CASS
Sentenza 5 novembre 2024
Sentenza 5 novembre 2024
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Sul provvedimento
| Citazione : | Cass. pen., sez. III, sentenza 05/11/2024, n. 40562 |
|---|---|
| Giurisdizione : | Corte di Cassazione |
| Numero : | 40562 |
| Data del deposito : | 5 novembre 2024 |
Testo completo
SENTENZA sul ricorso proposto da: RA IO, nato a [...] il [...] avverso l'ordinanza del 20/06/2023 del Tribunale di Bologna visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal consigliere Antonella Di Stasi;
lette le richieste scritte del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale Stefano Tocci, che ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso;
lette per l'imputato le memorie difensive depositate dall'avv. Pasqualino Miraglia. Penale Sent. Sez. 3 Num. 40562 Anno 2024 Presidente: RAMACCI LUCA Relatore: DI STASI ANTONELLA Data Udienza: 26/09/2024 RITENUTO IN FATTO 1. Con ordinanza del 20/06/202, il Tribunale di Bologna rigettava l'istanza di riesame proposta nell'interesse di RA IO avverso l'ordinanza emessa in data 13/03/2023 dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Bologna, con la quale era stata applicata al predetto la misura cautelare della custodia in carcere in relazione ai reati di cui agli artt. 110 cod.pen.-73 d.P.R. n. 309/1990 e 74 d.P.R. n. 309/1990. 2. Avverso tale ordinanza ha proposto ricorso per cassazione RA IO, a mezzo del difensore di fiducia, articolando un unico motivo, con il quale deduce violazione di legge in relazione all'art. 273, commi 1 e 1 bis, cod.proc.pen.e 192 cod.proc.pen.e vizio di motivazione in relazione alla inutilizzabilità, ai fini della valutazione del quadro indiziario, delle chat Sky ECC. Argomenta che la gravità indiziaria a carico del ricorrente risulta costituita unicamente sulla supposta utilizzabilità delle Chat SKY ECC;
espone le caratteristiche ed il meccanismo operativo relativi ai dispositivi con tecnologia SKY ECC ed evidenzia che, pur non note le modalità acquisitive delle chat in questione da parte dell'autorità giudiziaria francese, risulta verosimile che i flussi di dati in transito attraverso il server del sistema siano stati intercettati e duplicati con invio della prima copia al legittimo destinatario e la seconda ad un server/servizio fantasma, esterno al sistema con successiva decriptazione;
rimarca che si tratta, quindi, di intercettazioni di flussi telematici ai sensi dell'art. 266-bis cod.proc.pen., svolte mediante la captazione e la registrazione del messaggio cifrato mentre lo stesso era in transito dall'apparecchio del mittente a quello del destinatario;
contesta, quindi, l'applicabilità del disposto dell'art. 234 cod.proc.pen, che si pone in contrasto con il diritto alla libertà e segretezza e lamenta, inoltre, che le modalità di acquisizione dei dati informatici non erano state rese note e che risultava violato il principio del contraddittorio;
osserva, in conclusione, che trattandosi di comunicazioni in atto l'attività di acquisizione soggiace alle condizioni previste dall'art. 266 cod.proc.pen. nel rispetto delle forme stabilite dall'art. 267 cod.proc.pen. e che, in caso contrario, risulta inutilizzabile il dato probatorio. Chiede, pertanto, l'annullamento con rinvio del provvedimento impugnato. 3. Non essendo stata richiesta la trattazione orale del procedimento, il ricorso è stato trattato con procedura scritta. Il Procuratore generale ha depositato requisitoria scritta, nella quale ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso. Il difensore del ricorrente ha depositato memoria difensiva del 24/05/2024, nella 2 quale preso atto dell'intervenuta pronuncia delle SU deduce che l'attività realizzata dall'autorità francese deve inequivocabilmente essere ritenuta "attività di massa" e che fino a quando non sono stati decrittati i telefoni e i messaggi, la Francia non poteva in alcun modo sapere il contenuto dei messaggi e se il telefono intercettato, appartenente a un casuale utente, fosse utilizzato per finalità lecite e/o illecite;
deduce, poi, che alla luce della pronuncia della Corte di Giustizia dell'Unione Europea pronunciatasi a sezioni unite (Grand Chambre) in data 30 aprile 2024, non può che affermarsi la manifesta inutilizzabilità di tali chat in quanto acquisite in spregio del diritto comunitario e nazionale;
la modalità di intercettazione, c.d. "a bersaglio indeterminato", adottata nell' inchiesta internazionale in relazione ad una categoria indifferenziata di soggetti, nell'ordinamento interno non avrebbe potuto essere autorizzata, in quanto lesiva di diritti individuali inviolabili. Il difensore del ricorrente ha, poi, depositato successive note difensive del 18/9/2024, nelle quali ha dedotto l'inutilizzabilità delle intercettazioni acquisite a causa della carenza strutturale dei provvedimenti autorizzativi dell'autorità francese e per la violazione dell'art. 271 cod.proc.pen. in relazione all'art. 267, comma 3 cod.proc.pen. e dell'art. 13 d.I n. 152/1991. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. I motivi di ricorso sono infondati. 2. Le Sezioni Unite di questa Corte hanno statuito che "in materia di ordine europeo di indagine, la trasmissione del contenuto di comunicazioni scambiate mediante criptofonini, già acquisite e decrittate dall'autorità giudiziaria estera in un procedimento penale pendente davanti ad essa, non rientra nell'ambito di applicazione dell'art. 234-bis cod. proc. pen., che opera al di fuori delle ipotesi di collaborazione tra autorità giudiziarie, bensì nella disciplina relativa alla circolazione delle prove tra procedimenti penali, quale desumibile dagli artt. 238 e 270 cod. proc. pen. e 78 disp. att. cod. proc. pen. (Sez. U, n. 23755 del 29/02/2024, Gjuzi, Rv. 286573 - 01; Sez.U, n. 23756 del 29/02/2024, Rv.286589 - 01). L'art. 234-bis cod.proc.pen. dispone: «È sempre consentita l'acquisizione di documenti e dati informatici conservati all'estero, anche diversi da quelli disponibili al pubblico, previo consenso, in quest'ultimo caso, del legittimo titolare». La disposizione disciplina non un mezzo di prova, bensì una modalità di acquisizione di particolari tipologie di elementi di prova presenti all'estero, che viene attuata in via "diretta" dall'autorità giudiziaria italiana e prescinde da qualunque forma di collaborazione con le autorità dello Stato in cui tali dati sono custoditi. 3 Il sistema dell'o.e.i. regola anch'esso una modalità di acquisizione degli elementi di prova "transfrontalieri", che, però, si realizza nell'ambito di rapporti di collaborazione tra autorità giudiziarie di Stati diversi, tutti membri dell'Unione Europea. Si tratta, quindi, di discipline che si riferiscono a vicende tra loro diverse già per il presupposto di applicazione: l'art. 234-bis cod. proc. pen. riguarda l'acquisizione di elementi conservati all'estero che prescinde da forme di collaborazione con l'autorità giudiziaria di altro Stato;
