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Sentenza 15 ottobre 2024
Sentenza 15 ottobre 2024
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Sul provvedimento
| Citazione : | Cass. civ., sez. II, sentenza 15/10/2024, n. 26783 |
|---|---|
| Giurisdizione : | Corte di Cassazione |
| Numero : | 26783 |
| Data del deposito : | 15 ottobre 2024 |
Testo completo
SENTENZA sul ricorso n. 8130/2019 proposto da: CONSOB, elettivamente domiciliata in Roma Via Giovanni Battista Martini n. 3, presso lo studio dell’avvocato Salvatore Providenti ([...]) che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati AO Palmisano ([...]), BE AP ([...]).
- Ricorrente -
Contro ZO AS, RI OL, NERI GIANFRANCO, POLCI LO, NN IG, LA EA, AL UD, ARRIGUCCI FRANCO, MAGNANENSI GIOVANNA, elettivamente domiciliati in Roma Piazza Cavour n. 17, presso lo studio dell’avvocato ZO Ristuccia ([...]) che li rappresenta e difende. Sanzioni amministrative Civile Sent. Sez. 2 Num. 26783 Anno 2024 Presidente: FALASCHI MILENA Relatore: GUIDA RICCARDO Data pubblicazione: 15/10/2024 2
- Controricorrenti -
Avverso la sentenza della Corte d’appello di Firenze n. 1919/2018 depositata il 13/08/2018. Udita la relazione svolta dal Consigliere Riccardo Guida nella pubblica udienza del 2 luglio 2024. Udita la Sostituta Procuratrice Generale Rosa Maria Dell’Erba, la quale ha chiesto l’accoglimento del ricorso. Udito l’avvocato Emanuela Garzia, delegata dall’avvocato BE AP. Udito l’avvocato ZO Ristuccia. FATTI DI CAUSA 1. MO EZ, AO CE, NF NE, CA LC, IG IE, AN LA, DI NI, FR CI, VA NE hanno proposto opposizione, ex art. 195, comma 4, TUF, avverso le sanzioni amministrative pecuniarie per importi da € 25.000 a € 50.000, applicate da NS con delibera n. 20067 del 12/07/2017, per avere violato in qualità, EZ, di presidente, CE, NE, CI, NE, LC, di membri del collegio sindacale, LA, di consigliere del c.d.a. e membro del comitato esecutivo, IE e NI, di membri del c.d.a., della NC Popolare dell’IA e del Lazio (“EL”, “NC IA”), in vari periodi dal 25/04/2010 all’11/05/2015, gli artt. 21, comma 1, lett. a), TUF, 40, Regolamento Intermediari, per avere EL “omesso qualsivoglia iniziativa finalizzata a garantire – a seguito delle lettere della NC d’IT del 24 luglio 2012 e del 3 dicembre 2013 - un’idonea, coerente ed aggiornata mappatura dei propri strumenti finanziari, che si è tradotta nell’assenza di effettività delle misure previste per lo svolgimento della verifica di adeguatezza dei titoli di propria emissione rispetto ai bisogni e alle esigenze della clientela servita”. 3 Questi i motivi di opposizione: decadenza di NS dal potere sanzionatorio ex art. 195, TUF: la contestazione è stata formulata il 04/10/2016, in relazione a vicende risalenti al 2013; omesso esame delle difese dei soggetti sanzionati;
violazione del contraddittorio in relazione alla stima delle operazioni inadeguate;
carenza dell’elemento soggettivo;
applicabilità della lex mitior. 2. La CDA di Firenze, nel contraddittorio dell’autorità di vigilanza, ha accolto l’opposizione, ha annullato la delibera NS e ha condannato l’autorità di vigilanza alle spese. Il nucleo argomentativo della decisione è questo: a partire da dicembre 2013, NS ha avuto conoscenza da NC d’IT che EL era sull’orlo del commissariamento e, a maggior ragione, è entrata in possesso degli elementi conoscitivi necessari e sufficienti per iniziare una verifica ispettiva sulla regolarità dei prospetti precedentemente pubblicati allorquando è venuta a conoscenza dell’esistenza del rapporto ispettivo della NC d’IT, ciò che è accaduto al più tardi in data 14/02/2014. Da quel momento NS ha acquisito tutto il materiale dal quale trarre le informazioni del caso e, quindi, anche tenendo conto di un congruo spatium deliberandi, al fine di elaborare e valutare criticamente i dati conoscitivi acquisiti, il termine di centottanta giorni di cui al primo comma dell’art. 195, TUF, per la contestazione della violazione, decorreva almeno dalla primavera del 2014 e, conseguentemente, non è stato rispettato in quanto la contestazione è stata formulata soltanto il 04/10/2016. 3. NS ha proposto ricorso per cassazione, articolato in cinque motivi, resistito dagli originari opponenti con controricorso. In prossimità dell’udienza pubblica il Pubblico ministero ha depositato conclusioni scritte e ha chiesto l’accoglimento del ricorso;
