Composta dagli Ill.mi Magistrati: Camera di consiglio
Dott. VITALONE Claudio - Presidente - del 25/10/2005
Dott. MANCINI Franco - Consigliere - SENTENZA
Dott. PETTI Ciro - Consigliere - N. 1133
Dott. GENTILE Mario - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. FRANCO Amedeo - est. Consigliere - N. 17587/2005
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
AC RU SA MA, nato a [...] l'[...];
avverso l'ordinanza emessa il 31 marzo 2005 dal tribunale di Messina, quale Giudice del riesame;

udita nella udienza in Camera di consiglio del 25 ottobre 2005 la relazione fatta dal Consigliere Dott. Franco Amedeo;

udito il Pubblico Ministero in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Izzo Gioacchino che ha concluso per il rigetto del ricorso;

udito il difensore avv. Occhiuto Carmelo.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. Con decreto del 9 marzo 2005 il Giudice per le indagini preliminari del tribunale di Patti dispose il sequestro preventivo - dopo che era stato annullato un precedente sequestro probatorio - di un disco rigido, di 22 CD Rom e di un decodificatore satellitare in danno di AC RU in relazione ai reati di cui alla L. 22 aprile 1941, n. 633, art. 171 bis, ter ed octies.
Con ordinanza del 31 marzo 2005 il tribunale del riesame di Messina respinse l'istanza di riesame proposta osservando: a) che l'eccezione di nullità del sequestro per omesso avviso all'indagato della facoltà di farsi assistere da un difensore era stata tardivamente eccepita con il ricorso per riesame;
b) che sussisteva il fumus dei reati ipo-tizzati perché all'interno del disco rigido e dei CD Rom erano stati rinvenuti file m formato Divx e Mp3 relativi ad opere coperte da diritto di autore, mentre era "presumibile" che nel decodificatore satellitare fossero contenuti film registrati da canali televisivi;
c) che era individuabile una detenzione a fine di lucro, perché i beni si trovavano in un negozio dove si esercitava il commercio al dettaglio di prodotti informatici, sicché poteva presumersi che la destinazione dei programmi e dei film duplicati fosse riconducibile all'attività commerciale;
d) che sussisteva l'esigenza cautelare di impedire ulteriori duplicazioni e commercializzazioni.

2. L'indagato propone ricorso per Cassazione deducendo:
a) violazione dell'art. 125 c.p.p., comma 3, e omessa motivazione. Lamenta che nel decreto di sequestro preventivo manca qualsiasi riferimento ad un concreto ed attuale pericolo del protrarsi delle conseguenze del reato ipotizzato. Invero, il semplice ed apodittico inciso "che potrebbe continuare ad utilizzarli indebitamente e illecitamente" non fornisce alcuna spiegazione della funzione preventiva del sequestro, ma si risolve in una tautologica clausola di stile. Il tribunale del riesame ha erroneamente omesso di rilevare questo totale difetto di motivazione e non ha provveduto ad integrarla.
b) violazione dell'art. 297 c.p.c., comma 1, e art. 649 cod. proc. pen.; ne bis in idem cautelare sostanziale. Osserva che nella specie si era in presenza di un giudicato cautelare - per la coincidenza oggettiva e soggettiva dei due provvedimenti - a seguito della ordinanza del tribunale del riesame di Messina del 3 marzo 2005, che aveva annullato la convalida del sequestro probatorio. Su questa eccezione l'ordinanza impugnata non ha fornito alcuna motivazione essendosi limitata a richiamare - per di più impropriamente - una massima di questa Corte. Il tribunale del riesame, infatti, era stato richiamato ad esaminare gli stessi elementi che erano già stati ritenuti insufficienti o insussistenti dalla precedente ordinanza di annullamento.
c) violazione dell'art. 365 cod. proc. pen. e art. 114 disp. att. cod. proc. pen.; nullità ex art. 179 c.p.p., comma 1. Ricorda che aveva tempestivamente eccepito la nullità del sequestro preventivo per omessa assistenza del difensore di fiducia ed omesso avvertimento del diritto all'assistenza del difensore. Nella specie infatti il sequestro è nullo per violazione del diritto di difesa in quanto i militari della guardia di finanza, che agivano su richiesta del pubblico ministero procedente, non avvertirono il difensore di fiducia ne' avvisarono l'indagato della facoltà di farsi assistere dal difensore di fiducia ne' gli nominarono un difensore d'ufficio. d) violazione della L. 22 aprile 1941, n. 633, art. 171, modificato dal D.L. 31 gennaio 2005, convertito nella L. 31 marzo 2005, che ha sostituito, nel testo della L. 22 aprile 1941, n. 633, art. 171 ter, le parole "per trame profitto" con le parole "a fini di lucro". Il legislatore ha quindi voluto punire con la reclusione e la multa coloro che abusivamente duplicano e riproducono i supporti in questione a fine di lucro. Nel caso di specie i beni sequestrati erano destinati ad uso meramente personale e non riconducibili ad alcuna attività commerciale.
MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Il terzo, ed assorbente, motivo è fondato.
Ed infatti - anche a prescindere dalla circostanza che si trattava di sequestro eseguito dalla polizia giudiziaria per delega del pubblico ministero, a sua volta delegato dal Giudice per le indagini preliminari, ed anche a non voler ritenere applicabili le disposizioni di cui all'artt. 365 c.p.p., e art. 370 c.p.p., comma 2, - non può disconoscersi quanto meno l'obbligo della polizia giudiziaria che eseguiva il sequestro di avvertire la persona sottoposta alle indagini, se presente, della facoltà di farsi assistere dal difensore di fiducia, in applicazione dell'art. 114 disp. att. cod. proc. pen..
Nel caso di specie risulta dal verbale di sequestro eseguito in data 14 marzo 2005 che l'indagato era presente alla esecuzione del sequestro stesso ma l'autorità operante non lo avvertì, per quel che qui conta, della facoltà di farsi assistere dal difensore di fiducia (così come non gli chiese se era assistito da un difensore di fiducia e non gli nominò un difensore d'ufficio).
Ne consegue la nullità del sequestro per violazione del diritto di difesa.