la disciplina relativa all'o.e.i. attiene all'acquisizione di elementi conservati all'estero da ottenere od ottenuti con la collaborazione dell'autorità giudiziaria di altro Stato. Le coordinate della disciplina in tema di acquisizione di elementi istruttori effettuata dall'autorità giudiziaria italiana mediante o.e.i. vanno individuate nella Direttiva 2014141/UE e nel d.lgs. n. 108 del 20171' o.e.i. emesso dal pubblico ministero italiano avente ad oggetto l'acquisizione dei risultati di intercettazioni di conversazioni o comunicazioni disposte dall'autorità giudiziaria straniera, anche quando relative a sistemi informatici o telematici, o intercorrenti tra più sistemi, soddisfa la condizione di ammissibilità di cui all'art. 6, paragrafo 1, lett. b), Direttiva 2014/41/UE. Invero, siccome il pubblico ministero italiano può disporre l'acquisizione di risultati di intercettazioni ordinate in altro procedimento penale senza necessità di preventiva autorizzazione del giudice competente per il procedimento nel quale intende utilizzarli, deve ritenersi che un o.e.i. presentato dal pubblico ministero italiano, nel quale si chiede, senza preventiva autorizzazione del giudice nazionale, la trasmissione di risultati di intercettazioni ordinate dall'autorità giudiziaria straniera in un procedimento pendente davanti alla stessa, abbia ad oggetto atti che «avrebbero potuto essere emessi alle stesse condizioni in un caso interno analogo». E questa conclusione, in ordine al rispetto della condizione di cui all'art. 6, paragrafo 1, lett. b), Direttiva 2014/41/UE, resta ferma anche se le operazioni di intercettazione siano state realizzate mediante l'inserimento di un captatore informatico sui server della piattaforma di un sistema informatico o telematico, al fine di acquisire le chiavi di cifratura delle comunicazioni, custodite nei dispositivi dei singoli utenti. La qualificazione degli atti in questione, dunque, come risultati di intercettazioni di conversazioni o di comunicazioni implica che il parametro di riferimento nel sistema processuale nazionale è costituito dalla disciplina prevista dall'art. 270 cod. proc. pen., a norma del quale, "i risultati delle intercettazioni possono essere utilizzati in procedimenti diversi da quelli nei quali le operazioni sono state disposte solo se risultino rilevanti ed indispensabili per l'accertamento di delitti per i quali è obbligatorio l'arresto in flagranza. E' stato, poi affermato che, in materia di ordine europeo di indagine, le prove già in possesso delle autorità competenti dello Stato di esecuzione possono essere 4 legittimamente richieste ed acquisite con un ordine europeo di indagine emesso dal pubblico ministero italiano, senza la necessità della preventiva autorizzazione da parte del giudice del procedimento nel quale si intende utilizzarle. L'emissione, da parte del pubblico ministero, in materia di ordine europeo di indagine, diretto ad ottenere il contenuto di comunicazioni scambiate mediante criptofonini, già acquisite e decrittate dall'autorità giudiziaria estera in un procedimento penale pendente davanti ad essa, non deve essere preceduta da autorizzazione del giudice italiano, quale condizione necessaria a norma dell'art. 6 Direttiva 2014/41/UE, perché tale autorizzazione, nella disciplina nazionale relativa alla circolazione delle prove, non è richiesta per conseguire la disponibilità del contenuto di comunicazioni già acquisite in altro procedimento (Sez. U, n. 23756 del 29/02/2024, GI, Rv. 286589 - 02; Sez. U, n. 23755 del 29/02/2024, Gjuzi, Rv. 286573 - 03). Le Sezioni Unite hanno escluso anche la necessità dell'acquisizione e del deposito, nel procedimento in Italia, dei provvedimenti dell'autorità giudiziaria straniera aventi ad oggetto l'autorizzazione di attività di indagine in un procedimento pendente davanti ad essa, i cui esiti sono stati successivamente richiesti dall'autorità giudiziaria italiana mediante o.e.i. L'art. 78 disp. att. cod. proc. pen., nel disciplinare l'acquisizione di atti di un procedimento penale compiuti da autorità giudiziaria straniera, non richiede anche l'acquisizione dei provvedimenti giudiziari in forza dei quali tali atti sono stati compiuti. La medesima conclusione si evince anche dalla disciplina paradigmatica nel sistema processuale penale italiano per l'acquisizione di atti compiuti o formati in altro procedimento sulla base di un provvedimento dell'autorità giudiziaria, ossia quella relativa ai risultati di intercettazioni di conversazioni o di comunicazioni, dettata dall'art. 270 cod. proc. pen. Questa disposizione, infatti, prevede il deposito dei verbali e delle registrazioni relativi alle intercettazioni effettuate in altri procedimenti, ma non anche il deposito dei relativi provvedimenti autorizzativi. E sulla base di questa disciplina, l'orientamento consolidato della giurisprudenza di questa Corte ritiene che: a) ai fini dell'utilizzabilità degli esiti di intercettazioni di conversazioni o comunicazioni in procedimento diverso da quello nel quale esse furono disposte, non occorre la produzione del relativo decreto autorizzativo, essendo sufficiente il deposito, presso l'Autorità giudiziaria competente per il "diverso" procedimento, dei verbali e delle registrazioni delle intercettazioni medesime (così, per tutte, Sez. U, n. 45189 del 17/11/2004, Esposito, Rv. 229244 - 01, nonché, da ultimo, con riferimento alla disciplina vigente per effetto delle modifiche recate dalla legge 9 ottobre 2023, n. 137, Sez. 1, n. 49622 del 14/11/2023, Kasli Ramazan, Rv. 2855579 - 02); b) spetta alla parte che eccepisce nel procedimento ad quem la mancanza o l'illegittimità 5 dell'autorizzazione, e si oppone all'utilizzabilità degli esiti di intercettazioni di conversazioni o comunicazioni in un procedimento diverso da quello nel quale esse furono disposte, l'onere di produrre il decreto autorizzativo, in modo da consentire al giudice di verificare l'effettiva inesistenza nel procedimento a quo del controllo giurisdizionale prescritto dall'art. 15 Cost. (cfr., tra le tante, Sez. 2, n. 6947 del 29/10/2019, dep. 2020, Rossi, Rv. 278246 - 01, e Sez. 6, n. 41515 del 18/09/2015, Lusha, Rv. 264741 - 01). L'acquisizione delle chat intercorse sulla piattaforma SkyEcc che hanno coinvolto il ricorrente e i coindagati, pertanto, alla luce dei suesposti principi di diritto, sono state legittimamente acquisite dal Pubblico ministero presso il Tribunale di Bologna mediante ordine europeo di indagine, senza necessità di alcun intervento da parte del giudice per le indagini preliminari. Le conversazioni acquisite sono, inoltre, pienamente utilizzabili. Infondata è la censura relativa alla violazione del diritto di difesa, in ragione della mancata disponibilità dei dati afferenti alle circostanze di tempo, di luogo e, soprattutto, alle modalità di acquisizione del dato probatorio nel procedimento estero. Le Sezioni unite nelle sentenze ZI e nella sentenza GI summenzionate a fronte di censure analoghe a quelle proposte nel presente procedimento, hanno statuito