CASS
Sentenza 4 ottobre 2023
Sentenza 4 ottobre 2023
Massime • 1
In tema di misure cautelari personali, i gravi indizi di colpevolezza possono essere desunti da atti di indagine compiuti all'estero, in un diverso procedimento, da Autorità straniere, la cui utilizzabilità è subordinata all'accertamento, da parte del giudice italiano, non della loro regolarità ma del rispetto delle norme inderogabili e dei principi fondamentali dell'ordinamento, ferme restando la presunzione di legittimità dell'attività svolta e la competenza del giudice straniero in ordine alla verifica della correttezza della procedura e alla risoluzione di ogni questione relativa ad eventuali irregolarità. (Fattispecie relativa a "chat" intercorse su piattaforma criptata "Sky.ECC" trasmesse dall'autorità giudiziaria francese a seguito di ordine europeo d'indagine).
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Il Pubblico Ministero, per acquisire prove in un procedimento italiano, può agire ai sensi dell'art. 45 del decreto OIE, ai limitati fini di chiedere la trasmissione di documentazione acquisita nel corso di un diverso procedimento pendente in quel Paese; è infatti sempre rimessa allo Stato di esecuzione, con le modalità previste in quell'ordinamento, la concreta acquisizione della prova da trasferire. L'emissione, da parte del Pubblico Ministero, di O.E.I. diretto ad ottenere il contenuto di comunicazioni scambiate mediante criptofonini, già acquisite e decrittate dall'autorità giudiziaria estera in un procedimento penale pendente davanti ad essa, dunque, non deve essere preceduta da …
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Sul provvedimento
| Citazione : | Cass. pen., sez. VI, sentenza 04/10/2023, n. 44882 |
|---|---|
| Giurisdizione : | Corte di Cassazione |
| Numero : | 44882 |
| Data del deposito : | 4 ottobre 2023 |
Testo completo
SENTENZA sul ricorso proposto da BA RA, nato a [...] il [...] avverso la ordinanza del 19/05/2023 del Tribunale di Milano visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal componente Angelo Capozzi;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale Vincenzo Senatore, che ha concluso chiedendo l'annullamento con rinvio limitatamente alle esigenze cautelari di cui all'art. 274, lett. a) e b) cod. proc. pen., inammissibilità nel resto;
udito il difensore, avv. Marco RA, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso. Penale Sent. Sez. 6 Num. 44882 Anno 2023 Presidente: DI STEFANO PIERLUIGI Relatore: CAPOZZI ANGELO Data Udienza: 04/10/2023 RITENUTO IN FATTO 1. Con la ordinanza in epigrafe il Tribunale di Milano ha confermato la ordinanza cautelare emessa il 14 aprile 2023 dal Giudice per le indagini preliminari dello stesso Tribunale nei confronti di RA BA con la quale al predetto è stata applicata la misura cautelare della custodia in carcere in relazione . ala ritenuta gravità indiziaria in ordine ai reati di cui ai capi 1 (art. 74, 80, comma 2, d.P.R. 9 ottobre 1990 n. 309, 61-bis cod. pen.), 6, 7, 10, 11 e 15 (artt. 110 cod. pen., 73, 80, comma 2, d.P.R. n. 309/90). 2. Avverso la ordinanza ricorre il difensore di RA BA che con atto di ricorso deduce: 2.1. Con il primo motivo nullità della ordinanza in relazione agli artt. 191 cod. proc. pen., 27 Cost. e 6 Cedu e vizio cumulativo della motivazione in relazione alla utilizzazione delle comunicazioni SkyECC poste a base della ritenuta gravità indiziaria. L'assunto del giudice della misura, secondo il quale si trattava di acquisizioni avvenute quando le comunicazioni inoltrate tramite la piattaforma digitale erano già pervenute ai relativi destinatari ed erano state memorizzate nel server allocato in Francia per poi essere estratti in esecuzione dell'O.I.E., era sconfessato dal semplice accesso al sito della società che gestiva il sistema SkyEcc, dal quale si evince che i "server" informatici utilizzati dal sistema SkyEcc non conservano il contenuto delle comunicazioni degli utenti, rendendosi impossibile, dunque, che si potesse parlare di memorizzazione ed estrazione ex post di dati contenuti nel server di SkyEcc. Alla deduzione difensiva secondo la quale non erano note le modalità di acquisizione e decrittazione delle chat oggetto della procedura 0.E.I., così privandosi la difesa della verifica della loro utilizzabilità, il Tribunale si limita a riportare la sentenza di legittimità n. 2850/2022, liquidando le questioni poste dalla sentenza del Tribunale regionale di Berlino del 19.10.2022 che ha proposto rinvio pregiudiziale dando rilievo solo alla mancanza di decisione della CGUE a riguardo. In particolare, da un lato, si rileva che la riportata decisione di legittimità non rappresenta un orientamento consolidato, dovendosi dare conto dell'orientamento espresso dalla sentenza Sez. 4 n. 32915 del 15/7/2022, Lori;
dall'altro che, in ragione del vincolo rappresentato dalle sentenze interpretative della Corte di giustizia per tutti i giudici degli Stati membri rispetto a quello che ha sollevato la 2 questione, le ragioni del rinvio pregiudiziale dovevano essere considerate da parte del Tribunale. 2.2. Con il secondo motivo violazione dell'art. 125, comma 3, cod. proc. pen. e vizio cumulativo della motivazione in relazione alla ritenuta gravità indiziaria in ordine al reato di cui all'art. 74 d.P.R. n. 309/90, anche con riferimento all'attribuzione dei PIN SkyECC indicati al ricorrente. Alle deduzioni riguardanti tale aspetto il Tribunale non ha risposto attribuendo senz'altro l'utilizzo della targa di prova anche in data 16 gennaio 2021 ed omettendo la motivazione sulla illogica ricostruzione cronologica dei PIN. Quanto, poi, alle ulteriori censure di merito sulla partecipazione associativa del ricorrente non tiene conto dell'inevitabile incidenza della caducazione del capo 5 - rispetto al quale il GIP aveva rigettato la misura - sull'intero impianto accusatorio, essendo del tutto illogico l'assunto secondo il quale da tale vicenda del 17 giugno 2020 si possa ricostruire i rapporti personali e commerciali tra TI e BA;
come pure illogico desumere la gestione dei traffici dal contenuto delle chat SkyECC, posto che in relazione a due reati fine su sei mancano del tutto conversazioni provenienti dal PIN 3MTF24 riferibile proprio al ricorrente. Inoltre, si censura l'attribuzione al ricorrente di un ruolo paritario a quello del capo promotore ed organizzatore che va inammissibilmente oltre la contestazione di mera partecipazione al sodalizio. Contraddittoria è, infine, la motivazione sulla dedotta mancata contestazione al ricorrente - nell'ambito dei procedimenti dell'A. G. napoletana e reggina - della partecipazione associativa essendone - da un lato - rilevata l'inconferenza e - dall'altro - utilizzate le emergenze per rimarcare il rapporto tra TI ed il ricorrente al fine di sostanziare l'accusa associativa;
come pure irragionevole risulta l'affermazione della posizione privilegiata del ricorrente rispetto alla mancata conoscenza di questi da parte dell'LE. 2.3. Con il terzo motivo violazione degli artt. 125, 273 cod. proc. pen. in relazione all'art. 73 d.P.R. n. 309/90 e motivazione apparente in relazione alla ritenuta gravità indiziaria in ordine ai reati di cui ai capi 6 e 7. Illogicamente il Tribunale fa leva sulle emergenze relative al capo 5 - la cui gravità indiziaria è stata esclusa dal GIP - per giustificare la gravità indiziaria dei capi in esame, dando per certo che all'acquisto del 10 luglio 2020 partecipa lo stesso soggetto di quello del 17 giugno 2020 e dando valore indiziante alle conversazioni antecedenti al 10 luglio. 2.4. Con il quarto motivo vizio cumulativo della motivazione in relazione alla adeguatezza e proporzionalità della massima misura cautelare in relazione a tutte le esigenze cautelari. 3 Segnatamente, in relazione al pericolo di inquinamento probatorio del tutto astrattamente considerato, anche prescindendo dallo status cautelare al quale è sottoposto il ricorrente da ottobre 2022; al pericolo di fuga, privo di qualsiasi correlazione concreta;