le parti hanno depositato memorie. 4 RAGIONI DELLA DECISIONE 1. Il primo motivo - “Nullità della sentenza per difetto assoluto di motivazione. Violazione dell’art. 132, secondo comma, n. 4 c.p.c. Inesistenza della decisione (art. 360, n. 4, cod. proc. civ.). – denuncia l’assoluto deficit motivazionale della sentenza impugnata: infatti, il raffronto con altre pronunce rese nell’àmbito della “vicenda NC IA” dimostra come la sentenza non è altro che un “copia e incolla” della parte motiva di altre decisioni, e tradisce la carenza dell’attività valutativa degli elementi di fatto e delle questioni di diritto demandata al giudice del merito. 1.1. Il motivo non è fondato. Nella scia di Cass. nn. 34695, 34472 del 2023 - che hanno cassato con rinvio altre sentenze della CDA di Firenze di annullamento della delibera NS n. 20067/2017, oggetto di questo giudizio – è utile ricordare che «con riferimento all’analoga situazione del richiamo della sentenza di primo grado da parte della corte di seconda istanza, è stato affermato che è legittimamente motivata per relationem la pronuncia in cui il giudice d’appello esprima le ragioni a fondamento della decisione in relazione ai motivi di impugnazione proposti in modo da consentire, attraverso la parte motiva, di ricavare un percorso argomentativo adeguato e corretto, ovvero purché il rinvio sia operato in modo da rendere possibile ed agevole il controllo, dando conto delle argomentazioni delle parti e della loro identità con quelle esaminate nella pronuncia (Cass. n. 14786 del 2016 e negli stessi termini, fra le tante, Cass. Sez. L, n. 11698 del 17.06. 2020; Cass. nn. 15187del 2018, n. 14401 del 2018, n. 13594 del 2018, n. 8684 del 2018, n. 8012 del 2018)». Non ricorre nemmeno la ventilata carenza strutturale della motivazione in quanto la sentenza del giudice fiorentino reca una motivazione chiara e sintetica (cfr. punto 2 dei “Fatti di causa”), che 5 soddisfa senz’altro il requisito del “minimo costituzionale”, come delineato dalla giurisprudenza di questa Corte (ex multis, Cass. Sez. U. 27/12/2019, n. 34476, la quale cita, in motivazione, Cass. Sez. U., 07/04/2014, n. 8053; Sez. U. 18/04/2018, n. 9558; Sez. U. 31/12/2018, n. 33679). 2. Il secondo motivo – “Falsa applicazione dell’art. 195 del d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 e dell’art. 14, commi 2 e 6, della legge 24 novembre 1981, n. 689 (art. 360, n. 3 c.p.c.)” – in subordine rispetto al primo motivo, denuncia l’errore della CDA di Firenze che ha fondato la decisione di annullamento non già ponendo l’accento sul momento in cui NS ha acquisito e valutato gli elementi informativi atti a comprovare la violazione degli obblighi in materia di adeguatezza delle operazioni svolte per conto dei clienti (sub specie della necessaria profilatura delle obbligazioni subordinate), bensì ponendo l’accento sul momento in cui l’autorità di vigilanza sarebbe venuta in possesso di “elementi conoscitivi necessari e sufficienti per iniziare una verifica ispettiva sulla correttezza comportamentale della banca”. 3. Il terzo motivo – “Violazione degli artt. 5 segg. e 94 e segg. del d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 e conseguente falsa applicazione dell’art. 195 del medesimo decreto legislativo e dell’art. 14, commi 2 e 6 della legge 24 novembre 1981, n. 689 (art. 360, n. 3 c.p.c.)” – censura la sentenza impugnata che, senza considerare la netta distinzione tra la disciplina degli “emittenti” e quella degli “intermediari” dettata dal TUF, sull’erroneo presupposto dell’unitarietà e inscindibilità della vigilanza sugli uni (“emittenti”) e sugli altri (“intermediari”), ha determinato in maniera non corretta il termine di decadenza della procedura sanzionatoria ex art. 195, TUF. 4. Il quarto motivo – “Omesso esame del fatto che solo l’11 dicembre 2015 la NS ha iniziato la propria attività di indagine sul 6 rispetto degli obblighi di profilatura delle obbligazioni emesse da EL, indagine conclusasi il 20 giugno 2016 (fatto decisivo e oggetto di discussione tra le