che l'utilizzabilità del contenuto di comunicazioni scambiate mediante criptofonini, già acquisite e decrittate dall'autorità giudiziaria estera in un procedimento penale pendente davanti ad essa, e trasmesse sulla base di ordine europeo di indagine, deve essere esclusa se il giudice italiano rileva che il loro impiego determinerebbe una violazione dei diritti fondamentali previsti dalla Costituzione e dalla Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea, e, tra questi, del diritto di difesa e della garanzia di un giusto processo, fermo restando che l'onere di allegare e provare i fatti da cui inferire tale violazione grava sulla parte interessata (Sez. U, n. 23755 del 29/02/2024, Gjuzi, Rv. 286573 - 05; Sez. U, n. 23756 del 29/02/2024, GI, Rv. 286589 - 04). Si è, poi, osservato che, ai fini dell'accertamento del rispetto dei diritti fondamentali, assumono rilievo i principi della presunzione relativa di conformità ai diritti fondamentali dell'attività svolta dall'autorità giudiziaria estera nell'ambito di rapporti di collaborazione ai fini dell'acquisizione di prove, e dell'onere per la difesa di allegare e provare il fatto dal quale dipende la violazione denunciata. Il principio della presunzione di legittimità dell'attività compiuta all'estero ai fini dell'acquisizione di elementi istruttori è oggetto di costante e generale enunciazione da parte della giurisprudenza di questa Corte (cfr., ex plurimis: Sez. 6, n. 44882 del 04/10/2023, Barbaro, Rv. 285386 - 01; Sez. 3, n. 1396 del 12/10/2021, dep. 2022, Torzi, Rv. 282886 - 01; Sez. 4, n. 19216 del 06/11/2019, 6 dep. 2020, Ascone, Rv. 279246 - 01). Nel sistema della Direttiva 2014/41/UE, poi, è espressamente riconosciuto il principio della «presunzione relativa che gli altri Stati membri rispettino il diritto dell'Unione e, in particolare, i diritti fondamentali» (Corte giustizia, 11/11/2021, Gavanozov, C-852/19, § 54; cfr., nello stesso senso, Corte giustizia, 08/12/2020, Staatsanwaltschaft Wien, C-584/19, § 40). Tale principio, del resto, trova una precisa base testuale nel Considerando (19) della Direttiva cit., il quale afferma: «La creazione di uno spazio di libertà, di sicurezza e di giustizia nell'Unione si fonda sulla fiducia reciproca e su una presunzione di conformità, da parte di tutti gli Stati membri, al diritto dell'Unione e, in particolare, ai diritti fondamentali. Tuttavia, tale presunzione è relativa. Di conseguenza, se sussistono seri motivi per ritenere che l'esecuzione di un atto di indagine richiesto in un o.e.i. comporti la violazione di un diritto fondamentale e che lo Stato di esecuzione venga meno ai suoi obblighi in materia di protezione dei diritti fondamentali riconosciuti nella Carta, l'esecuzione dell'o.e.i. dovrebbe essere rifiutata». Le Sezioni unite, nelle sentenze predette, a fronte di censure analoghe a quelle proposte nel presente procedimento, hanno escluso che sia stata accertata la violazione di diritti fondamentali (si veda in proposito il § 18.5 del Considerato in diritto della sentenza GI e il § 15.4 del Considerato in diritto della sentenza Gjuzi). I dati probatori trasmessi dall'autorità giudiziaria francese sono, infatti, stati acquisiti in un procedimento penale pendente davanti ad essa sulla base di provvedimenti autorizzativi adottati da un giudice in relazione ad indagini per gravi reati, ed ampiamente motivati in ordine all'esistenza in concreto dei presupposti ritenuti necessari dalla giurisprudenza della Corte EDU. I reati per i quali le operazioni di intercettazione sono state autorizzate dal Giudice Istruttore del Tribunale di Parigi sono quelli di associazione per delinquere finalizzata al traffico di sostanze stupefacenti, di traffico di sostanze stupefacenti, di fornitura di prestazioni di crittografia non autorizzate, e di fornitura e importazione di mezzi di crittografia non autorizzati. Il ricorso al sistema SkyEcc, inoltre, per le modalità di accesso, per la impenetrabilità dall'esterno, e per l'utilizzo che risulta esserne stato fatto, costituisce una concreta e specifica fonte indiziante a carico dei singoli utenti proprio con riguardo a tali reati e non è certamente compatibile con la disciplina italiana, che richiede l'identificazione degli stessi, mediante l'acquisizione di dati anagrafici riportati su un documento di identità, prima dell'attivazione anche di singole componenti di servizi di telefonia mobile (cfr. art. 98-undetricies D. Lgs. 1 agosto 2003, n. 259) Ma, soprattutto, estremamente significative sono le circostanze esposte nelle già indicate ordinanze emesse dal Giudice Istruttore del Tribunale di Parigi. I 7 provvedimenti dell'autorità giudiziaria francese, infatti, evidenziano che: a) l'acquisto del singolo dispositivo richiedeva il versamento di parecchie migliaia di Euro in funzione di una utilizzazione limitata ad alcuni mesi e, quindi, lasciava presupporre la percezione di elevati "redditi conseguenti"; b) la vendita dei singoli dispositivi avveniva in condizioni di clandestinità, tali da garantire l'anonimato del venditore e dell'acquirente, anche perché effettuata dietro pagamenti in contanti, con conseguente esclusione della tracciabilità delle operazioni;
c) il gestore del sistema di crittografia garantiva il massimo anonimato delle comunicazioni, in quanto precisava esplicitamente sul sito internet di non conservare alcun dato diverso da quello concernente l'apertura del rapporto e da quello della sua ultima utilizzazione;
d) il sistema di crittografia era estremamente sofisticato, in quanto caratterizzato da ben quattro chiavi di cifratura, memorizzate in luoghi diversi. Le motivazioni esposte nelle ordinanze emesse dal Giudice Istruttore del Tribunale di Parigi escludono anche la plausibilità della prospettazione secondo cui le autorità francesi avrebbero effettuato intercettazioni generalizzate ed indiscriminate. Dette ordinanze, infatti, evidenziano specifici elementi indizianti anche nei confronti dei singoli utenti del sistema SkyEcc in ordine al coinvolgimento dei medesimi nella commissione di gravi reati, in particolare in materia idi traffico di sostanze stupefacenti. Le Sezioni Unite hanno evidenziato, inoltre, che dalla giurisprudenza della Corte EDU non emerge un divieto di effettuare intercettazioni di vaste proporzioni, purché siano previste efficaci garanzie contro rischi di abusi e di arbitri nelle fasi dell'adozione della misura, della sua esecuzione e del controllo successivo (cfr. Corte EDU, Grande Camera, 25/05/2021, Big Brother Watch ed altri c. Regno Unito, e Corte EDU, Grande Camera, 25/05/2021, Centrum fiir Ràttvisa c. Svezia, le quali, sebbene con riguardo ad intercettazioni effettuate dai servizi segreti e non nell'ambito di un procedimento penale, hanno escluso che, in generale, le c.d. "intercettazioni di massa", anche quando disposte per contrastare attività delittuose concernenti il traffico di sostanze illecite, integrino una violazione degli artt. 8 e 10 CEDU, se effettuate nel rispetto di "dovute" garanzie). Né risulta affermata l'incompatibilità con le garanzie della CEDU della trasmissione dei risultati di intercettazioni disposte in un procedimento penale ad un diverso procedimento penale da parte di un pubblico ministero. Anzi, allo stato, alcune decisioni hanno escluso che l'art. 8 CEDU esiga l'autorizzazione ex ante di un giudice alla trasmissione, dal pubblico ministero all'autorità amministrativa, di risultati di intercettazioni telefoniche effettuate in un procedimento penale (cfr., per tutte, Corte EDU, 16/05/2023, NS De ON Groep B.V. c. Paesi Bassi). 