infine, al pericolo di reiterazione del reato, che non ha tenuto conto della probabilità che il ricorrente abbia occasione di reiterare delitti della stessa specie né della circostanza che l'ultimo dei reati risale al 9 febbraio 2021. Si censura inoltre la mancata concessione degli arresti domiciliari, anche mediante applicazione del c.d. braccialetto elettronico, rispetto alla quale sfugge al Tribunale la assenza di ruolo apicale del ricorrente e la efficacia individualizzante del meccanismo elettronico in relazione all'eventuale allontanamento dal domicilio di restrizione. 3. E' pervenuta memoria del Procuratore generale a sostegno della richiesta di cui in epigrafe. CONSIDERATO IN DIRMO 1. Il ricorso è complessivamente infondato e deve essere rigettato. 2. Il primo motivo è infondato. 2.1. L'ordinanza impugnata ha rigettato l'eccezione di inutilizzabilità proposta dalla difesa e ritenuto utilizzabili le comunicazioni poste a base della ordinanza cautelare, avvenute tramite la piattaforma SkyEcc, trasmesse a seguito di O.E.I. della A.G. italiana rivolto alla competente autorità francese, in adesione all'orientamento di Sez. 1, n. 6364 del 13/10/2022, dep. 2023, ER, Rv. 283998, espresso in giudizio sovrapponibile a quello sottoposto all'esame del Tribunale. Ha ritenuto di non dare rilievo alla richiesta di rinvio pregiudiziale del Tribunale di Berlino, richiamata dalla difesa, sulla quale non risultava esservi stata pronuncia della CGUE, non risultando alcuna analoga questione proposta da Tribunali italiani e considerando che la Corte di cassazione si è già espressa sul punto (v. pg. 12 e ss. della ordinanza). 2.2. Ritiene il Collegio che la deduzione difensiva che fa leva sulla violazione dell'art. 191 cod. proc. pen. e allude ad una inutilizzabilità derivata della prova acquisita tramite l'O.I.E., non solo è del tutto genericamente proposta in relazione alla pretesa violazione di norme inderogabili o principi fondamentali dell'ordinamento, ma anche proposta per ragioni non ammesse dall'ordinamento. Invero, risulta — da un lato - generico l'assunto difensivo secondo il quale non sono state rese note le modalità di acquisizione e decriptazione da parte della 4 autorità francese dei documenti informatici trasmessi tramite l'ordine di investigazione europeo emesso dalla A.G. italiana, rispetto alle specifiche indicazioni riportate nel provvedimento genetico fornite dall'autorità giudiziaria francese in ordine alle autorizzazioni emesse dalla autorità giurisdizionale francese al fine dello svolgimento delle indagini informatiche (v. pg. 40/42 della ordinanza cautelare) e da quanto richiamato dalla ordinanza impugnata in ordine alle modalità di acquisizione e decriptazione delle chat (v. pg. 6); dall'altro, risulta del tutto ipotetico l'assunto della violazione di divieti di legge in relazione alle acquisizioni informatiche ed alla loro decriptazione. Costituisce jus receptum che nel caso in cui una parte deduca il verificarsi di cause di nullità o inutilizzabilità collegate ad atti non rinvenibili nel fascicolo processuale (perché appartenenti ad altro procedimento o anche - qualora si proceda con le forme del dibattimento - al fascicolo del pubblico ministero), al generale onere di precisa indicazione che incombe su chi solleva l'eccezione si accompagna l'ulteriore onere di formale produzione delle risultanze documentali - positive o negative - addotte a fondamento del vizio processuale (Sez. U, n. 39061 del 16/07/2009, De Iorio, Rv. 244329). Come ricordato da Corte Costituzionale n. 219 del 2019, nell'esame dei dubbi di costituzionalità dell'art. 191 cod. proc. pen., secondo "la giurisprudenza di legittimità, «essendo il diritto alla prova un connotato ineludibile del nuovo processo penale, assurto al rango di paradigma del parametro costituzionale sul "giusto processo", qualsiasi divieto probatorio positivamente introdotto dal legislatore può spiegarsi solo nell'ottica di preservare equivalenti valori, anch'essi di rango costituzionale» (Corte di cassazione, sezioni unite penali, sentenza 25 marzo-9 aprile 2010, n. 13426), con l'ovvia conseguenza che le norme le quali introducano divieti probatori si atteggiano, nel sistema, alla stregua di norme eccezionali e di stretta interpretazione. Per altro verso, è altrettanto evidente come, proprio in ragione delle peculiarità "funzionali" che caratterizzano il sistema delle inutilizzabilità e dei connessi divieti probatori, in ragione dei valori che mirano a preservare, esista una gamma "differenziata" di regole di esclusione, alle quali corrisponde un altrettanto differenziato livello di lesione dei beni che quelle regole intendono tutelare: il tutto, come è ovvio, in funzione di scelte di "politica processuale" che soltanto il legislatore è abilitato, nei limiti della ragionevolezza, ad esercitare". In base a tali connotazioni della inutilizzabilità, prosegue la Corte delle leggi, "un simile "vizio", peraltro, risponde anch'esso - al pari delle nullità - ai paradigmi della tassatività e legalità, dal momento che è soltanto la legge a stabilire quali siano - e come si atteggino - i diversi divieti probatori. Infine, è lo stesso sistema normativo ad avallare la conclusione secondo la quale, per la inutilizzabilità che scaturisce dalla violazione di un divieto probatorio, non possa 5 trovare applicazione un principio di "inutilizzabilità derivata", sulla falsariga di quanto è previsto invece, nel campo delle nullità, dall'art. 185, comma 1, cod. proc. pen., a norma del quale «[l]a nullità di un atto rende invalidi gli atti consecutivi che dipendono da quello dichiarato nullo». Derivando il divieto probatorio e la conseguente "sanzione" della inutilizzabilità da una espressa previsione della legge, qualsiasi "estensione" di tale regime ad atti diversi da quelli cui si riferisce il divieto non potrebbe che essere frutto di una, altrettanto espressa, previsione legislativa. Del resto, è ricorrente in giurisprudenza l'affermazione secondo la quale tale principio, valido per le nullità, non si applica in materia di inutilizzabilità, riguardando quest'ultima solo le prove illegittimamente acquisite e non quelle la cui acquisizione sia avvenuta in modo autonomo e nelle forme consentite (ex plurimis, Corte di cassazione, sezione sesta penale, sentenza 12 settembre 2018-4 febbraio 2019, n. 5457)". Cosicché deve essere escluso che la inutilizzabilità della prova prevista dall'art. 191 cod. proc. pen. possa sostanziarsi in relazione alla modulazione del contraddittorio sulla prova acquisita nell'ambito della collaborazione internazionale e, ancor di più, che possano paventarsi profili di "incostituzionalità" della prova così acquisita cui conseguano la sua inutilizzabilità (v. Sez. U, n. 6 del 23/02/2000, D'Amuri, Rv. 215841). Deve ribadirsi, a riguardo, l'orientamento espresso in caso analogo in cui la Corte ha ritenuto legittima l'utilizzazione di "chat" intercorse sulla piattaforma di comunicazione criptata "SkyEcc", acquisite mediante ordine europeo di indagine dall'autorità francese, che ne aveva eseguito la decriptazione, in quanto i gravi indizi di colpevolezza possono essere desunti da atti di indagine compiuti all'estero, in un diverso procedimento, da Autorità straniere, la cui utilizzabilità è subordinata all'accertamento, da parte del giudice italiano, non della loro regolarità ma del rispetto delle norme inderogabili e dei principi fondamentali dell'ordinamento, ferme restando la presunzione di legittimità dell'attività svolta e la competenza del giudice straniero in ordine alla verifica della correttezza della procedura e all'eventuale risoluzione di ogni questione relativa alle irregolarità riscontrate (Sez. 1, n. 19082 del 13/01/2023; Costacurta, Rv. 284440). Il perimetro cognitivo del giudice italiano che valuta le prove acquisite a seguito di O.I.E. è conseguente, come osservato da Sez. 4 n. 16347/2023, cit., alla stessa natura dell'O.I.E. "strumento inteso a implementare le già esistenti forme di cooperazione penale nell'ambito dell'Unione, in coerenza con le linee poste dalla direttiva recepita: esso rientra nella cooperazione giudiziaria in materia penale di cui all'articolo 82, paragrafo 1, TFUE, che si fonda sul principio di riconoscimento reciproco delle sentenze e delle decisioni giudiziarie. Tale principio, che costituisce la «pietra angolare» della cooperazione giudiziaria in materia 6 penale, è a sua volta fondato sulla fiducia reciproca nonché sulla presunzione relativa che gli altri Stati membri rispettino il diritto dell'Unione e, in particolare, i diritti fondamentali [CGUE, 11 novembre 2021, Gavanozov, in C-852/19, in cui al § 54, la Corte del Lussemburgo ha operato un richiamo alla sentenza 8 dicembre 2020, Staatsanwaltschaft Wien (Ordini di bonifico falsificati), C-584/19, punto 4011. Nell'ambito di un procedimento riguardante un ordine europeo di indagine, la garanzia di tali diritti spetta così in primo luogo allo Stato