parti, art. 360, n. 5), c.p.c.)” - in via ulteriormente gradata, ascrive alla Corte territoriale l’omesso esame del fatto che la documentazione considerata dalla CDA non recava informazioni circa il rispetto, da parte di EL, delle norme di correttezza nella prestazione dei servizi di investimento aventi ad oggetto obbligazioni subordinate emesse dalla stessa banca, con la conseguenza che la Corte di Firenze avrebbe dovuto valutare la tempestività delle contestazioni prendendo in esame esclusivamente: la prima richiesta dell’11/12/2015, con la quale NS chiedeva a Nuova NC dell’IA e del Lazio dati e notizie con riguardo all’attività di EL, nel frattempo posta in liquidazione coatta amministrativa;
la seconda richiesta del 15/04/2016, finalizzata ad acquisire la documentazione contrattuale e la modulistica relative agli ordini di acquisto o sottoscrizioni degli strumenti finanziari in questione;
la terza richiesta del 10/06/2016, finalizzata ad acquisire, sempre con riferimento all’attività di distribuzione delle obbligazioni subordinate emesse da EL, i verbali delle sedute del c.d.a., del comitato esecutivo e del collegio sindacale dal 01/07/2012 al 10/02/2015, cui la cui banca rispondeva con note pervenute il 17/06/2016 e il 20/06/2016, ossia centosei giorni prima della notificazione dell’atto di incolpazione. 5. Il quinto motivo – “Falsa applicazione dell’art. 195 del d.lgs. n. 58 del 1998, dell’art. 6 del d.lgs. n. 150 del 2011 e degli artt. 2727 e 2729 cod. civ. sulla legittima formazione della prova “indiziaria” nella materia sanzionatoria amministrativa (art. 360, n. 3, cod. proc. civ)” – in estremo subordine, denuncia che la sentenza impugnata non ha correttamente applicato i principi che regolano la formazione della prova indiziaria nella materia sanzionatoria amministrativa laddove 7 ha desunto il fatto che “il rapporto ispettivo di NC d’IT su EL era sicuramente conosciuto da NS quantomeno a febbraio 2014” dalla circostanza che, in quel momento, l’autorità di vigilanza aveva inviato alla banca una nota in cui richiamava i rilievi e le osservazioni contenuti nel rapporto ispettivo consegnato da NC d’IT a EL all’esito dell’ispezione svolta dal 18 marzo al 6 settembre 2013, ed è poi giunta alla conclusione che, da quel momento, NS avesse già acquisito tutto il materiale da cui potere trarre le medesime informazioni che, secondo la prospettiva dell’autorità di vigilanza, erano state acquisite soltanto con la ricezione formale dei tre documenti (menzionati in precedenza) provenienti da Nuova NC dell’IA. 6. Il secondo e il terzo motivo, suscettibili di esame congiunto per connessione, sono fondati, il che comporta l’assorbimento del quarto e del quinto motivo. 6.1. La Corte si è già occupata dell’impugnativa della delibera n. 20067 del 2017: nello specifico, il Collegio condivide e intende dare continuità a Cass. nn. 34695, 34472, 34466, 34465 del 2023 (in termini, Cass. nn. 9022/2023, 17673/2022, 21171/2019) che, nel cassare con rinvio alcune sentenze della CDA di Firenze di annullamento di tale delibera NS, hanno tracciato le coordinate - normative e giurisprudenziali - della materia della vigilanza. 6.2. Nel caso in esame, la Corte di Firenze ha ritenuto tardiva la contestazione in ragione del fatto che, sulla scorta della documentazione prodotta dalle parti, NS avrebbe acquisito gli elementi conoscitivi per iniziare una verifica ispettiva sulla regolarità dei prospetti precedentemente pubblicati quando è venuta a conoscenza dell’attività ispettiva di NC d’IT, ossia al più tardi il 14/02/2014. 8 Il dictum del giudice fiorentino non mette bene a fuoco la fattispecie concreta: la contestazione riguarda la violazione degli obblighi dell’intermediario in punto di valutazione dell’adeguatezza degli strumenti finanziari offerti al cliente (art. 40 Reg. Intermediari) e non la violazione degli obblighi di prospetto a carico dell’emittente. La sanzione irrogata con la delibera n. 20067 del 2017 scaturisce dall’attività di vigilanza sull’operato di EL/intermediaria, vigilanza finalizzata alla verifica della trasparenza e correttezza dei comportamenti, i cui obiettivi sono: la salvaguardia della fiducia del sistema finanziario;
