Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. BRUSCO Carlo Giuseppe - Presidente - del 03/04/2012
Dott. D'ISA Claudio - rel. Consigliere - SENTENZA
Dott. BIANCHI Luisa - Consigliere - N. 539
Dott. BLAIOTTA Rocco Marco - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. MONTAGNI Andrea - Consigliere - N. 2965/2012
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
AP ILIR, n. il 29.01.1967;
avverso l'ordinanza n. 2409/2011 del Tribunale di Torino - sezione Riesame - del 21.11.2011;
Visti gli atti, la sentenza ed il ricorso;

Udita in Camera di Consiglio del 3 aprile 2012 la relazione fatta dal Consigliere dott. CLAUDIO D'ISA;
Udita la richiesta del Procuratore Generale, nella persona del Dott. RIELLO Luigi, di rigetto del ricorso;

L'avv. Pasquale Granato, difensore di fiducia del ricorrente, insiste nell'accoglimento dei motivi del ricorso.
FATTO E DIRITTO
AP ILIRI, a mezzo del suo difensore, ricorre in cassazione avverso l'ordinanza, pronunziata dal Tribunale di Torino - sezione riesame- il 21.11.2011 di rigetto dell'istanza di riesame e di conferma dell'ordinanza applicativa della custodia cautelare in carcere del GIP dello stesso Tribunale in data 26.1.2011. Con un primo motivo si eccepisce la nullità assoluta ex art. 179 c.p.p. dell'impugnata ordinanza per violazione dell'art. 309 c.p.p., comma 8 un relazione all'art. 127 c.p.p., comma 3. Si deduce in fatto che, in data 15.11.2011, il Tribunale di Torino - sezione del riesame - a seguito di richiesta del ricorrente di riesame avverso l'ordinanza di custodia cautelare, indicata, fissava per il giorno 21.11.2011 l'udienza camerale per la trattazione. Il successivo giorno 16.11.2011 il difensore del AP, richiedeva via fax l'audizione dell'indagato, ristretto fuori dal distretto della Corte di Appello di Torino, al Magistrato di Sorveglianza di Reggio Emilia. Tale Magistrato, però, non prendeva in esame l'istanza ed al difensore veniva comunicato, a mezzo telefono, dal personale di Cancelleria che il giudice non vi aveva provveduto perché la richiesta di audizione doveva essere presentata solo dall'indagato. Si evidenzia la palese violazione di legge atteso che l'istanza di audizione può essere senz'altro presentata anche dal difensore dell'indagato, richiesta, per altro, presentata in tempo utile.