membro di emissione, che si deve presumere rispetti il diritto dell'Unione e, in particolare, i diritti fondamentali riconosciuti da quest'ultimo (v., per analogia, sentenza del 23 gennaio 2018, Piotrowski, C-367/16, punto 50, richiamata al § 55)". I richiamati principi si pongono in continuità con quelli già affermati in tema di collaborazione internazionale da Sez. 5, n. 45002 del 13/07/2016, Crupi, Rv. 268457 secondo la quale la sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza richiesti per l'adozione di provvedimenti di cautela personale nella fase delle indagini preliminari può essere accertata anche mediante l'acquisizione della documentazione di atti compiuti autonomamente da. autorità straniere in un diverso procedimento penale all'estero - anche al di fuori dei limiti stabiliti per la loro utilizzabilità dagli artt. 238 cod. proc. pen. e 78 disp. att. cod. proc. pen. - sempre che detta attività non si ponga in contrasto con norme inderogabili e principi fondamentali, che, però, non si identificano necessariamente con il complesso delle regole dettate dal codice di rito. Infatti, l'utilizzazione degli atti non ripetibili compiuti in territorio estero dalla polizia straniera e acquisiti nel fascicolo per il dibattimento non è condizionata all'accertamento, da parte del giudice italiano, della regolarità degli atti compiuti dall'autorità straniera - vigendo una presunzione di legittimità dell'attività svolta e spettando al giudice straniero la verifica della correttezza della procedura e l'eventuale risoluzione di ogni questione relativa alle irregolarità riscontrate - bensì alla compatibilità del diritto straniero sulla base del quale l'atto sia compiuto con i principi inderogabili dell'ordinamento interno, spettando, comunque, a colui che eccepisca il difetto di compatibilità darne la prova, tanto più ove si tratti di Paese membro dell'Unione Europea. In occasione dell'affermazione di tale principio è stato, peraltro, ricordato che già nell'ordinamento — in relazione all'art. 270 cod. proc. pen. - per il consolidato orientamento di questa Corte, in ogni caso l'omesso deposito degli atti concernenti le intercettazioni disposte nel procedimento a quo presso l'autorità competente per il procedimento ad quem non determina l'inutilizzabilità dei risultati intercettativi, in quanto detta sanzione non è prevista dal citato art. 270 c.p.p. e non rientra tra quelle tassativamente indicate dall'art. 271 c.p.p. (ex multis Sez. 5, n. 4758/16 del 10 luglio 2015, Bagnato, Rv. 265993; Sez. 5, n. 7 14783 del 13 marzo 2009, Badescu, Rv. 243609; Sez. 6, n. 48968 del 24 novembre 2009, Scafidi, Rv. 245542). Contribuisce certamente a rendere invalicata la presunzione di legittimità delle acquisizioni mediante O.I.E. il condivisibile giudizio espresso dalla più volte richiamata sentenza ER - seguita sul punto da Sez. 1, Costacurta - secondo il quale il limite del rispetto dei principi fondamentali "appare difficilmente rinvenibile in attività giudiziarie di uno stato membro dell'Unione Europea, tenuto • a condividere i principi fondamentali dell'ordinamento europeo, ,come la Francia, nel cui ordinamento le garanzie della libertà individuale e della riservatezza delle comunicazioni rappresentano un baluardo costituzionale e le cui attività investigative relative a queste piattaforme sono state ritenute correttamente svolte sia dalla Corte di cassazione (sentenza del 2.4.2022) che dalla Corte costituzionale ES (decisione n. 2022-987 QPC dell'8.4.2022)". Pertanto, del tutto condivisibile e pertinente al caso in esame è la conclusione della sentenza ER richiamata dalla ordinanza impugnata secondo la quale "il giudice italiano, dunque, non può e non deve conoscere della regolarità degli atti di esecuzione di attività di indagine compiuta dall'autorità giudiziaria straniera (nel caso di specie francese), giacché detta l'attività investigativa è eseguita secondo la legislazione dello Stato straniero;
e, a maggior ragione, ciò vale ove l'originaria attività investigativa non sia stata compiuta su richiesta dell'autorità giudiziaria italiana, ma sia stata eseguita, nell'ambito di altro procedimento instaurato nello Stato estero, su iniziativa di quell'autorità giudiziaria i cui esiti sono stati trasmessi, come dati c.d. freddi, siccome acquisiti in epoca antecedente alla richiesta di 0.I.E."..." attività d'indagine che l'autorità straniera ha già svolto, nella sua piena autonomia, nel rispetto della sua legislazione in relazione ad altri reati;
pertanto la tutela giurisdizionale relativa a tali atti non può che trovare spazio in tale ordinamento. Si può e si deve pertanto ritenere, in assenza di specifiche deduzioni di segno diverso, che l'autorità giudiziaria francese si sia resa garante del rispetto delle procedure dello Stato di esecuzione, a partire dalle intercettazioni svolte in quello stato, nonché della trasmissione dei dati all'autorità italiana richiedente". 2.3. Quanto al dedotto vizio cumulativo di motivazione, il ricorrente censura il rinvio operato dal Tribunale alla sentenza emessa da Sez. 1, n. 6364 del 13/10/2022, dep. 2023, ER, Rv. 283998. 2.3.1. In relazione alla asserita non univocità dell'orientamento espresso dalla predetta decisione, deve al contrario osservarsi che a questa hanno fatto seguito una pluralità di decisioni conformi. Invero, nello stesso senso si sono espresse Sez. 1, n. 19082 del 13/01/2023, cit.; Sez. 3 n. 32496 del 2023, n. m.; Sez. 4, n. 16347 del 05/04/2023, Papalia, Rv. 284563; Sez. 6, n.48330 del 25/10/2022, Borrelli, Rv. 284027). Quanto all'orientamento asseritannente 8 divergente, del tutto condivisibilnnente il Tribunale — in conformità a più decisioni di legittimità che hanno affrontato il tema, a partire dalla stessa sentenza ER - ne ha spiegato la non pertinenza al caso esaminato. Del resto, alcuna censura proviene dalla difesa in ordine alla ritenuta sovrapponibilità del caso deciso con la richiamata sentenza con quello sottoposto al Tribunale, limitandosi la difesa a dolersi del richiamo integrale a tale decisione che, invece, a giudizio del Collegio ha dato pertinente, completa ed ampiamente condivisibile risposta alle deduzioni della difesa, che in questa sede appare opportuno sinteticamente ribadire. 2.3.2. Sul rilievo della genericità della censura circa la infondatezza dell'assunto posto a base della decisione cautelare secondo il quale, nella specie, si vede nell'acquisizione di dati informatici "freddi", deve escludersi che l'attività di acquisizione e di decifrazione dei dati comunicativi posti a base della ordinanza cautelare rientri nel novero delle attività d'intercettazione poiché queste ultime postulano la captazione di un flusso di comunicazioni in atto, di tal che non è applicabile la relativa disciplina processuale contenuta negli artt. 266 e ss. del codice di rito, la cui estensione alle intercettazioni dei flussi di comunicazioni relativi a sistemi telematici ovvero intercorrenti tra più sistemi telematici è prescritta dall'art. 266-bis cod. proc. pen. Come correttamente ritenuto dal Tribunale trova applicazione l'art. 234-bis cod. proc. pen. trattandosi di documenti intesi come «rappresentazione comunicativa incorporata in una base materiale con un metodo digitale», ovverosia dati informatici che hanno consentito di rendere intellegibile il contenuto di stringhe redatte secondo il sistema binario. Peraltro, come osservato da Sez. 4 n. 16347 del 2023, cit., "rispetto a tale ricostruzione, pertanto, pare del tutto improprio parlare di consenso, dovendosi piuttosto verificare se, rispetto alla norma interna, chi ha trasmesso i dati ne potesse legittimamente disporne. E la risposta non può che essere positiva, sempre nei limiti del vaglio di coerenza con i principi fondamentali del nostro ordinamento, poiché l'attività di acquisizione si è addirittura svolta sotto la direzione di un giudice (il Tribunale di Parigi)", essendo pacifico che con l'O.I.E. la A.G. procedente ha unicamente formulato richiesta di trasmissione di copia dei messaggi riferibili ai PIN di interesse scambiati sulla piattaforma SkyEcc, messaggi, come detto, già acquisiti a seguito di autorizzazioni emesse dal giudice francese. 