la tutela degli investitori;
la stabilità e il buon funzionamento del sistema finanziario;
la competitività del sistema finanziario. 6.3. Ciò precisato, la sentenza impugnata - dopo avere inquadrato la storia di NC IA, culminata, alla fine del 2015, nella “risoluzione” della stessa EL, in evidente stato di insolvenza – reputa intempestivo l’accertamento dell’autorità di vigilanza soffermandosi su alcuni aspetti - che la CDA definisce “elementi conoscitivi” - che, a suo avviso, avrebbero dovuto indurre NS ad intraprendere una procedura ispettiva. La Corte di Firenze - senza confrontarsi con la discrezionalità che caratterizza l’esercizio del (delicatissimo) potere di vigilanza, il cui fondamento risiede nell’assoluta rilevanza del sistema bancario nel generale panorama economico-finanziario - detta i tempi di tale attività, stabilisce “come” (vigilanza ispettiva) e “quando” (a partire dal 14/02/2014, ossia dal momento in cui la Commissione ha inviato una nota a NC d’IT sull’ispezione che quest’ultima aveva appena concluso) NS avrebbe dovuto attivarsi, e conclude che la Commissione è decaduta dal potere di accertamento per la sua protratta inerzia. 9 6.4. Ai fini della verifica della tempestività della contestazione, la Corte di merito avrebbe dovuto esaminare gli elementi oggettivi che hanno portato alla “risoluzione” di NC IA attenendosi ai seguenti principi di diritto in tema di vigilanza, articolati nei precedenti sezionali sopra indicati: (i) il momento dell’accertamento - ai fini della decorrenza del termine di centottanta giorni per la contestazione ex art. 195, comma 1, TUF – che presuppone un’attività istruttoria, non coincide con quello dell’acquisizione del fatto nella sua materialità da parte dell’autorità di vigilanza, ma è quello in cui l’autorità ha completato l’attività istruttoria finalizzata a verificare la sussistenza o meno dell’infrazione. In altre parole: “costatazione del fatto” e “accertamento del fatto” sono due concetti diversi;
(ii) l’accertamento dell’illecito amministrativo in materia di intermediazione finanziaria non si indentifica nella fine dell’attività ispettiva o commissariale, ma si colloca in un momento successivo, da valutare a seconda delle particolarità della fattispecie;
(iii) spetta all’autorità amministrativa, e non al giudice, decidere se avviare o meno un’attività di indagine;
al giudice compete esclusivamente controllare se il provvedimento sanzionatorio sia stato adottato in un tempo ragionevole e, a tal fine, deve valutare la superfluità ex ante, e non la congruità ex post, dell’indagine amministrativa prodromica all’adozione del provvedimento sanzionatorio;
(iv) nel caso in cui (come nella specie) intervengano le due autorità di supervisione, NC d’IT e NS, si deve presumere, fino a prova contraria, che l’autorità non ispezionante sia in grado di apprezzare le irregolarità riscontrate dall’altro organo di vigilanza quando riceve da quest’ultimo i rilievi ispettivi o i provvedimenti sanzionatori adottati dall’autorità procedente;
10 (v) nel caso in cui (come nella specie: EL è stata sottoposta ad amministrazione straordinaria il 06/02/2015 ed è stata posta in “risoluzione” dalla NC d’IT alla fine dello stesso anno, con inizio della liquidazione coatta amministrativa in data 09/12/2015), all’esito della verifica ispettiva da parte di NC d’IT, l’intermediario sia sottoposto ad amministrazione straordinaria, si presume iuris tantum che NS sia in grado di apprezzare le irregolarità riscontrate da NC d’IT nel momento in cui riceve i rapporti periodici dei commissari straordinari o del comitato di sorveglianza, o quando le vengano comunicati i provvedimenti sanzionatori adottati da NC d’IT, rilevanti anche ai fini della vigilanza sulla trasparenza e sulla correttezza dei comportamenti degli intermediari demandata alla Commissione. 7. In conclusione, accolti il secondo e il terzo motivo, assorbiti il quarto e il quinto motivo, rigettato il primo, la sentenza è cassata, in relazione ai motivi accolti, con rinvio al giudice a quo per un nuovo esame della controversia sulla base dei principi di diritto sopra enunciati, e anche per provvedere alla liquidazione delle spese del giudizio di cassazione.