8 Anche il principio secondo cui grava sulla difesa l'onere di allegare e provare il fatto dal quale dipende una causa di nullità o inutilizzabilità da essa eccepita è ripetutamente e generalmente ribadito dalla giurisprudenza di legittimità. Le Sezioni Unite, in particolare, hanno affermato che, nel caso in cui una parte deduca il verificarsi di cause di nullità o inutilizzabilità collegate ad atti non rinvenibili nel fascicolo processuale (perché appartenenti ad altro procedimento o anche - qualora si proceda con le forme del dibattimento - al fascicolo del pubblico ministero), al generale onere di precisa indicazione che incombe su chi solleva l'eccezione si accompagna l'ulteriore onere di formale produzione delle risultanze documentali - positive o negative - addotte a fondamento del vizio processuale (così Sez. U, n. 39061 del 16/07/2009, De brio, Rv. 244329 - 01, e, in termini analoghi, Sez. U, n. 45189 del 17/11/2004, Esposito, Rv. 229245 - 01; tra le tante successive conformi, cfr. Sez. 5, 23015 del 19/04/2023, Bernardi, Rv. 284519 - 01, e Sez. 6, n. 18187 del 14/12/2017, dep. 2018, Nunziato, Rv. 273007 - 01). A fondamento di questa affermazione, si osserva che, «per i fatti processuali, a differenza di quanto avviene per i fatti penali, ciascuna parte ha l'onere di provare quelli che adduce, quando essi non risultino documentati nel fascicolo degli atti di cui il giudice dispone» (così Sez. U, n. 45189 del 2004, Esposito, cit., nonché Sez. 5, n. 1915 del 18/11/2010, dep. 2011, Durantini, Rv. 249048 - 01, e Sez. 5, n. 600 del 17/12/2008, dep. 2009, Cavallaro, Rv. 242551 - 01). E l'osservazione deve essere ribadita perché l'art. 187, comma 2, cod. proc. pen. prevede che i fatti dai quali dipende l'applicazione di norme processuali sono oggetto di prova, né vi sono dati normativi da cui inferire l'inversione, in questo specifico ambito, della regola generale secondo cui chi afferma l'esistenza di un fatto è gravato dell'onere della relativa prova. Inoltre, le Sezioni Unite hanno evidenziato che l'impossibilità per la difesa di accedere all'algoritmo utilizzato nell'ambito di un sistema di comunicazioni per criptare il testo delle stesse non determina una violazione dei diritti fondamentali, dovendo escludersi, salvo specifiche allegazioni di segno contrario, il pericolo di alterazione dei dati in quanto il contenuto di ciascun messaggio è inscindibilmente abbinato alla sua chiave di cifratura, ed una chiave errata non ha alcuna possibilità di decriptarlo anche solo parzialmente (Sez. U, n. 23755 del 29/02/2024, Gjuzi, Rv. 286573 - 05, par. 13 del Considerato in diritto;
Sez. U, n. 23756 del 29/02/2024, GI, par. 16 del Considerato in diritto). E' stato, quindi, conclusivamente affermato che nell'ordinamento italiano, sulla base della disciplina di cui all'art. 31 Direttiva 2014/41/UE, l'inutilizzabilità dei risultati di intercettazioni disposte da autorità di altro Stato ed effettuate nei confronti di persone il cui «indirizzo di comunicazione» e attivato in Italia sussiste solo se l'autorità giudiziaria italiana rileva che le captazioni non sarebbero state 9 consentite «in un caso interno analogo», perché disposte per un reato per il quale la legge nazionale non prevede la possibilità di ricorrere a tate mezzo di ricerca della prova, ipotesi che qui non ricorre. Va rilevato, infine, quanto alle eccezioni di inutilizzabilità delle intercettazioni, sollevate, con i motivi nuovi, perchè acquisite a causa della carenza strutturale dei provvedimenti autorizzativi dell'autorità francese e per la violazione dell'art. 271 cod.proc.pen. in relazione all'art. 267, comma 3 cod.proc.pen. e dell'art. 13 d.I n. 152/1991, che le questioni, non solo non sono state devolute al giudice di merito ma risultano sollevate senza il rispetto dell'onere di formale produzione delle risultanze documentali - positive o negative - addotte a fondamento del vizio processuale. 3. A seguito delle summenzionate decisioni delle Sezioni Unite, sugli stessi temi si è anche pronunciata la Corte di giustizia dell'Unione europea (Corte Giust. UE, Grande Sezione, 30 aprile 2024, C-670/22, M.N., EncroChat) - richiamata dalla difesa nella memoria difensiva - che ha affermato il principio secondo cui l'art. 6, par. 1, lett. b), della direttiva 2014/41 non richiede - neppure in una situazione come quella in cui i dati in questione sono stati raccolti dalle autorità competenti dello Stato di esecuzione nel territorio dello Stato di emissione e nell'interesse di quest'ultimo - che l'emissione di un ordine europeo di indagine diretto alla trasmissione di prove già in possesso delle autorità competenti dello Stato di esecuzione sia soggetta alle stesse condizioni sostanziali applicabili, nello Stato di emissione, in materia di raccolta di tali prove. Alla luce del principio del riconoscimento reciproco delle sentenze e delle decisioni giudiziarie, che è alla base della cooperazione giudiziaria in materia penale, si è, infatti, stabilito che: a) l'autorità di emissione dell'OEI non è abilitata a controllare la regolarità del procedimento distinto mediante il quale lo Stato membro di esecuzione ha raccolto le prove già in possesso di quest'ultimo e di cui l'autorità di emissione chiede la trasmissione;
b) la stessa non è tenuta a verificare, nella fase di acquisizione, l'integrità dei dati intercettati a causa della riservatezza delle basi tecniche dell'intercettazione (art. 6, par. 1, lett. a, Dir. ) e) 2014/41); c) è riservata alla fase giurisdizionale (art. 14, par. 7, st. Dir.), senza pregiudizio dell'applicazione delle norme processuali nazionali, la verifica che nel procedimento penale avviato nello Stato di emissione siano stati rispettati i diritti difensivi, così garantendo un giusto processo nell'ambito della valutazione delle prove acquisite tramite l'ordine europeo di indagine, fino alla possibilità di espungere le stesse in caso di acclarata impossibilità per la difesa di svolgere efficacemente le proprie osservazioni su detti elementi di prova idonei ad influire in maniera preponderante sulla valutazione dei fatti oggetto di giudizio. 10 4. Le censure proposte in ordine all'inutilizzabilità delle chat poste a fondamento dell'ordinanza impugnata sono, dunque, infondate. 5. Consegue il rigetto del ricorso e, in base al disposto dell'art. 616 cod.proc.pen., la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.