2.3.3. La ritenuta legittimità dell'acquisizione ex art. 234-bis cod. proc. pen. non è in contrasto con quanto affermato da Corte cost. n. 170/2023. La sentenza costituzionale ha, infatti, affermato che l'acquisizione di messaggi di posta elettronica e WhatsApp non è qualificabile come intercettazione in base al discrinnine segnato dalle sezioni unite penali della Corte di cassazione che "hanno chiarito che per «intercettazione» — fattispecie che il codice di procedura penale 9 non definisce - deve intendersi (in conformità, peraltro, alla comune accezione del vocabolo) l'«apprensione occulta, in tempo reale, del contenuto di una conversazione o di una comunicazione in corso tra due o più persone da parte di altri soggetti, estranei al colloquio» (Corte di cassazione, sezioni unite penali, sentenza 28 maggio-24 settembre 2003, n. 36747)". La Corte costituzionale ha, quindi, equiparato alla corrispondenza, tutelata dall'art. 15 Cost., i messaggi SMS e WhatsUp richiamando anche le decisioni della Corte europea dei diritti dell'uomo che hanno ricondotto nell'alveo della «corrispondenza» tutelata dall'art. 8 CEDU anche i messaggi informatico- telematici nella loro dimensione "statica", ossia già avvenuti, concludendo che, "analogamente all'art. 15 Cost., quanto alla corrispondenza della generalità dei cittadini, anche, e a maggior ragione, l'art. 68, terzo comma, Cost. tuteli la corrispondenza dei membri del Parlamento - ivi compresa quella elettronica - anche dopo la ricezione da parte del destinatario, almeno fino a quando, per il decorso del tempo, essa non abbia perso ogni carattere di attualità, in rapporto all'interesse alla sua riservatezza, trasformandosi in un mero documento "storico —. Cosicché, a giudizio di questo Collegio, non vi è contrasto tra il percorso ermeneutico della Corte delle leggi con la qualificazione della apprensione delle chat ai sensi dell'art. 234-bis cod. proc. pen. e la sua legittimità in tale ambito, essendosi stabilito con la citata sentenza costituzionale che anche tali acquisizioni - in quanto annoverabili nella nozione di corrispondenza - ricadono nell'ambito di tutela dell'art. 15 Cost. e, pertanto, sono soggette all'obbligo dell'autorizzazione di cui all'art. 68, comma 3, Cost. 3. Il secondo motivo è inammissibile in quanto generica riformulazione della pertinente deduzione formulata in sede di merito alla quale il Tribunale ha risposto senza incorrere in vizi logici e giuridici sia in relazione alla attribuzione dei PIN al ricorrente (v. pg. 15 e ss. della ordinanza impugnata); sia quanto alla sua partecipazione associativa (v. pg. 20 e ss., ibidem). 3.1. Quanto al primo profilo, incensurabile è il percorso argomentativo che sulla base della abituale disponibilità da parte del ricorrente della targa di prova impressa in una fotografia della chat di gruppo n. 124, induce la identificazione nel predetto dell'utilizzatore del device SkyEcc TNR9P6 con nickname "Balthasar's"; conclusione che risulta consona all'accertamento - svolto nella parallela indagine dell'A.G. di Reggio Calabria - della piena identificazione dello stesso BA quale utilizzatore della medesima utenza e di quella XZHDUJ. Quanto alle utenze SkyEcc 3MTF24 e TSLZ38, del pari incensurabile è il percorso argomentativo che ha consentito la loro attribuzione al ricorrente. Invero, come illustrato dalla ordinanza impugnata (v. pg. 17) dalla indagine reggina è emerso che i fratelli BA 10 TI e NT TI appellano RA BA "Colosso" ed in una conversazione tra i due predetti, BA chiede ad NT di mandargli i numeri di "Colosso", cosicché NT inoltra sulla chat i contatti "Balthasar new" e "Balthasar's", precisando "questi sono i suoi". Da queste emergenze e attraverso la ricognizione delle conversazioni intrattenute da AO TI è stato individuato RA BA quale utilizzatore delle ulteriori utenze JMTF24 e T5LZ38 con l'utilizzo dei nickname "Balthazar" per la prima e "Balthazar new Fjjij" per la seconda. Alle conclusioni indicate, infine, del pari ineccepibilmente è stata aggiunta la considerazione della funzionalità della sostanziale conservazione del nickname ai fini dell'immediato riconoscimento tra gli interlocutori anche in caso di avvicendamento nell'uso promiscuo dei device - comunque, nelle rare occasioni in cui si è verificato, appositamente preannunziato. 3.2. Quanto alla partecipazione associativa, rimane incontestata la strutturazione associativa del sodalizio facente capo a BA TI, sulla base del contenuto delle chat SkyEcc di particolare autoevidenza, la cui operatività è ricondotta a far tempo dal giugno 2020 - specificamente con riferimento ai rapporti tra il ricorrente e BA TI non illogicamente essendo considerate le inequivocabili interlocuzioni tra i due intervenute in relazione al reato di cui al capo 5, non ostando a siffatta valutazione la insufficienza indiziaria rilevata a riguardo dal primo giudice (v. pg. 21 della ordinanza in relazione a pg. 18 della stessa ordinanza). Del pari privo di vizi logici e giuridici e il riconosciuto apporto contributivo del ricorrente ai traffici illeciti concordati con TI verificato in termini continuativi e costanti - come dimostrato dalla disamina delle interlocuzioni in relazione ai delitti-fine; né eccede dal perimetro valutativo la risposta offerta dalla ordinanza alla deduzione difensiva volta a escludere la sottordinazione del ricorrente rispetto al TI quando rileva, appunto, una posizione di pari grado tra i due con paritaria distribuzione di investimenti e profitti, rilevandosi anche una autonomia operativa del BA nel reperire canali di approvvigionamento ulteriori e diversi dai consueti. Non introduce, inoltre, alcun elemento di contraddizione il rilievo della mancato coinvolgimento del ricorrente nella indagine della A.G. napoletana che ha individuato AF LE a capo di una associazione di cui è stato ritenuto partecipe BA TI: la ordinanza dà compiuta ragione di tale emergenza sotto il duplice aspetto della diversità dei fatti oggetto delle due inchieste e dello contenuto delle propalazioni dell'LE che rendeva per lui irrilevante chi collaborasse con il TI (v. pg. 22 della ordinanza). 4. Il terzo motivo è inammissibile perché generico. Quanto al reato di cui al capo 6 (acquisto di 113 kg. di cocaina) invoca genericamente l'illogicità della considerazione degli elementi indizianti il collaudato 11 rapporto tra TI ed il ricorrente - desunti in relazione alla vicenda di cui al capo 5 - che, come prima detto, risulta incensurabile ai fini della valutazione della diversa vicenda di cui al capo 6, fondata sull'evidente contenuto della chat n. 9 e sulla attribuzione del device JMTF24 al ricorrente che a detta chat partecipa con BA TI (v. pg. 18 della ordinanza). Quanto al reato di cui al capo 7, la censura è genericamente incentrata sulla attribuzione della utenza SkyEcc JMTF24 al ricorrente, in ordine alla quale si è già sopra detto e che rende incensurabile la disamina svolta dalla ordinanza impugnata sulla ritenuta gravità indiziaria (v. pg. 19). 5. Il quarto motivo è complessivamente infondato e deve essere rigettato. Se vanno condivise le censure in ordine alla ritenuta sussistenza del pericolo di inquinamento probatorio e del pericolo di fuga, mancando nella specie concreti elementi per ritenere insuperata la presunzione relativa vigente, è incensurabile quella riguardante il pericolo di recidiva - correttamente essendo ritenuta insuperata la predetta presunzione, in costanza delle specifiche modalità e circostanze della partecipazione associativa del ricorrente, rivelatasi determinante e protratta per tempo considerevole, non impedita neanche dagli arresti e ingenti sequestri nel frattempo verificatisi, a dimostrazione della capacità criminale del gruppo al quale il ricorrente garantisce continuità di azione e rispetto al quale non sono rilevati segni di reale cesura dei legami da parte dello stesso ricorrente. Manifestamente infondata è la censura sulla adeguatezza della massima misura cautelare, anche in questo caso, al di là del mancato superamento delle relativa presunzione, del tutto correttamente giustificata in base alla pregnanza del ruolo associativo rivestito, alla inidoneità dello strumento di controllo elettronico ad impedire i contatti nel contesto del radicato ruolo associativo e della prognosi negativa dell'ottemperamento dei limiti e prescrizioni imposte dalla minor misura autocustodiale, correttamente giustificata da un contesto di emergenze che ha dato conto della indisturbata attività criminale nonostante gli arresti dei correi. 6. Al rigetto del ricorso consegue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali. 7. Devono essere disposti gli adempimenti di Cancelleria di cui all'art. 94, comma 1-ter, disp. att. cod. proc. pen. 12
P.Q.M.
Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali. Manda alla Cancelleria per gli adempimenti di cui all'art. 94, comma 1-ter, disp. att. cod. proc. pen. Così deciso il 04/10/2023.
udita la relazione svolta dal componente Angelo Capozzi;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale Vincenzo Senatore, che ha concluso chiedendo l'annullamento con rinvio limitatamente alle esigenze cautelari di cui all'art. 274, lett. a) e b) cod. proc. pen., inammissibilità nel resto;
udito il difensore, avv. Marco RA, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso. Penale Sent. Sez. 6 Num. 44882 Anno 2023 Presidente: DI STEFANO PIERLUIGI Relatore: CAPOZZI ANGELO Data Udienza: 04/10/2023 RITENUTO IN FATTO 1. Con la ordinanza in epigrafe il Tribunale di Milano ha confermato la ordinanza cautelare emessa il 14 aprile 2023 dal Giudice per le indagini preliminari dello stesso Tribunale nei confronti di RA BA con la quale al predetto è stata applicata la misura cautelare della custodia in carcere in relazione . ala ritenuta gravità indiziaria in ordine ai reati di cui ai capi 1 (art. 74, 80, comma 2, d.P.R. 9 ottobre 1990 n. 309, 61-bis cod. pen.), 6, 7, 10, 11 e 15 (artt. 110 cod. pen., 73, 80, comma 2, d.P.R. n. 309/90). 2. Avverso la ordinanza ricorre il difensore di RA BA che con atto di ricorso deduce: 2.1. Con il primo motivo nullità della ordinanza in relazione agli artt. 191 cod. proc. pen., 27 Cost. e 6 Cedu e vizio cumulativo della motivazione in relazione alla utilizzazione delle comunicazioni SkyECC poste a base della ritenuta gravità indiziaria. L'assunto del giudice della misura, secondo il quale si trattava di acquisizioni avvenute quando le comunicazioni inoltrate tramite la piattaforma digitale erano già pervenute ai relativi destinatari ed erano state memorizzate nel server allocato in Francia per poi essere estratti in esecuzione dell'O.I.E., era sconfessato dal semplice accesso al sito della società che gestiva il sistema SkyEcc, dal quale si evince che i "server" informatici utilizzati dal sistema SkyEcc non conservano il contenuto delle comunicazioni degli utenti, rendendosi impossibile, dunque, che si potesse parlare di memorizzazione ed estrazione ex post di dati contenuti nel server di SkyEcc. Alla deduzione difensiva secondo la quale non erano note le modalità di acquisizione e decrittazione delle chat oggetto della procedura 0.E.I., così privandosi la difesa della verifica della loro utilizzabilità, il Tribunale si limita a riportare la sentenza di legittimità n. 2850/2022, liquidando le questioni poste dalla sentenza del Tribunale regionale di Berlino del 19.10.2022 che ha proposto rinvio pregiudiziale dando rilievo solo alla mancanza di decisione della CGUE a riguardo. In particolare, da un lato, si rileva che la riportata decisione di legittimità non rappresenta un orientamento consolidato, dovendosi dare conto dell'orientamento espresso dalla sentenza Sez. 4 n. 32915 del 15/7/2022, Lori;
dall'altro che, in ragione del vincolo rappresentato dalle sentenze interpretative della Corte di giustizia per tutti i giudici degli Stati membri rispetto a quello che ha sollevato la 2 questione, le ragioni del rinvio pregiudiziale dovevano essere considerate da parte del Tribunale. 2.2. Con il secondo motivo violazione dell'art. 125, comma 3, cod. proc. pen. e vizio cumulativo della motivazione in relazione alla ritenuta gravità indiziaria in ordine al reato di cui all'art. 74 d.P.R. n. 309/90, anche con riferimento all'attribuzione dei PIN SkyECC indicati al ricorrente. Alle deduzioni riguardanti tale aspetto il Tribunale non ha risposto attribuendo senz'altro l'utilizzo della targa di prova anche in data 16 gennaio 2021 ed omettendo la motivazione sulla illogica ricostruzione cronologica dei PIN. Quanto, poi, alle ulteriori censure di merito sulla partecipazione associativa del ricorrente non tiene conto dell'inevitabile incidenza della caducazione del capo 5 - rispetto al quale il GIP aveva rigettato la misura - sull'intero impianto accusatorio, essendo del tutto illogico l'assunto secondo il quale da tale vicenda del 17 giugno 2020 si possa ricostruire i rapporti personali e commerciali tra TI e BA;
come pure illogico desumere la gestione dei traffici dal contenuto delle chat SkyECC, posto che in relazione a due reati fine su sei mancano del tutto conversazioni provenienti dal PIN 3MTF24 riferibile proprio al ricorrente. Inoltre, si censura l'attribuzione al ricorrente di un ruolo paritario a quello del capo promotore ed organizzatore che va inammissibilmente oltre la contestazione di mera partecipazione al sodalizio. Contraddittoria è, infine, la motivazione sulla dedotta mancata contestazione al ricorrente - nell'ambito dei procedimenti dell'A. G. napoletana e reggina - della partecipazione associativa essendone - da un lato - rilevata l'inconferenza e - dall'altro - utilizzate le emergenze per rimarcare il rapporto tra TI ed il ricorrente al fine di sostanziare l'accusa associativa;
come pure irragionevole risulta l'affermazione della posizione privilegiata del ricorrente rispetto alla mancata conoscenza di questi da parte dell'LE. 2.3. Con il terzo motivo violazione degli artt. 125, 273 cod. proc. pen. in relazione all'art. 73 d.P.R. n. 309/90 e motivazione apparente in relazione alla ritenuta gravità indiziaria in ordine ai reati di cui ai capi 6 e 7. Illogicamente il Tribunale fa leva sulle emergenze relative al capo 5 - la cui gravità indiziaria è stata esclusa dal GIP - per giustificare la gravità indiziaria dei capi in esame, dando per certo che all'acquisto del 10 luglio 2020 partecipa lo stesso soggetto di quello del 17 giugno 2020 e dando valore indiziante alle conversazioni antecedenti al 10 luglio. 2.4. Con il quarto motivo vizio cumulativo della motivazione in relazione alla adeguatezza e proporzionalità della massima misura cautelare in relazione a tutte le esigenze cautelari. 3 Segnatamente, in relazione al pericolo di inquinamento probatorio del tutto astrattamente considerato, anche prescindendo dallo status cautelare al quale è sottoposto il ricorrente da ottobre 2022; al pericolo di fuga, privo di qualsiasi correlazione concreta;
infine, al pericolo di reiterazione del reato, che non ha tenuto conto della probabilità che il ricorrente abbia occasione di reiterare delitti della stessa specie né della circostanza che l'ultimo dei reati risale al 9 febbraio 2021. Si censura inoltre la mancata concessione degli arresti domiciliari, anche mediante applicazione del c.d. braccialetto elettronico, rispetto alla quale sfugge al Tribunale la assenza di ruolo apicale del ricorrente e la efficacia individualizzante del meccanismo elettronico in relazione all'eventuale allontanamento dal domicilio di restrizione. 3. E' pervenuta memoria del Procuratore generale a sostegno della richiesta di cui in epigrafe. CONSIDERATO IN DIRMO 1. Il ricorso è complessivamente infondato e deve essere rigettato. 2. Il primo motivo è infondato. 2.1. L'ordinanza impugnata ha rigettato l'eccezione di inutilizzabilità proposta dalla difesa e ritenuto utilizzabili le comunicazioni poste a base della ordinanza cautelare, avvenute tramite la piattaforma SkyEcc, trasmesse a seguito di O.E.I. della A.G. italiana rivolto alla competente autorità francese, in adesione all'orientamento di Sez. 1, n. 6364 del 13/10/2022, dep. 2023, ER, Rv. 283998, espresso in giudizio sovrapponibile a quello sottoposto all'esame del Tribunale. Ha ritenuto di non dare rilievo alla richiesta di rinvio pregiudiziale del Tribunale di Berlino, richiamata dalla difesa, sulla quale non risultava esservi stata pronuncia della CGUE, non risultando alcuna analoga questione proposta da Tribunali italiani e considerando che la Corte di cassazione si è già espressa sul punto (v. pg. 12 e ss. della ordinanza). 