P.Q.M.
La Corte accoglie il ricorso nei termini di cui in motivazione, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte d’appello di Firenze, in diversa composizione, anche per le spese del giudizio di cassazione. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della 2^ Sezione Civile,
- Ricorrente -
Contro ZO AS, RI OL, NERI GIANFRANCO, POLCI LO, NN IG, LA EA, AL UD, ARRIGUCCI FRANCO, MAGNANENSI GIOVANNA, elettivamente domiciliati in Roma Piazza Cavour n. 17, presso lo studio dell’avvocato ZO Ristuccia ([...]) che li rappresenta e difende. Sanzioni amministrative Civile Sent. Sez. 2 Num. 26783 Anno 2024 Presidente: FALASCHI MILENA Relatore: GUIDA RICCARDO Data pubblicazione: 15/10/2024 2
- Controricorrenti -
Avverso la sentenza della Corte d’appello di Firenze n. 1919/2018 depositata il 13/08/2018. Udita la relazione svolta dal Consigliere Riccardo Guida nella pubblica udienza del 2 luglio 2024. Udita la Sostituta Procuratrice Generale Rosa Maria Dell’Erba, la quale ha chiesto l’accoglimento del ricorso. Udito l’avvocato Emanuela Garzia, delegata dall’avvocato BE AP. Udito l’avvocato ZO Ristuccia. FATTI DI CAUSA 1. MO EZ, AO CE, NF NE, CA LC, IG IE, AN LA, DI NI, FR CI, VA NE hanno proposto opposizione, ex art. 195, comma 4, TUF, avverso le sanzioni amministrative pecuniarie per importi da € 25.000 a € 50.000, applicate da NS con delibera n. 20067 del 12/07/2017, per avere violato in qualità, EZ, di presidente, CE, NE, CI, NE, LC, di membri del collegio sindacale, LA, di consigliere del c.d.a. e membro del comitato esecutivo, IE e NI, di membri del c.d.a., della NC Popolare dell’IA e del Lazio (“EL”, “NC IA”), in vari periodi dal 25/04/2010 all’11/05/2015, gli artt. 21, comma 1, lett. a), TUF, 40, Regolamento Intermediari, per avere EL “omesso qualsivoglia iniziativa finalizzata a garantire – a seguito delle lettere della NC d’IT del 24 luglio 2012 e del 3 dicembre 2013 - un’idonea, coerente ed aggiornata mappatura dei propri strumenti finanziari, che si è tradotta nell’assenza di effettività delle misure previste per lo svolgimento della verifica di adeguatezza dei titoli di propria emissione rispetto ai bisogni e alle esigenze della clientela servita”. 3 Questi i motivi di opposizione: decadenza di NS dal potere sanzionatorio ex art. 195, TUF: la contestazione è stata formulata il 04/10/2016, in relazione a vicende risalenti al 2013; omesso esame delle difese dei soggetti sanzionati;
violazione del contraddittorio in relazione alla stima delle operazioni inadeguate;
carenza dell’elemento soggettivo;
applicabilità della lex mitior. 2. La CDA di Firenze, nel contraddittorio dell’autorità di vigilanza, ha accolto l’opposizione, ha annullato la delibera NS e ha condannato l’autorità di vigilanza alle spese. Il nucleo argomentativo della decisione è questo: a partire da dicembre 2013, NS ha avuto conoscenza da NC d’IT che EL era sull’orlo del commissariamento e, a maggior ragione, è entrata in possesso degli elementi conoscitivi necessari e sufficienti per iniziare una verifica ispettiva sulla regolarità dei prospetti precedentemente pubblicati allorquando è venuta a conoscenza dell’esistenza del rapporto ispettivo della NC d’IT, ciò che è accaduto al più tardi in data 14/02/2014. Da quel momento NS ha acquisito tutto il materiale dal quale trarre le informazioni del caso e, quindi, anche tenendo conto di un congruo spatium deliberandi, al fine di elaborare e valutare criticamente i dati conoscitivi acquisiti, il termine di centottanta giorni di cui al primo comma dell’art. 195, TUF, per la contestazione della violazione, decorreva almeno dalla primavera del 2014 e, conseguentemente, non è stato rispettato in quanto la contestazione è stata formulata soltanto il 04/10/2016. 3. NS ha proposto ricorso per cassazione, articolato in cinque motivi, resistito dagli originari opponenti con controricorso. In prossimità dell’udienza pubblica il Pubblico ministero ha depositato conclusioni scritte e ha chiesto l’accoglimento del ricorso;