P.Q.M.
Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali. Manda alla Cancelleria per gli adempimenti di cui all'art. 94 comma 1 ter, disp.att. cod.proc.pen. Così deciso il 26/09/2024
udita la relazione svolta dal consigliere Antonella Di Stasi;
lette le richieste scritte del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale Stefano Tocci, che ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso;
lette per l'imputato le memorie difensive depositate dall'avv. Pasqualino Miraglia. Penale Sent. Sez. 3 Num. 40562 Anno 2024 Presidente: RAMACCI LUCA Relatore: DI STASI ANTONELLA Data Udienza: 26/09/2024 RITENUTO IN FATTO 1. Con ordinanza del 20/06/202, il Tribunale di Bologna rigettava l'istanza di riesame proposta nell'interesse di RA IO avverso l'ordinanza emessa in data 13/03/2023 dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Bologna, con la quale era stata applicata al predetto la misura cautelare della custodia in carcere in relazione ai reati di cui agli artt. 110 cod.pen.-73 d.P.R. n. 309/1990 e 74 d.P.R. n. 309/1990. 2. Avverso tale ordinanza ha proposto ricorso per cassazione RA IO, a mezzo del difensore di fiducia, articolando un unico motivo, con il quale deduce violazione di legge in relazione all'art. 273, commi 1 e 1 bis, cod.proc.pen.e 192 cod.proc.pen.e vizio di motivazione in relazione alla inutilizzabilità, ai fini della valutazione del quadro indiziario, delle chat Sky ECC. Argomenta che la gravità indiziaria a carico del ricorrente risulta costituita unicamente sulla supposta utilizzabilità delle Chat SKY ECC;
espone le caratteristiche ed il meccanismo operativo relativi ai dispositivi con tecnologia SKY ECC ed evidenzia che, pur non note le modalità acquisitive delle chat in questione da parte dell'autorità giudiziaria francese, risulta verosimile che i flussi di dati in transito attraverso il server del sistema siano stati intercettati e duplicati con invio della prima copia al legittimo destinatario e la seconda ad un server/servizio fantasma, esterno al sistema con successiva decriptazione;
rimarca che si tratta, quindi, di intercettazioni di flussi telematici ai sensi dell'art. 266-bis cod.proc.pen., svolte mediante la captazione e la registrazione del messaggio cifrato mentre lo stesso era in transito dall'apparecchio del mittente a quello del destinatario;
contesta, quindi, l'applicabilità del disposto dell'art. 234 cod.proc.pen, che si pone in contrasto con il diritto alla libertà e segretezza e lamenta, inoltre, che le modalità di acquisizione dei dati informatici non erano state rese note e che risultava violato il principio del contraddittorio;
osserva, in conclusione, che trattandosi di comunicazioni in atto l'attività di acquisizione soggiace alle condizioni previste dall'art. 266 cod.proc.pen. nel rispetto delle forme stabilite dall'art. 267 cod.proc.pen. e che, in caso contrario, risulta inutilizzabile il dato probatorio. Chiede, pertanto, l'annullamento con rinvio del provvedimento impugnato. 3. Non essendo stata richiesta la trattazione orale del procedimento, il ricorso è stato trattato con procedura scritta. Il Procuratore generale ha depositato requisitoria scritta, nella quale ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso. Il difensore del ricorrente ha depositato memoria difensiva del 24/05/2024, nella 2 quale preso atto dell'intervenuta pronuncia delle SU deduce che l'attività realizzata dall'autorità francese deve inequivocabilmente essere ritenuta "attività di massa" e che fino a quando non sono stati decrittati i telefoni e i messaggi, la Francia non poteva in alcun modo sapere il contenuto dei messaggi e se il telefono intercettato, appartenente a un casuale utente, fosse utilizzato per finalità lecite e/o illecite;
deduce, poi, che alla luce della pronuncia della Corte di Giustizia dell'Unione Europea pronunciatasi a sezioni unite (Grand Chambre) in data 30 aprile 2024, non può che affermarsi la manifesta inutilizzabilità di tali chat in quanto acquisite in spregio del diritto comunitario e nazionale;
la modalità di intercettazione, c.d. "a bersaglio indeterminato", adottata nell' inchiesta internazionale in relazione ad una categoria indifferenziata di soggetti, nell'ordinamento interno non avrebbe potuto essere autorizzata, in quanto lesiva di diritti individuali inviolabili. Il difensore del ricorrente ha, poi, depositato successive note difensive del 18/9/2024, nelle quali ha dedotto l'inutilizzabilità delle intercettazioni acquisite a causa della carenza strutturale dei provvedimenti autorizzativi dell'autorità francese e per la violazione dell'art. 271 cod.proc.pen. in relazione all'art. 267, comma 3 cod.proc.pen. e dell'art. 13 d.I n. 152/1991. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. I motivi di ricorso sono infondati. 2. Le Sezioni Unite di questa Corte hanno statuito che "in materia di ordine europeo di indagine, la trasmissione del contenuto di comunicazioni scambiate mediante criptofonini, già acquisite e decrittate dall'autorità giudiziaria estera in un procedimento penale pendente davanti ad essa, non rientra nell'ambito di applicazione dell'art. 234-bis cod. proc. pen., che opera al di fuori delle ipotesi di collaborazione tra autorità giudiziarie, bensì nella disciplina relativa alla circolazione delle prove tra procedimenti penali, quale desumibile dagli artt. 238 e 270 cod. proc. pen. e 78 disp. att. cod. proc. pen. (Sez. U, n. 23755 del 29/02/2024, Gjuzi, Rv. 286573 - 01; Sez.U, n. 23756 del 29/02/2024, Rv.286589 - 01). L'art. 234-bis cod.proc.pen. dispone: «È sempre consentita l'acquisizione di documenti e dati informatici conservati all'estero, anche diversi da quelli disponibili al pubblico, previo consenso, in quest'ultimo caso, del legittimo titolare». La disposizione disciplina non un mezzo di prova, bensì una modalità di acquisizione di particolari tipologie di elementi di prova presenti all'estero, che viene attuata in via "diretta" dall'autorità giudiziaria italiana e prescinde da qualunque forma di collaborazione con le autorità dello Stato in cui tali dati sono custoditi. 3 Il sistema dell'o.e.i. regola anch'esso una modalità di acquisizione degli elementi di prova "transfrontalieri", che, però, si realizza nell'ambito di rapporti di collaborazione tra autorità giudiziarie di Stati diversi, tutti membri dell'Unione Europea. Si tratta, quindi, di discipline che si riferiscono a vicende tra loro diverse già per il presupposto di applicazione: l'art. 234-bis cod. proc. pen. riguarda l'acquisizione di elementi conservati all'estero che prescinde da forme di collaborazione con l'autorità giudiziaria di altro Stato;