2.2. Ritiene il Collegio che la deduzione difensiva che fa leva sulla violazione dell'art. 191 cod. proc. pen. e allude ad una inutilizzabilità derivata della prova acquisita tramite l'O.I.E., non solo è del tutto genericamente proposta in relazione alla pretesa violazione di norme inderogabili o principi fondamentali dell'ordinamento, ma anche proposta per ragioni non ammesse dall'ordinamento. Invero, risulta — da un lato - generico l'assunto difensivo secondo il quale non sono state rese note le modalità di acquisizione e decriptazione da parte della 4 autorità francese dei documenti informatici trasmessi tramite l'ordine di investigazione europeo emesso dalla A.G. italiana, rispetto alle specifiche indicazioni riportate nel provvedimento genetico fornite dall'autorità giudiziaria francese in ordine alle autorizzazioni emesse dalla autorità giurisdizionale francese al fine dello svolgimento delle indagini informatiche (v. pg. 40/42 della ordinanza cautelare) e da quanto richiamato dalla ordinanza impugnata in ordine alle modalità di acquisizione e decriptazione delle chat (v. pg. 6); dall'altro, risulta del tutto ipotetico l'assunto della violazione di divieti di legge in relazione alle acquisizioni informatiche ed alla loro decriptazione. Costituisce jus receptum che nel caso in cui una parte deduca il verificarsi di cause di nullità o inutilizzabilità collegate ad atti non rinvenibili nel fascicolo processuale (perché appartenenti ad altro procedimento o anche - qualora si proceda con le forme del dibattimento - al fascicolo del pubblico ministero), al generale onere di precisa indicazione che incombe su chi solleva l'eccezione si accompagna l'ulteriore onere di formale produzione delle risultanze documentali - positive o negative - addotte a fondamento del vizio processuale (Sez. U, n. 39061 del 16/07/2009, De Iorio, Rv. 244329). Come ricordato da Corte Costituzionale n. 219 del 2019, nell'esame dei dubbi di costituzionalità dell'art. 191 cod. proc. pen., secondo "la giurisprudenza di legittimità, «essendo il diritto alla prova un connotato ineludibile del nuovo processo penale, assurto al rango di paradigma del parametro costituzionale sul "giusto processo", qualsiasi divieto probatorio positivamente introdotto dal legislatore può spiegarsi solo nell'ottica di preservare equivalenti valori, anch'essi di rango costituzionale» (Corte di cassazione, sezioni unite penali, sentenza 25 marzo-9 aprile 2010, n. 13426), con l'ovvia conseguenza che le norme le quali introducano divieti probatori si atteggiano, nel sistema, alla stregua di norme eccezionali e di stretta interpretazione. Per altro verso, è altrettanto evidente come, proprio in ragione delle peculiarità "funzionali" che caratterizzano il sistema delle inutilizzabilità e dei connessi divieti probatori, in ragione dei valori che mirano a preservare, esista una gamma "differenziata" di regole di esclusione, alle quali corrisponde un altrettanto differenziato livello di lesione dei beni che quelle regole intendono tutelare: il tutto, come è ovvio, in funzione di scelte di "politica processuale" che soltanto il legislatore è abilitato, nei limiti della ragionevolezza, ad esercitare". In base a tali connotazioni della inutilizzabilità, prosegue la Corte delle leggi, "un simile "vizio", peraltro, risponde anch'esso - al pari delle nullità - ai paradigmi della tassatività e legalità, dal momento che è soltanto la legge a stabilire quali siano - e come si atteggino - i diversi divieti probatori. Infine, è lo stesso sistema normativo ad avallare la conclusione secondo la quale, per la inutilizzabilità che scaturisce dalla violazione di un divieto probatorio, non possa 5 trovare applicazione un principio di "inutilizzabilità derivata", sulla falsariga di quanto è previsto invece, nel campo delle nullità, dall'art. 185, comma 1, cod. proc. pen., a norma del quale «[l]a nullità di un atto rende invalidi gli atti consecutivi che dipendono da quello dichiarato nullo». Derivando il divieto probatorio e la conseguente "sanzione" della inutilizzabilità da una espressa previsione della legge, qualsiasi "estensione" di tale regime ad atti diversi da quelli cui si riferisce il divieto non potrebbe che essere frutto di una, altrettanto espressa, previsione legislativa. Del resto, è ricorrente in giurisprudenza l'affermazione secondo la quale tale principio, valido per le nullità, non si applica in materia di inutilizzabilità, riguardando quest'ultima solo le prove illegittimamente acquisite e non quelle la cui acquisizione sia avvenuta in modo autonomo e nelle forme consentite (ex plurimis, Corte di cassazione, sezione sesta penale, sentenza 12 settembre 2018-4 febbraio 2019, n. 5457)". Cosicché deve essere escluso che la inutilizzabilità della prova prevista dall'art. 191 cod. proc. pen. possa sostanziarsi in relazione alla modulazione del contraddittorio sulla prova acquisita nell'ambito della collaborazione internazionale e, ancor di più, che possano paventarsi profili di "incostituzionalità" della prova così acquisita cui conseguano la sua inutilizzabilità (v. Sez. U, n. 6 del 23/02/2000, D'Amuri, Rv. 215841). Deve ribadirsi, a riguardo, l'orientamento espresso in caso analogo in cui la Corte ha ritenuto legittima l'utilizzazione di "chat" intercorse sulla piattaforma di comunicazione criptata "SkyEcc", acquisite mediante ordine europeo di indagine dall'autorità francese, che ne aveva eseguito la decriptazione, in quanto i gravi indizi di colpevolezza possono essere desunti da atti di indagine compiuti all'estero, in un diverso procedimento, da Autorità straniere, la cui utilizzabilità è subordinata all'accertamento, da parte del giudice italiano, non della loro regolarità ma del rispetto delle norme inderogabili e dei principi fondamentali dell'ordinamento, ferme restando la presunzione di legittimità dell'attività svolta e la competenza del giudice straniero in ordine alla verifica della correttezza della procedura e all'eventuale risoluzione di ogni questione relativa alle irregolarità riscontrate (Sez. 1, n. 19082 del 13/01/2023; Costacurta, Rv. 284440). Il perimetro cognitivo del giudice italiano che valuta le prove acquisite a seguito di O.I.E. è conseguente, come osservato da Sez. 4 n. 16347/2023, cit., alla stessa natura dell'O.I.E. "strumento inteso a implementare le già esistenti forme di cooperazione penale nell'ambito dell'Unione, in coerenza con le linee poste dalla direttiva recepita: esso rientra nella cooperazione giudiziaria in materia penale di cui all'articolo 82, paragrafo 1, TFUE, che si fonda sul principio di riconoscimento reciproco delle sentenze e delle decisioni giudiziarie. Tale principio, che costituisce la «pietra angolare» della cooperazione giudiziaria in materia 6 penale, è a sua volta fondato sulla fiducia reciproca nonché sulla presunzione relativa che gli altri Stati membri rispettino il diritto dell'Unione e, in particolare, i diritti fondamentali [CGUE, 11 novembre 2021, Gavanozov, in C-852/19, in cui al § 54, la Corte del Lussemburgo ha operato un richiamo alla sentenza 8 dicembre 2020, Staatsanwaltschaft Wien (Ordini di bonifico falsificati), C-584/19, punto 4011. Nell'ambito di un procedimento riguardante un ordine europeo di indagine, la garanzia di tali diritti spetta così in primo luogo allo Stato membro di emissione, che si deve presumere rispetti il diritto dell'Unione e, in particolare, i diritti fondamentali riconosciuti da quest'ultimo (v., per analogia, sentenza del 23 gennaio 2018, Piotrowski, C-367/16, punto 50, richiamata al § 55)". I richiamati principi si pongono in continuità con quelli già affermati in tema di collaborazione internazionale da Sez. 5, n. 45002 del 13/07/2016, Crupi, Rv. 268457 secondo la quale la sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza richiesti per l'adozione di provvedimenti di cautela personale nella fase delle indagini preliminari può essere accertata anche mediante l'acquisizione della documentazione di atti compiuti autonomamente da. autorità straniere in un diverso procedimento penale all'estero - anche al di fuori dei limiti stabiliti per la loro utilizzabilità dagli artt. 238 cod. proc. pen. e 78 disp. att. cod. proc. pen. - sempre che detta attività non si ponga in contrasto con norme inderogabili e principi fondamentali, che, però, non