel in persona del dipendente SA. Nel caso, dunque, il possesso del denaro da parte del ricorrente non era conseguenza di una truffa ma si poneva come un semplice prius rispetto alla appropriazione. Correttamente è stata ritenuta l'ipotesi del peculato e non della truffa.
17. - L'eventuale agire in violazione delle norme interne dell'ente sulla esazione dei crediti non può avere la conseguenza di elidere i presupposti del peculato, che si verifica tanto se il pubblico ufficiale o l'incaricato di pubblico servizio abbia la disponibilità giuridica quanto semplicemente quella materiale del denaro altrui. Il possesso ditale denaro per ragioni di ufficio, presupposto dei delitto in questione, si verifica tanto se avvenga secondo le regole che disciplinano i pagamenti all'ente quanto se si realizzi con violazione delle disposizioni organizzative dell'ufficio al riguardo, potendo tale violazione costituire un illecito disciplinare che si aggiunge al peculato. II possesso necessario per la consumazione del reato contestato si realizza, infatti, sicuramente se derivi da un corretto e legittimo esercizio delle funzioni esercitate da parte dell'agente, ma anche se derivi dall'esercizio di fatto e arbitrario di tali funzioni;
dovendosi escludere il peculato solo quando il possesso sia meramente occasionale, cioè dipendente da evento fortuito o legato al caso;
ma non può sussistere l'occasionalità quando l'affidamento riposto dal privato nella qualifica pubblica del soggetto ha favorito l'insorgere del presupposto del reato.
18. - Il peculato, d'altra parte, deve ritenersi consumato al momento delle singole appropriazioni dei denari ricevuti dai privati, senza che sul momento consumativo potesse avere alcun effetto l'ulteriore illecito storno dai conti sopra menzionati necessario per far risultare effettivamente pagate le fatture. 19. - Correttamente peraltro è stata ritenuta la sussistenza del reato di truffa relativamente all'episodio ST. La Corte di merito ha definitivamente accertato - con giudizio di merito insindacabile in questa sede - che il SA ha indotto la ST a pagare più dei dovuto con inganno, comportamento che integra gli estremi dei reato di truffa, che tuttavia deve essere considerato prescritto, essendo state concesse le attenuanti generiche prevalenti sulle aggravanti e non ricorrendo gli estremi dell'evidenza ai sensi dell'art. 129, secondo comma per l'assoluzione con formula ampia. Dovendo considerarsi commesso il reato il lo gennaio 1994 per il principio del favor rei, lo stesso si è prescritto in sette anni e sei mesi con la data del 1 luglio 2001.
20. - Deve essere anche disatteso il motivo concernente la pretesa mancata motivazione in ordine alla omessa concessione dell'attenuante dei danno di speciale tenuità, perché al contrario una motivazione adeguata sussiste sia che si voglia avere riguardo al danno nel suo complesso sia ai danni cagionati da ciascun episodio.
21. - Per quel che attiene, infine, alla mancata concessione della sospensionE condizionale della pena, i giudici di merito hanno ritenuto correttamente ostativa le concessione dei beneficio perché la condanna riportata per il falso, sommata con quelle inflitta nel presente procedimento i superava il limite di anni due (non tenendo conto delle ulteriore condanna con pena sospesa per la contravvenzione di circolazione senza contrassegno assicurativo per il quale è intervenuta depenalizzazione). Oggi però, con la esclusione della pena. di un mese di reclusione per la truffa per la quale è intervenuta la prescrizione, la sospensione condizionale della pena tornerebbe ad essere concedibile, onde la decisione sul punto deve essere rimessa al giudice del rinvio per il relativa giudizio.
22. - Conclusivamente, la sentenza impugnata va annullata senza rinvio per la truffa in danno di ST Annunziata perchè il reato è estinto per prescrizione con eliminazione della pena relativa di un mese di reclusione. La sentenza impugnata va anche annullata per quel che riguarda il diniego delle sospensione condizionale della pena con rinvio ad altra sezione della Corte d'appello di Napoli per nuovo esame sul punto. Il ricorso va invece rigettato nel resto.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata limitatamente al reato di truffa in danno di ST Annunziata perché estinto per prescrizione ed elimina la relativa pena di un mese di reclusione. Annulla altresì la sentenza impugnata per ciò che attiene ai diniego della sospensione condizionale e rinvia ad altra sezione della Corte d'appello di Napoli per nuovo esame sul punto. Rigetta nel resto il ricorso.
Così deciso in Roma, il 21 febbraio 2003.
DEPOSITATA IN CANCELLERIA L'11 MARZO 2003.