le parti hanno depositato memorie. 4 RAGIONI DELLA DECISIONE 1. Il primo motivo - “Nullità della sentenza per difetto assoluto di motivazione. Violazione dell’art. 132, secondo comma, n. 4 c.p.c. Inesistenza della decisione (art. 360, n. 4, cod. proc. civ.). – denuncia l’assoluto deficit motivazionale della sentenza impugnata: infatti, il raffronto con altre pronunce rese nell’àmbito della “vicenda NC IA” dimostra come la sentenza non è altro che un “copia e incolla” della parte motiva di altre decisioni, e tradisce la carenza dell’attività valutativa degli elementi di fatto e delle questioni di diritto demandata al giudice del merito. 1.1. Il motivo non è fondato. Nella scia di Cass. nn. 34695, 34472 del 2023 - che hanno cassato con rinvio altre sentenze della CDA di Firenze di annullamento della delibera NS n. 20067/2017, oggetto di questo giudizio – è utile ricordare che «con riferimento all’analoga situazione del richiamo della sentenza di primo grado da parte della corte di seconda istanza, è stato affermato che è legittimamente motivata per relationem la pronuncia in cui il giudice d’appello esprima le ragioni a fondamento della decisione in relazione ai motivi di impugnazione proposti in modo da consentire, attraverso la parte motiva, di ricavare un percorso argomentativo adeguato e corretto, ovvero purché il rinvio sia operato in modo da rendere possibile ed agevole il controllo, dando conto delle argomentazioni delle parti e della loro identità con quelle esaminate nella pronuncia (Cass. n. 14786 del 2016 e negli stessi termini, fra le tante, Cass. Sez. L, n. 11698 del 17.06. 2020; Cass. nn. 15187del 2018, n. 14401 del 2018, n. 13594 del 2018, n. 8684 del 2018, n. 8012 del 2018)». Non ricorre nemmeno la ventilata carenza strutturale della motivazione in quanto la sentenza del giudice fiorentino reca una motivazione chiara e sintetica (cfr. punto 2 dei “Fatti di causa”), che 5 soddisfa senz’altro il requisito del “minimo costituzionale”, come delineato dalla giurisprudenza di questa Corte (ex multis, Cass. Sez. U. 27/12/2019, n. 34476, la quale cita, in motivazione, Cass. Sez. U., 07/04/2014, n. 8053; Sez. U. 18/04/2018, n. 9558; Sez. U. 31/12/2018, n. 33679). 2. Il secondo motivo – “Falsa applicazione dell’art. 195 del d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 e dell’art. 14, commi 2 e 6, della legge 24 novembre 1981, n. 689 (art. 360, n. 3 c.p.c.)” – in subordine rispetto al primo motivo, denuncia l’errore della CDA di Firenze che ha fondato la decisione di annullamento non già ponendo l’accento sul momento in cui NS ha acquisito e valutato gli elementi informativi atti a comprovare la violazione degli obblighi in materia di adeguatezza delle operazioni svolte per conto dei clienti (sub specie della necessaria profilatura delle obbligazioni subordinate), bensì ponendo l’accento sul momento in cui l’autorità di vigilanza sarebbe venuta in possesso di “elementi conoscitivi necessari e sufficienti per iniziare una verifica ispettiva sulla correttezza comportamentale della banca”. 3. Il terzo motivo – “Violazione degli artt. 5 segg. e 94 e segg. del d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 e conseguente falsa applicazione dell’art. 195 del medesimo decreto legislativo e dell’art. 14, commi 2 e 6 della legge 24 novembre 1981, n. 689 (art. 360, n. 3 c.p.c.)” – censura la sentenza impugnata che, senza considerare la netta distinzione tra la disciplina degli “emittenti” e quella degli “intermediari” dettata dal TUF, sull’erroneo presupposto dell’unitarietà e inscindibilità della vigilanza sugli uni (“emittenti”) e sugli altri (“intermediari”), ha determinato in maniera non corretta il termine di decadenza della procedura sanzionatoria ex art. 195, TUF. 4. Il quarto motivo – “Omesso esame del fatto che solo l’11 dicembre 2015 la NS ha iniziato la propria attività di indagine sul 6 rispetto degli obblighi di profilatura delle obbligazioni emesse da EL, indagine conclusasi il 20 giugno 2016 (fatto decisivo e oggetto di discussione tra le parti, art. 360, n. 5), c.p.c.)” - in via ulteriormente gradata, ascrive alla Corte territoriale l’omesso esame del fatto che la documentazione considerata dalla CDA non recava informazioni circa il rispetto, da parte di EL, delle norme di correttezza nella prestazione dei servizi di investimento aventi ad oggetto obbligazioni subordinate emesse dalla stessa banca, con la conseguenza che la Corte di Firenze avrebbe dovuto valutare la tempestività delle contestazioni prendendo in esame esclusivamente: la prima richiesta dell’11/12/2015, con la quale NS chiedeva a Nuova NC dell’IA e del Lazio dati e notizie con riguardo all’attività di EL, nel frattempo posta in liquidazione coatta amministrativa;