la disciplina relativa all'o.e.i. attiene all'acquisizione di elementi conservati all'estero da ottenere od ottenuti con la collaborazione dell'autorità giudiziaria di altro Stato. Le coordinate della disciplina in tema di acquisizione di elementi istruttori effettuata dall'autorità giudiziaria italiana mediante o.e.i. vanno individuate nella Direttiva 2014141/UE e nel d.lgs. n. 108 del 20171' o.e.i. emesso dal pubblico ministero italiano avente ad oggetto l'acquisizione dei risultati di intercettazioni di conversazioni o comunicazioni disposte dall'autorità giudiziaria straniera, anche quando relative a sistemi informatici o telematici, o intercorrenti tra più sistemi, soddisfa la condizione di ammissibilità di cui all'art. 6, paragrafo 1, lett. b), Direttiva 2014/41/UE. Invero, siccome il pubblico ministero italiano può disporre l'acquisizione di risultati di intercettazioni ordinate in altro procedimento penale senza necessità di preventiva autorizzazione del giudice competente per il procedimento nel quale intende utilizzarli, deve ritenersi che un o.e.i. presentato dal pubblico ministero italiano, nel quale si chiede, senza preventiva autorizzazione del giudice nazionale, la trasmissione di risultati di intercettazioni ordinate dall'autorità giudiziaria straniera in un procedimento pendente davanti alla stessa, abbia ad oggetto atti che «avrebbero potuto essere emessi alle stesse condizioni in un caso interno analogo». E questa conclusione, in ordine al rispetto della condizione di cui all'art. 6, paragrafo 1, lett. b), Direttiva 2014/41/UE, resta ferma anche se le operazioni di intercettazione siano state realizzate mediante l'inserimento di un captatore informatico sui server della piattaforma di un sistema informatico o telematico, al fine di acquisire le chiavi di cifratura delle comunicazioni, custodite nei dispositivi dei singoli utenti. La qualificazione degli atti in questione, dunque, come risultati di intercettazioni di conversazioni o di comunicazioni implica che il parametro di riferimento nel sistema processuale nazionale è costituito dalla disciplina prevista dall'art. 270 cod. proc. pen., a norma del quale, "i risultati delle intercettazioni possono essere utilizzati in procedimenti diversi da quelli nei quali le operazioni sono state disposte solo se risultino rilevanti ed indispensabili per l'accertamento di delitti per i quali è obbligatorio l'arresto in flagranza. E' stato, poi affermato che, in materia di ordine europeo di indagine, le prove già in possesso delle autorità competenti dello Stato di esecuzione possono essere 4 legittimamente richieste ed acquisite con un ordine europeo di indagine emesso dal pubblico ministero italiano, senza la necessità della preventiva autorizzazione da parte del giudice del procedimento nel quale si intende utilizzarle. L'emissione, da parte del pubblico ministero, in materia di ordine europeo di indagine, diretto ad ottenere il contenuto di comunicazioni scambiate mediante criptofonini, già acquisite e decrittate dall'autorità giudiziaria estera in un procedimento penale pendente davanti ad essa, non deve essere preceduta da autorizzazione del giudice italiano, quale condizione necessaria a norma dell'art. 6 Direttiva 2014/41/UE, perché tale autorizzazione, nella disciplina nazionale relativa alla circolazione delle prove, non è richiesta per conseguire la disponibilità del contenuto di comunicazioni già acquisite in altro procedimento (Sez. U, n. 23756 del 29/02/2024, GI, Rv. 286589 - 02; Sez. U, n. 23755 del 29/02/2024, Gjuzi, Rv. 286573 - 03). Le Sezioni Unite hanno escluso anche la necessità dell'acquisizione e del deposito, nel procedimento in Italia, dei provvedimenti dell'autorità giudiziaria straniera aventi ad oggetto l'autorizzazione di attività di indagine in un procedimento pendente davanti ad essa, i cui esiti sono stati successivamente richiesti dall'autorità giudiziaria italiana mediante o.e.i. L'art. 78 disp. att. cod. proc. pen., nel disciplinare l'acquisizione di atti di un procedimento penale compiuti da autorità giudiziaria straniera, non richiede anche l'acquisizione dei provvedimenti giudiziari in forza dei quali tali atti sono stati compiuti. La medesima conclusione si evince anche dalla disciplina paradigmatica nel sistema processuale penale italiano per l'acquisizione di atti compiuti o formati in altro procedimento sulla base di un provvedimento dell'autorità giudiziaria, ossia quella relativa ai risultati di intercettazioni di conversazioni o di comunicazioni, dettata dall'art. 270 cod. proc. pen. Questa disposizione, infatti, prevede il deposito dei verbali e delle registrazioni relativi alle intercettazioni effettuate in altri procedimenti, ma non anche il deposito dei relativi provvedimenti autorizzativi. E sulla base di questa disciplina, l'orientamento consolidato della giurisprudenza di questa Corte ritiene che: a) ai fini dell'utilizzabilità degli esiti di intercettazioni di conversazioni o comunicazioni in procedimento diverso da quello nel quale esse furono disposte, non occorre la produzione del relativo decreto autorizzativo, essendo sufficiente il deposito, presso l'Autorità giudiziaria competente per il "diverso" procedimento, dei verbali e delle registrazioni delle intercettazioni medesime (così, per tutte, Sez. U, n. 45189 del 17/11/2004, Esposito, Rv. 229244 - 01, nonché, da ultimo, con riferimento alla disciplina vigente per effetto delle modifiche recate dalla legge 9 ottobre 2023, n. 137, Sez. 1, n. 49622 del 14/11/2023, Kasli Ramazan, Rv. 2855579 - 02); b) spetta alla parte che eccepisce nel procedimento ad quem la mancanza o l'illegittimità 5 dell'autorizzazione, e si oppone all'utilizzabilità degli esiti di intercettazioni di conversazioni o comunicazioni in un procedimento diverso da quello nel quale esse furono disposte, l'onere di produrre il decreto autorizzativo, in modo da consentire al giudice di verificare l'effettiva inesistenza nel procedimento a quo del controllo giurisdizionale prescritto dall'art. 15 Cost. (cfr., tra le tante, Sez. 2, n. 6947 del 29/10/2019, dep. 2020, Rossi, Rv. 278246 - 01, e Sez. 6, n. 41515 del 18/09/2015, Lusha, Rv. 264741 - 01). L'acquisizione delle chat intercorse sulla piattaforma SkyEcc che hanno coinvolto il ricorrente e i coindagati, pertanto, alla luce dei suesposti principi di diritto, sono state legittimamente acquisite dal Pubblico ministero presso il Tribunale di Bologna mediante ordine europeo di indagine, senza necessità di alcun intervento da parte del giudice per le indagini preliminari. Le conversazioni acquisite sono, inoltre, pienamente utilizzabili. Infondata è la censura relativa alla violazione del diritto di difesa, in ragione della mancata disponibilità dei dati afferenti alle circostanze di tempo, di luogo e, soprattutto, alle modalità di acquisizione del dato probatorio nel procedimento estero. Le Sezioni unite nelle sentenze ZI e nella sentenza GI summenzionate a fronte di censure analoghe a quelle proposte nel presente procedimento, hanno statuito che l'utilizzabilità del contenuto di comunicazioni scambiate mediante criptofonini, già acquisite e decrittate dall'autorità giudiziaria estera in un procedimento penale pendente davanti ad essa, e trasmesse sulla base di ordine europeo