Considerato che

l'audizione dell'indagato innanzi al magistrato di Sorveglianza è sostitutiva dell'intervento in udienza del medesimo per addurre le proprie giustificazioni, è evidente la violazione del diritto di difesa con conseguente nullità, prevista dall'art. 179 c.p.p., dell'ordinanza del Magistrato di Sorveglianza e di quella del
Tribunale del Riesame.
Con un secondo motivo si eccepisce altresì vizio di motivazione del provvedimento impugnato nella parte in cui afferma che il AP avvalendosi della facoltà di non rispondere in sede di interrogatorio di garanzia avrebbe rinunciato a contestare l'interpretazione dei fatti forniti dall'accusa. Il rilievo, però, contrasta con la volontà dell'indagato di voler rendere, a mezzo della audizione al Magistrato di Sorveglianza, le proprie giustificazione;
ma la mancata audizione non è da lui dipesa. Il ricorso va rigettato.
Va premesso, in ordine alla possibilità delle parti private di far pervenire a mezzo FAX istanze e memorie all'Autorità Giudiziaria procedente, che questa Corte, con un indirizzo maggioritario, ha più volte affermato la legittimità della decisione con cui il giudice di appello rigetti l'istanza di rinvio dell'udienza, proposta dal difensore, a mezzo fax, in quanto l'art. 121 c.p.p. prescrive che le memorie e le richieste siano presentate al giudice per iscritto mediante deposito in cancelleria, mentre il telefax, non assicurando la certezza della provenienza del documento, non può essere utilizzato per chiedere il rinvio dell'udienza, ne' obbliga il giudice a prendere in esame l'istanza; d'altro canto, l'art. 150 c.p.p., che contempla l'uso di forme particolari di notificazione,
quali appunto, il telefax, indica nei funzionari di cancelleria gli unici soggetti abilitati ad avvalersene (v., da ultimo nella più recente giurisprudenza: Sez. 3, 14 ottobre 2009, n. 46954, Giosuè Rv, 245397; Sez. 4, 23 giugno 2009, n. 38160, Kariba, Rv. 245315;
nella giurisprudenza meno recente, v., tra le tante: Sez. 5, 12 dicembre 2005, n. 6696/06, Pellegrino, Rv. 233999; Sez. 5, 11 ottobre 2005, n. 38968, Mancini ed altre, Rv. 232555; Sez. 2, 18 dicembre 2003, n. 789/04, Russo, Rv. 227805; Sez. 5, 20 gennaio 2000, n. 3313. Sgarbato, Rv. 2155791).
Il collegio ben conosce il diverso orientamento espresso dalla sentenza "Barillà" (sez. 3 sentenza n. 10637 del 20.01.2010, rv. 246338), che ritiene espressamente non condivisibile il principio di diritto enunciato dall'orientamento giurisprudenziale prevalente danzi richiamato, in base al rilievo per cui, tenuto conto anche dell'evoluzione legislativa dei sistema di comunicazioni e notifiche (in particolare, richiamando quanto previsto dall'art. 148 c.p.p., comma 2 bis ovvero il disposto del D.L. 29 dicembre 2009, n. 193, art. 4), è da ritenere consentita la trasmissione di istanze e richiesta a mezzo FAX. A ciò si aggiunge, come chiarito in motivazione, che il richiamo all'art. 121 c.p.p. non è decisivo, in quanto tale disposizione "fa genericamente riferimento al deposito in cancelleria, che quindi può avvenire con qualsiasi mezzo e forma", anche perché "quando siano previste forme vincolate, il legislatore le ha previste espressamente;
vedesi l'art. 162 c.p.p.". Infine, si sottolinea come l'art. 420 ter c.p.p., comma 5 si limita a richiedere che l'impedimento del difensore sia "prontamente comunicato", sicché "neanche sotto tale profilo può quindi ritenersi irricevibile la comunicazione effettuata via FAX".
Ritiene il Collegio, in mancanza di una precisa disposizione normativa che preveda il FAX quale mezzo di trasmissione di atti da parte dei privati all'A.G., di aderire all'orientamento giurisprudenziale di legittimità maggioritario, con la precisazione però che, quando il giudice destinatario del FAX da atto del suo ricevimento, non può non prenderlo in considerazione, in quanto ciò che rileva ed è stato evidenziato dalle pronunce indicate è che la irricevibilità delle istanze o memorie fatte pervenire a mezzo fax è determinata dalla mancanza di una prova certa che tali atti siano effettivamente pervenuti all'A.G. procedente. Ma, nel caso in cui sia la stessa A.G. a dare atto del ricevimento, non può la stessa esimersi dal vagliarli.
Per il caso di specie non è stata fornita alcuna prova, se non quella di una asserita telefonata pervenuta al difensore dell'indagato da personale della cancelleria del magistrato di Sorveglianza, attestante il ricevimento della richiesta di audizione dell'indagato ex art. 309, comma 8, e, dunque, l'eccezione di nullità non è fondata.
Per altro, dal verbale di udienza camerale del 21.11.2011, si rileva che il difensore ha segnalato che "il sig. AP abbia fatto richiesta di essere sentito dal Magistrato di Sorveglianza, lo stesso non ha dato seguito alla richiesta per mancanza di tempo: nessuna questione comunque il difensore solleva rispetto a tale omissione". Tutto ciò a conforto della circostanza che il difensore ben sapeva di non avere la prova che il Magistrato di Sorveglianza di Reggio Emilia avesse ricevuto l'istanza di audizione via fax, altrimenti, stante la natura assoluta della conseguente nullità, non avrebbe avuto alcun valore processuale la "rinuncia" ad eccepirla. Al rigetto del ricorso segue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali. La Corte dispone inoltre che copia del presente provvedimento sia trasmesso al direttore dell'istituto penitenziario competente perché provveda a quanto stabilito dall'art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1. Così deciso in Roma, nella udienza camerale, il 3 aprile 2012. Depositato in Cancelleria il 25 maggio 2012