la seconda richiesta del 15/04/2016, finalizzata ad acquisire la documentazione contrattuale e la modulistica relative agli ordini di acquisto o sottoscrizioni degli strumenti finanziari in questione;
la terza richiesta del 10/06/2016, finalizzata ad acquisire, sempre con riferimento all’attività di distribuzione delle obbligazioni subordinate emesse da EL, i verbali delle sedute del c.d.a., del comitato esecutivo e del collegio sindacale dal 01/07/2012 al 10/02/2015, cui la cui banca rispondeva con note pervenute il 17/06/2016 e il 20/06/2016, ossia centosei giorni prima della notificazione dell’atto di incolpazione. 5. Il quinto motivo – “Falsa applicazione dell’art. 195 del d.lgs. n. 58 del 1998, dell’art. 6 del d.lgs. n. 150 del 2011 e degli artt. 2727 e 2729 cod. civ. sulla legittima formazione della prova “indiziaria” nella materia sanzionatoria amministrativa (art. 360, n. 3, cod. proc. civ)” – in estremo subordine, denuncia che la sentenza impugnata non ha correttamente applicato i principi che regolano la formazione della prova indiziaria nella materia sanzionatoria amministrativa laddove 7 ha desunto il fatto che “il rapporto ispettivo di NC d’IT su EL era sicuramente conosciuto da NS quantomeno a febbraio 2014” dalla circostanza che, in quel momento, l’autorità di vigilanza aveva inviato alla banca una nota in cui richiamava i rilievi e le osservazioni contenuti nel rapporto ispettivo consegnato da NC d’IT a EL all’esito dell’ispezione svolta dal 18 marzo al 6 settembre 2013, ed è poi giunta alla conclusione che, da quel momento, NS avesse già acquisito tutto il materiale da cui potere trarre le medesime informazioni che, secondo la prospettiva dell’autorità di vigilanza, erano state acquisite soltanto con la ricezione formale dei tre documenti (menzionati in precedenza) provenienti da Nuova NC dell’IA. 6. Il secondo e il terzo motivo, suscettibili di esame congiunto per connessione, sono fondati, il che comporta l’assorbimento del quarto e del quinto motivo. 6.1. La Corte si è già occupata dell’impugnativa della delibera n. 20067 del 2017: nello specifico, il Collegio condivide e intende dare continuità a Cass. nn. 34695, 34472, 34466, 34465 del 2023 (in termini, Cass. nn. 9022/2023, 17673/2022, 21171/2019) che, nel cassare con rinvio alcune sentenze della CDA di Firenze di annullamento di tale delibera NS, hanno tracciato le coordinate - normative e giurisprudenziali - della materia della vigilanza. 6.2. Nel caso in esame, la Corte di Firenze ha ritenuto tardiva la contestazione in ragione del fatto che, sulla scorta della documentazione prodotta dalle parti, NS avrebbe acquisito gli elementi conoscitivi per iniziare una verifica ispettiva sulla regolarità dei prospetti precedentemente pubblicati quando è venuta a conoscenza dell’attività ispettiva di NC d’IT, ossia al più tardi il 14/02/2014. 8 Il dictum del giudice fiorentino non mette bene a fuoco la fattispecie concreta: la contestazione riguarda la violazione degli obblighi dell’intermediario in punto di valutazione dell’adeguatezza degli strumenti finanziari offerti al cliente (art. 40 Reg. Intermediari) e non la violazione degli obblighi di prospetto a carico dell’emittente. La sanzione irrogata con la delibera n. 20067 del 2017 scaturisce dall’attività di vigilanza sull’operato di EL/intermediaria, vigilanza finalizzata alla verifica della trasparenza e correttezza dei comportamenti, i cui obiettivi sono: la salvaguardia della fiducia del sistema finanziario;
la tutela degli investitori;
la stabilità e il buon funzionamento del sistema finanziario;