di indagine, deve essere esclusa se il giudice italiano rileva che il loro impiego determinerebbe una violazione dei diritti fondamentali previsti dalla Costituzione e dalla Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea, e, tra questi, del diritto di difesa e della garanzia di un giusto processo, fermo restando che l'onere di allegare e provare i fatti da cui inferire tale violazione grava sulla parte interessata (Sez. U, n. 23755 del 29/02/2024, Gjuzi, Rv. 286573 - 05; Sez. U, n. 23756 del 29/02/2024, GI, Rv. 286589 - 04). Si è, poi, osservato che, ai fini dell'accertamento del rispetto dei diritti fondamentali, assumono rilievo i principi della presunzione relativa di conformità ai diritti fondamentali dell'attività svolta dall'autorità giudiziaria estera nell'ambito di rapporti di collaborazione ai fini dell'acquisizione di prove, e dell'onere per la difesa di allegare e provare il fatto dal quale dipende la violazione denunciata. Il principio della presunzione di legittimità dell'attività compiuta all'estero ai fini dell'acquisizione di elementi istruttori è oggetto di costante e generale enunciazione da parte della giurisprudenza di questa Corte (cfr., ex plurimis: Sez. 6, n. 44882 del 04/10/2023, Barbaro, Rv. 285386 - 01; Sez. 3, n. 1396 del 12/10/2021, dep. 2022, Torzi, Rv. 282886 - 01; Sez. 4, n. 19216 del 06/11/2019, 6 dep. 2020, Ascone, Rv. 279246 - 01). Nel sistema della Direttiva 2014/41/UE, poi, è espressamente riconosciuto il principio della «presunzione relativa che gli altri Stati membri rispettino il diritto dell'Unione e, in particolare, i diritti fondamentali» (Corte giustizia, 11/11/2021, Gavanozov, C-852/19, § 54; cfr., nello stesso senso, Corte giustizia, 08/12/2020, Staatsanwaltschaft Wien, C-584/19, § 40). Tale principio, del resto, trova una precisa base testuale nel Considerando (19) della Direttiva cit., il quale afferma: «La creazione di uno spazio di libertà, di sicurezza e di giustizia nell'Unione si fonda sulla fiducia reciproca e su una presunzione di conformità, da parte di tutti gli Stati membri, al diritto dell'Unione e, in particolare, ai diritti fondamentali. Tuttavia, tale presunzione è relativa. Di conseguenza, se sussistono seri motivi per ritenere che l'esecuzione di un atto di indagine richiesto in un o.e.i. comporti la violazione di un diritto fondamentale e che lo Stato di esecuzione venga meno ai suoi obblighi in materia di protezione dei diritti fondamentali riconosciuti nella Carta, l'esecuzione dell'o.e.i. dovrebbe essere rifiutata». Le Sezioni unite, nelle sentenze predette, a fronte di censure analoghe a quelle proposte nel presente procedimento, hanno escluso che sia stata accertata la violazione di diritti fondamentali (si veda in proposito il § 18.5 del Considerato in diritto della sentenza GI e il § 15.4 del Considerato in diritto della sentenza Gjuzi). I dati probatori trasmessi dall'autorità giudiziaria francese sono, infatti, stati acquisiti in un procedimento penale pendente davanti ad essa sulla base di provvedimenti autorizzativi adottati da un giudice in relazione ad indagini per gravi reati, ed ampiamente motivati in ordine all'esistenza in concreto dei presupposti ritenuti necessari dalla giurisprudenza della Corte EDU. I reati per i quali le operazioni di intercettazione sono state autorizzate dal Giudice Istruttore del Tribunale di Parigi sono quelli di associazione per delinquere finalizzata al traffico di sostanze stupefacenti, di traffico di sostanze stupefacenti, di fornitura di prestazioni di crittografia non autorizzate, e di fornitura e importazione di mezzi di crittografia non autorizzati. Il ricorso al sistema SkyEcc, inoltre, per le modalità di accesso, per la impenetrabilità dall'esterno, e per l'utilizzo che risulta esserne stato fatto, costituisce una concreta e specifica fonte indiziante a carico dei singoli utenti proprio con riguardo a tali reati e non è certamente compatibile con la disciplina italiana, che richiede l'identificazione degli stessi, mediante l'acquisizione di dati anagrafici riportati su un documento di identità, prima dell'attivazione anche di singole componenti di servizi di telefonia mobile (cfr. art. 98-undetricies D. Lgs. 1 agosto 2003, n. 259) Ma, soprattutto, estremamente significative sono le circostanze esposte nelle già indicate ordinanze emesse dal Giudice Istruttore del Tribunale di Parigi. I 7 provvedimenti dell'autorità giudiziaria francese, infatti, evidenziano che: a) l'acquisto del singolo dispositivo richiedeva il versamento di parecchie migliaia di Euro in funzione di una utilizzazione limitata ad alcuni mesi e, quindi, lasciava presupporre la percezione di elevati "redditi conseguenti"; b) la vendita dei singoli dispositivi avveniva in condizioni di clandestinità, tali da garantire l'anonimato del venditore e dell'acquirente, anche perché effettuata dietro pagamenti in contanti, con conseguente esclusione della tracciabilità delle operazioni;
c) il gestore del sistema di crittografia garantiva il massimo anonimato delle comunicazioni, in quanto precisava esplicitamente sul sito internet di non conservare alcun dato diverso da quello concernente l'apertura del rapporto e da quello della sua ultima utilizzazione;
d) il sistema di crittografia era estremamente sofisticato, in quanto caratterizzato da ben quattro chiavi di cifratura, memorizzate in luoghi diversi. Le motivazioni esposte nelle ordinanze emesse dal Giudice Istruttore del Tribunale di Parigi escludono anche la plausibilità della prospettazione secondo cui le autorità francesi avrebbero effettuato intercettazioni generalizzate ed indiscriminate. Dette ordinanze, infatti, evidenziano specifici elementi indizianti anche nei confronti dei singoli utenti del sistema SkyEcc in ordine al coinvolgimento dei medesimi nella commissione di gravi reati, in particolare in materia idi traffico di sostanze stupefacenti. Le Sezioni Unite hanno evidenziato, inoltre, che dalla giurisprudenza della Corte EDU non emerge un divieto di effettuare intercettazioni di vaste proporzioni, purché siano previste efficaci garanzie contro rischi di abusi e di arbitri nelle fasi dell'adozione della misura, della sua esecuzione e del controllo successivo (cfr. Corte EDU, Grande Camera, 25/05/2021, Big Brother Watch ed altri c. Regno Unito, e Corte EDU, Grande Camera, 25/05/2021, Centrum fiir Ràttvisa c. Svezia, le quali, sebbene con riguardo ad intercettazioni effettuate dai servizi segreti e non nell'ambito di un procedimento penale, hanno escluso che, in generale, le c.d. "intercettazioni di massa", anche quando disposte per contrastare attività delittuose concernenti il traffico di sostanze illecite, integrino una violazione degli artt. 8 e 10 CEDU, se effettuate nel rispetto di "dovute" garanzie). Né risulta affermata l'incompatibilità con le garanzie della CEDU della trasmissione dei risultati di intercettazioni disposte in un procedimento penale ad un diverso procedimento penale da parte di un pubblico ministero. Anzi, allo stato, alcune decisioni hanno escluso che l'art. 8 CEDU esiga l'autorizzazione ex ante di un giudice alla trasmissione, dal pubblico ministero all'autorità amministrativa, di risultati di intercettazioni telefoniche effettuate in un procedimento penale (cfr., per tutte, Corte EDU, 16/05/2023, NS De ON Groep B.V. c. Paesi Bassi). 