si identificano necessariamente con il complesso delle regole dettate dal codice di rito. Infatti, l'utilizzazione degli atti non ripetibili compiuti in territorio estero dalla polizia straniera e acquisiti nel fascicolo per il dibattimento non è condizionata all'accertamento, da parte del giudice italiano, della regolarità degli atti compiuti dall'autorità straniera - vigendo una presunzione di legittimità dell'attività svolta e spettando al giudice straniero la verifica della correttezza della procedura e l'eventuale risoluzione di ogni questione relativa alle irregolarità riscontrate - bensì alla compatibilità del diritto straniero sulla base del quale l'atto sia compiuto con i principi inderogabili dell'ordinamento interno, spettando, comunque, a colui che eccepisca il difetto di compatibilità darne la prova, tanto più ove si tratti di Paese membro dell'Unione Europea. In occasione dell'affermazione di tale principio è stato, peraltro, ricordato che già nell'ordinamento — in relazione all'art. 270 cod. proc. pen. - per il consolidato orientamento di questa Corte, in ogni caso l'omesso deposito degli atti concernenti le intercettazioni disposte nel procedimento a quo presso l'autorità competente per il procedimento ad quem non determina l'inutilizzabilità dei risultati intercettativi, in quanto detta sanzione non è prevista dal citato art. 270 c.p.p. e non rientra tra quelle tassativamente indicate dall'art. 271 c.p.p. (ex multis Sez. 5, n. 4758/16 del 10 luglio 2015, Bagnato, Rv. 265993; Sez. 5, n. 7 14783 del 13 marzo 2009, Badescu, Rv. 243609; Sez. 6, n. 48968 del 24 novembre 2009, Scafidi, Rv. 245542). Contribuisce certamente a rendere invalicata la presunzione di legittimità delle acquisizioni mediante O.I.E. il condivisibile giudizio espresso dalla più volte richiamata sentenza ER - seguita sul punto da Sez. 1, Costacurta - secondo il quale il limite del rispetto dei principi fondamentali "appare difficilmente rinvenibile in attività giudiziarie di uno stato membro dell'Unione Europea, tenuto • a condividere i principi fondamentali dell'ordinamento europeo, ,come la Francia, nel cui ordinamento le garanzie della libertà individuale e della riservatezza delle comunicazioni rappresentano un baluardo costituzionale e le cui attività investigative relative a queste piattaforme sono state ritenute correttamente svolte sia dalla Corte di cassazione (sentenza del 2.4.2022) che dalla Corte costituzionale ES (decisione n. 2022-987 QPC dell'8.4.2022)". Pertanto, del tutto condivisibile e pertinente al caso in esame è la conclusione della sentenza ER richiamata dalla ordinanza impugnata secondo la quale "il giudice italiano, dunque, non può e non deve conoscere della regolarità degli atti di esecuzione di attività di indagine compiuta dall'autorità giudiziaria straniera (nel caso di specie francese), giacché detta l'attività investigativa è eseguita secondo la legislazione dello Stato straniero;
e, a maggior ragione, ciò vale ove l'originaria attività investigativa non sia stata compiuta su richiesta dell'autorità giudiziaria italiana, ma sia stata eseguita, nell'ambito di altro procedimento instaurato nello Stato estero, su iniziativa di quell'autorità giudiziaria i cui esiti sono stati trasmessi, come dati c.d. freddi, siccome acquisiti in epoca antecedente alla richiesta di 0.I.E."..." attività d'indagine che l'autorità straniera ha già svolto, nella sua piena autonomia, nel rispetto della sua legislazione in relazione ad altri reati;
pertanto la tutela giurisdizionale relativa a tali atti non può che trovare spazio in tale ordinamento. Si può e si deve pertanto ritenere, in assenza di specifiche deduzioni di segno diverso, che l'autorità giudiziaria francese si sia resa garante del rispetto delle procedure dello Stato di esecuzione, a partire dalle intercettazioni svolte in quello stato, nonché della trasmissione dei dati all'autorità italiana richiedente". 2.3. Quanto al dedotto vizio cumulativo di motivazione, il ricorrente censura il rinvio operato dal Tribunale alla sentenza emessa da Sez. 1, n. 6364 del 13/10/2022, dep. 2023, ER, Rv. 283998. 2.3.1. In relazione alla asserita non univocità dell'orientamento espresso dalla predetta decisione, deve al contrario osservarsi che a questa hanno fatto seguito una pluralità di decisioni conformi. Invero, nello stesso senso si sono espresse Sez. 1, n. 19082 del 13/01/2023, cit.; Sez. 3 n. 32496 del 2023, n. m.; Sez. 4, n. 16347 del 05/04/2023, Papalia, Rv. 284563; Sez. 6, n.48330 del 25/10/2022, Borrelli, Rv. 284027). Quanto all'orientamento asseritannente 8 divergente, del tutto condivisibilnnente il Tribunale — in conformità a più decisioni di legittimità che hanno affrontato il tema, a partire dalla stessa sentenza ER - ne ha spiegato la non pertinenza al caso esaminato. Del resto, alcuna censura proviene dalla difesa in ordine alla ritenuta sovrapponibilità del caso deciso con la richiamata sentenza con quello sottoposto al Tribunale, limitandosi la difesa a dolersi del richiamo integrale a tale decisione che, invece, a giudizio del Collegio ha dato pertinente, completa ed ampiamente condivisibile risposta alle deduzioni della difesa, che in questa sede appare opportuno sinteticamente ribadire. 2.3.2. Sul rilievo della genericità della censura circa la infondatezza dell'assunto posto a base della decisione cautelare secondo il quale, nella specie, si vede nell'acquisizione di dati informatici "freddi", deve escludersi che l'attività di acquisizione e di decifrazione dei dati comunicativi posti a base della ordinanza cautelare rientri nel novero delle attività d'intercettazione poiché queste ultime postulano la captazione di un flusso di comunicazioni in atto, di tal che non è applicabile la relativa disciplina processuale contenuta negli artt. 266 e ss. del codice di rito, la cui estensione alle intercettazioni dei flussi di comunicazioni relativi a sistemi telematici ovvero intercorrenti tra più sistemi telematici è prescritta dall'art. 266-bis cod. proc. pen. Come correttamente ritenuto dal Tribunale trova applicazione l'art. 234-bis cod. proc. pen. trattandosi di documenti intesi come «rappresentazione comunicativa incorporata in una base materiale con un metodo digitale», ovverosia dati informatici che hanno consentito di rendere intellegibile il contenuto di stringhe redatte secondo il sistema binario. Peraltro, come osservato da Sez. 4 n. 16347 del 2023, cit., "rispetto a tale ricostruzione, pertanto, pare del tutto improprio parlare di consenso, dovendosi piuttosto verificare se, rispetto alla norma interna, chi ha trasmesso i dati ne potesse legittimamente disporne. E la risposta non può che essere positiva, sempre nei limiti del vaglio di coerenza con i principi fondamentali del nostro ordinamento, poiché l'attività di acquisizione si è addirittura svolta sotto la direzione di un giudice (il Tribunale di Parigi)", essendo pacifico che con l'O.I.E. la A.G. procedente ha unicamente formulato richiesta di trasmissione di copia dei messaggi riferibili ai PIN di interesse scambiati sulla piattaforma SkyEcc, messaggi, come detto, già acquisiti a seguito di autorizzazioni emesse dal giudice francese. 