la competitività del sistema finanziario. 6.3. Ciò precisato, la sentenza impugnata - dopo avere inquadrato la storia di NC IA, culminata, alla fine del 2015, nella “risoluzione” della stessa EL, in evidente stato di insolvenza – reputa intempestivo l’accertamento dell’autorità di vigilanza soffermandosi su alcuni aspetti - che la CDA definisce “elementi conoscitivi” - che, a suo avviso, avrebbero dovuto indurre NS ad intraprendere una procedura ispettiva. La Corte di Firenze - senza confrontarsi con la discrezionalità che caratterizza l’esercizio del (delicatissimo) potere di vigilanza, il cui fondamento risiede nell’assoluta rilevanza del sistema bancario nel generale panorama economico-finanziario - detta i tempi di tale attività, stabilisce “come” (vigilanza ispettiva) e “quando” (a partire dal 14/02/2014, ossia dal momento in cui la Commissione ha inviato una nota a NC d’IT sull’ispezione che quest’ultima aveva appena concluso) NS avrebbe dovuto attivarsi, e conclude che la Commissione è decaduta dal potere di accertamento per la sua protratta inerzia. 9 6.4. Ai fini della verifica della tempestività della contestazione, la Corte di merito avrebbe dovuto esaminare gli elementi oggettivi che hanno portato alla “risoluzione” di NC IA attenendosi ai seguenti principi di diritto in tema di vigilanza, articolati nei precedenti sezionali sopra indicati: (i) il momento dell’accertamento - ai fini della decorrenza del termine di centottanta giorni per la contestazione ex art. 195, comma 1, TUF – che presuppone un’attività istruttoria, non coincide con quello dell’acquisizione del fatto nella sua materialità da parte dell’autorità di vigilanza, ma è quello in cui l’autorità ha completato l’attività istruttoria finalizzata a verificare la sussistenza o meno dell’infrazione. In altre parole: “costatazione del fatto” e “accertamento del fatto” sono due concetti diversi;
(ii) l’accertamento dell’illecito amministrativo in materia di intermediazione finanziaria non si indentifica nella fine dell’attività ispettiva o commissariale, ma si colloca in un momento successivo, da valutare a seconda delle particolarità della fattispecie;
(iii) spetta all’autorità amministrativa, e non al giudice, decidere se avviare o meno un’attività di indagine;
al giudice compete esclusivamente controllare se il provvedimento sanzionatorio sia stato adottato in un tempo ragionevole e, a tal fine, deve valutare la superfluità ex ante, e non la congruità ex post, dell’indagine amministrativa prodromica all’adozione del provvedimento sanzionatorio;
(iv) nel caso in cui (come nella specie) intervengano le due autorità di supervisione, NC d’IT e NS, si deve presumere, fino a prova contraria, che l’autorità non ispezionante sia in grado di apprezzare le irregolarità riscontrate dall’altro organo di vigilanza quando riceve da quest’ultimo i rilievi ispettivi o i provvedimenti sanzionatori adottati dall’autorità procedente;
10 (v) nel caso in cui (come nella specie: EL è stata sottoposta ad amministrazione straordinaria il 06/02/2015 ed è stata posta in “risoluzione” dalla NC d’IT alla fine dello stesso anno, con inizio della liquidazione coatta amministrativa in data 09/12/2015), all’esito della verifica ispettiva da parte di NC d’IT, l’intermediario sia sottoposto ad amministrazione straordinaria, si presume iuris tantum che NS sia in grado di apprezzare le irregolarità riscontrate da NC d’IT nel momento in cui riceve i rapporti periodici dei commissari straordinari o del comitato di sorveglianza, o quando le vengano comunicati i provvedimenti sanzionatori adottati da NC d’IT, rilevanti anche ai fini della vigilanza sulla trasparenza e sulla correttezza dei comportamenti degli intermediari demandata alla Commissione. 7. In conclusione, accolti il secondo e il terzo motivo, assorbiti il quarto e il quinto motivo, rigettato il primo, la sentenza è cassata, in relazione ai motivi accolti, con rinvio al giudice a quo per un nuovo esame della controversia sulla base dei principi di diritto sopra enunciati, e anche per provvedere alla liquidazione delle spese del giudizio di cassazione.
P.Q.M.
La Corte accoglie il ricorso nei termini di cui in motivazione, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte d’appello di Firenze, in diversa composizione, anche per le spese del giudizio di cassazione. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della 2^ Sezione Civile,