8 Anche il principio secondo cui grava sulla difesa l'onere di allegare e provare il fatto dal quale dipende una causa di nullità o inutilizzabilità da essa eccepita è ripetutamente e generalmente ribadito dalla giurisprudenza di legittimità. Le Sezioni Unite, in particolare, hanno affermato che, nel caso in cui una parte deduca il verificarsi di cause di nullità o inutilizzabilità collegate ad atti non rinvenibili nel fascicolo processuale (perché appartenenti ad altro procedimento o anche - qualora si proceda con le forme del dibattimento - al fascicolo del pubblico ministero), al generale onere di precisa indicazione che incombe su chi solleva l'eccezione si accompagna l'ulteriore onere di formale produzione delle risultanze documentali - positive o negative - addotte a fondamento del vizio processuale (così Sez. U, n. 39061 del 16/07/2009, De brio, Rv. 244329 - 01, e, in termini analoghi, Sez. U, n. 45189 del 17/11/2004, Esposito, Rv. 229245 - 01; tra le tante successive conformi, cfr. Sez. 5, 23015 del 19/04/2023, Bernardi, Rv. 284519 - 01, e Sez. 6, n. 18187 del 14/12/2017, dep. 2018, Nunziato, Rv. 273007 - 01). A fondamento di questa affermazione, si osserva che, «per i fatti processuali, a differenza di quanto avviene per i fatti penali, ciascuna parte ha l'onere di provare quelli che adduce, quando essi non risultino documentati nel fascicolo degli atti di cui il giudice dispone» (così Sez. U, n. 45189 del 2004, Esposito, cit., nonché Sez. 5, n. 1915 del 18/11/2010, dep. 2011, Durantini, Rv. 249048 - 01, e Sez. 5, n. 600 del 17/12/2008, dep. 2009, Cavallaro, Rv. 242551 - 01). E l'osservazione deve essere ribadita perché l'art. 187, comma 2, cod. proc. pen. prevede che i fatti dai quali dipende l'applicazione di norme processuali sono oggetto di prova, né vi sono dati normativi da cui inferire l'inversione, in questo specifico ambito, della regola generale secondo cui chi afferma l'esistenza di un fatto è gravato dell'onere della relativa prova. Inoltre, le Sezioni Unite hanno evidenziato che l'impossibilità per la difesa di accedere all'algoritmo utilizzato nell'ambito di un sistema di comunicazioni per criptare il testo delle stesse non determina una violazione dei diritti fondamentali, dovendo escludersi, salvo specifiche allegazioni di segno contrario, il pericolo di alterazione dei dati in quanto il contenuto di ciascun messaggio è inscindibilmente abbinato alla sua chiave di cifratura, ed una chiave errata non ha alcuna possibilità di decriptarlo anche solo parzialmente (Sez. U, n. 23755 del 29/02/2024, Gjuzi, Rv. 286573 - 05, par. 13 del Considerato in diritto;
Sez. U, n. 23756 del 29/02/2024, GI, par. 16 del Considerato in diritto). E' stato, quindi, conclusivamente affermato che nell'ordinamento italiano, sulla base della disciplina di cui all'art. 31 Direttiva 2014/41/UE, l'inutilizzabilità dei risultati di intercettazioni disposte da autorità di altro Stato ed effettuate nei confronti di persone il cui «indirizzo di comunicazione» e attivato in Italia sussiste solo se l'autorità giudiziaria italiana rileva che le captazioni non sarebbero state 9 consentite «in un caso interno analogo», perché disposte per un reato per il quale la legge nazionale non prevede la possibilità di ricorrere a tate mezzo di ricerca della prova, ipotesi che qui non ricorre. Va rilevato, infine, quanto alle eccezioni di inutilizzabilità delle intercettazioni, sollevate, con i motivi nuovi, perchè acquisite a causa della carenza strutturale dei provvedimenti autorizzativi dell'autorità francese e per la violazione dell'art. 271 cod.proc.pen. in relazione all'art. 267, comma 3 cod.proc.pen. e dell'art. 13 d.I n. 152/1991, che le questioni, non solo non sono state devolute al giudice di merito ma risultano sollevate senza il rispetto dell'onere di formale produzione delle risultanze documentali - positive o negative - addotte a fondamento del vizio processuale. 3. A seguito delle summenzionate decisioni delle Sezioni Unite, sugli stessi temi si è anche pronunciata la Corte di giustizia dell'Unione europea (Corte Giust. UE, Grande Sezione, 30 aprile 2024, C-670/22, M.N., EncroChat) - richiamata dalla difesa nella memoria difensiva - che ha affermato il principio secondo cui l'art. 6, par. 1, lett. b), della direttiva 2014/41 non richiede - neppure in una situazione come quella in cui i dati in questione sono stati raccolti dalle autorità competenti dello Stato di esecuzione nel territorio dello Stato di emissione e nell'interesse di quest'ultimo - che l'emissione di un ordine europeo di indagine diretto alla trasmissione di prove già in possesso delle autorità competenti dello Stato di esecuzione sia soggetta alle stesse condizioni sostanziali applicabili, nello Stato di emissione, in materia di raccolta di tali prove. Alla luce del principio del riconoscimento reciproco delle sentenze e delle decisioni giudiziarie, che è alla base della cooperazione giudiziaria in materia penale, si è, infatti, stabilito che: a) l'autorità di emissione dell'OEI non è abilitata a controllare la regolarità del procedimento distinto mediante il quale lo Stato membro di esecuzione ha raccolto le prove già in possesso di quest'ultimo e di cui l'autorità di emissione chiede la trasmissione;
b) la stessa non è tenuta a verificare, nella fase di acquisizione, l'integrità dei dati intercettati a causa della riservatezza delle basi tecniche dell'intercettazione (art. 6, par. 1, lett. a, Dir. ) e) 2014/41); c) è riservata alla fase giurisdizionale (art. 14, par. 7, st. Dir.), senza pregiudizio dell'applicazione delle norme processuali nazionali, la verifica che nel procedimento penale avviato nello Stato di emissione siano stati rispettati i diritti difensivi, così garantendo un giusto processo nell'ambito della valutazione delle prove acquisite tramite l'ordine europeo di indagine, fino alla possibilità di espungere le stesse in caso di acclarata impossibilità per la difesa di svolgere efficacemente le proprie osservazioni su detti elementi di prova idonei ad influire in maniera preponderante sulla valutazione dei fatti oggetto di giudizio. 10 4. Le censure proposte in ordine all'inutilizzabilità delle chat poste a fondamento dell'ordinanza impugnata sono, dunque, infondate. 5. Consegue il rigetto del ricorso e, in base al disposto dell'art. 616 cod.proc.pen., la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.
P.Q.M.
Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali. Manda alla Cancelleria per gli adempimenti di cui all'art. 94 comma 1 ter, disp.att. cod.proc.pen. Così deciso il 26/09/2024