2.3.3. La ritenuta legittimità dell'acquisizione ex art. 234-bis cod. proc. pen. non è in contrasto con quanto affermato da Corte cost. n. 170/2023. La sentenza costituzionale ha, infatti, affermato che l'acquisizione di messaggi di posta elettronica e WhatsApp non è qualificabile come intercettazione in base al discrinnine segnato dalle sezioni unite penali della Corte di cassazione che "hanno chiarito che per «intercettazione» — fattispecie che il codice di procedura penale 9 non definisce - deve intendersi (in conformità, peraltro, alla comune accezione del vocabolo) l'«apprensione occulta, in tempo reale, del contenuto di una conversazione o di una comunicazione in corso tra due o più persone da parte di altri soggetti, estranei al colloquio» (Corte di cassazione, sezioni unite penali, sentenza 28 maggio-24 settembre 2003, n. 36747)". La Corte costituzionale ha, quindi, equiparato alla corrispondenza, tutelata dall'art. 15 Cost., i messaggi SMS e WhatsUp richiamando anche le decisioni della Corte europea dei diritti dell'uomo che hanno ricondotto nell'alveo della «corrispondenza» tutelata dall'art. 8 CEDU anche i messaggi informatico- telematici nella loro dimensione "statica", ossia già avvenuti, concludendo che, "analogamente all'art. 15 Cost., quanto alla corrispondenza della generalità dei cittadini, anche, e a maggior ragione, l'art. 68, terzo comma, Cost. tuteli la corrispondenza dei membri del Parlamento - ivi compresa quella elettronica - anche dopo la ricezione da parte del destinatario, almeno fino a quando, per il decorso del tempo, essa non abbia perso ogni carattere di attualità, in rapporto all'interesse alla sua riservatezza, trasformandosi in un mero documento "storico —. Cosicché, a giudizio di questo Collegio, non vi è contrasto tra il percorso ermeneutico della Corte delle leggi con la qualificazione della apprensione delle chat ai sensi dell'art. 234-bis cod. proc. pen. e la sua legittimità in tale ambito, essendosi stabilito con la citata sentenza costituzionale che anche tali acquisizioni - in quanto annoverabili nella nozione di corrispondenza - ricadono nell'ambito di tutela dell'art. 15 Cost. e, pertanto, sono soggette all'obbligo dell'autorizzazione di cui all'art. 68, comma 3, Cost. 3. Il secondo motivo è inammissibile in quanto generica riformulazione della pertinente deduzione formulata in sede di merito alla quale il Tribunale ha risposto senza incorrere in vizi logici e giuridici sia in relazione alla attribuzione dei PIN al ricorrente (v. pg. 15 e ss. della ordinanza impugnata); sia quanto alla sua partecipazione associativa (v. pg. 20 e ss., ibidem). 3.1. Quanto al primo profilo, incensurabile è il percorso argomentativo che sulla base della abituale disponibilità da parte del ricorrente della targa di prova impressa in una fotografia della chat di gruppo n. 124, induce la identificazione nel predetto dell'utilizzatore del device SkyEcc TNR9P6 con nickname "Balthasar's"; conclusione che risulta consona all'accertamento - svolto nella parallela indagine dell'A.G. di Reggio Calabria - della piena identificazione dello stesso BA quale utilizzatore della medesima utenza e di quella XZHDUJ. Quanto alle utenze SkyEcc 3MTF24 e TSLZ38, del pari incensurabile è il percorso argomentativo che ha consentito la loro attribuzione al ricorrente. Invero, come illustrato dalla ordinanza impugnata (v. pg. 17) dalla indagine reggina è emerso che i fratelli BA 10 TI e NT TI appellano RA BA "Colosso" ed in una conversazione tra i due predetti, BA chiede ad NT di mandargli i numeri di "Colosso", cosicché NT inoltra sulla chat i contatti "Balthasar new" e "Balthasar's", precisando "questi sono i suoi". Da queste emergenze e attraverso la ricognizione delle conversazioni intrattenute da AO TI è stato individuato RA BA quale utilizzatore delle ulteriori utenze JMTF24 e T5LZ38 con l'utilizzo dei nickname "Balthazar" per la prima e "Balthazar new Fjjij" per la seconda. Alle conclusioni indicate, infine, del pari ineccepibilmente è stata aggiunta la considerazione della funzionalità della sostanziale conservazione del nickname ai fini dell'immediato riconoscimento tra gli interlocutori anche in caso di avvicendamento nell'uso promiscuo dei device - comunque, nelle rare occasioni in cui si è verificato, appositamente preannunziato. 3.2. Quanto alla partecipazione associativa, rimane incontestata la strutturazione associativa del sodalizio facente capo a BA TI, sulla base del contenuto delle chat SkyEcc di particolare autoevidenza, la cui operatività è ricondotta a far tempo dal giugno 2020 - specificamente con riferimento ai rapporti tra il ricorrente e BA TI non illogicamente essendo considerate le inequivocabili interlocuzioni tra i due intervenute in relazione al reato di cui al capo 5, non ostando a siffatta valutazione la insufficienza indiziaria rilevata a riguardo dal primo giudice (v. pg. 21 della ordinanza in relazione a pg. 18 della stessa ordinanza). Del pari privo di vizi logici e giuridici e il riconosciuto apporto contributivo del ricorrente ai traffici illeciti concordati con TI verificato in termini continuativi e costanti - come dimostrato dalla disamina delle interlocuzioni in relazione ai delitti-fine; né eccede dal perimetro valutativo la risposta offerta dalla ordinanza alla deduzione difensiva volta a escludere la sottordinazione del ricorrente rispetto al TI quando rileva, appunto, una posizione di pari grado tra i due con paritaria distribuzione di investimenti e profitti, rilevandosi anche una autonomia operativa del BA nel reperire canali di approvvigionamento ulteriori e diversi dai consueti. Non introduce, inoltre, alcun elemento di contraddizione il rilievo della mancato coinvolgimento del ricorrente nella indagine della A.G. napoletana che ha individuato AF LE a capo di una associazione di cui è stato ritenuto partecipe BA TI: la ordinanza dà compiuta ragione di tale emergenza sotto il duplice aspetto della diversità dei fatti oggetto delle due inchieste e dello contenuto delle propalazioni dell'LE che rendeva per lui irrilevante chi collaborasse con il TI (v. pg. 22 della ordinanza). 4. Il terzo motivo è inammissibile perché generico. Quanto al reato di cui al capo 6 (acquisto di 113 kg. di cocaina) invoca genericamente l'illogicità della considerazione degli elementi indizianti il collaudato 11 rapporto tra TI ed il ricorrente - desunti in relazione alla vicenda di cui al capo 5 - che, come prima detto, risulta incensurabile ai fini della valutazione della diversa vicenda di cui al capo 6, fondata sull'evidente contenuto della chat n. 9 e sulla attribuzione del device JMTF24 al ricorrente che a detta chat partecipa con BA TI (v. pg. 18 della ordinanza). Quanto al reato di cui al capo 7, la censura è genericamente incentrata sulla attribuzione della utenza SkyEcc JMTF24 al ricorrente, in ordine alla quale si è già sopra detto e che rende incensurabile la disamina svolta dalla ordinanza impugnata sulla ritenuta gravità indiziaria (v. pg. 19). 5. Il quarto motivo è complessivamente infondato e deve essere rigettato. Se vanno condivise le censure in ordine alla ritenuta sussistenza del pericolo di inquinamento probatorio e del pericolo di fuga, mancando nella specie concreti elementi per ritenere insuperata la presunzione relativa vigente, è incensurabile quella riguardante il pericolo di recidiva - correttamente essendo ritenuta insuperata la predetta presunzione, in costanza delle specifiche modalità e circostanze della partecipazione associativa del ricorrente, rivelatasi determinante e protratta per tempo considerevole, non impedita neanche dagli arresti e ingenti sequestri nel frattempo verificatisi, a dimostrazione della capacità criminale del gruppo al quale il ricorrente garantisce continuità di azione e rispetto al quale non sono rilevati segni di reale cesura dei legami da parte dello stesso ricorrente. Manifestamente infondata è la censura sulla adeguatezza della massima misura cautelare, anche in questo caso, al di là del mancato superamento delle relativa presunzione, del tutto correttamente giustificata in base alla pregnanza del ruolo associativo rivestito, alla inidoneità dello strumento di controllo elettronico ad impedire i contatti nel contesto del radicato ruolo associativo e della prognosi negativa dell'ottemperamento dei limiti e prescrizioni imposte dalla minor misura autocustodiale, correttamente giustificata da un contesto di emergenze che ha dato conto della indisturbata attività criminale nonostante gli arresti dei correi. 6. Al rigetto del ricorso consegue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali. 7. Devono essere disposti gli adempimenti di Cancelleria di cui all'art. 94, comma 1-ter, disp. att. cod. proc. pen. 12
P.Q.M.
Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali. Manda alla Cancelleria per gli adempimenti di cui all'art. 94, comma 1-ter, disp. att. cod. proc. pen. Così deciso il 04/10/2023.