2. Tale nullità, del resto, è stata riconosciuta dall'ordinanza impugnata la quale ha respinto la relativa eccezione non perché fosse infondata ma perché l'ha ritenuta tardiva, in quanto presentata con l'istanza di riesame anziché al momento del compimento del sequestro o immediatamente dopo.
Questa conclusione non può però essere condivisa ponendosi in contrasto con l'interpretazione che appare preferibile - e che questa Corte ha già in passato più volte seguito e che ritiene di dover confermare - secondo la quale deve considerarsi comunque tempestiva l'eccezione di nullità del sequestro per mancato avviso all'indagato presente della facoltà di farsi assistere dal difensore di fiducia che sia stata sollevata con l'istanza di riesame (cfr., fra le altre, Sez. 3^, 12 luglio 2005, Rubino;
Sez. 5^, 2 aprile 2003, Annibaldi, m. 224.775; Sez. 4^, 26 luglio 2002, Mascalzoni, m. 222.195; Sez. 4^, 2 giugno 2000, Griggio, m. 216.866; Sez. 5^, 7 luglio 1999, Dolce, m. 214.4 66; Sez. 6^, 9 dicembre 1993, Severini, m. 198.240; v. anche Sez. 1^, 6 giugno 1997, Pata, m. 207.858 e Sez. 1^, 21 maggio 2004, Defina, m. 228.509).

3.1. Va invero ricordato che, secondo un primo e maggioritario orientamento, la violazione dell'obbligo di avvisare l'indagato di farsi assistere nelle operazioni di sequestro da un difensore di fiducia determina una nullità a regime intermedio, la quale, essendo pertinente alla fase delle indagini preliminari, è sanata se non eccepita tempestivamente entro il giudizio di primo grado (Sez. 5^, 2 aprile 2003, Annibaldi, m. 224.775; Sez. 4^, 26 luglio 2002, Mascalzoni, m. 222.195; Sez. 4^, 2 giugno 2000, Griggio, m. 216.866;
Sez. 5^, 7 luglio 1999, Dolce, m. 214.466). Seguendo questo orientamento deve quindi ritenersi senz'altro tempestiva l'eccezione di nullità sollevata con la richiesta di riesame.

3.2. Secondo un diverso orientamento, invece, in presenza della nullità in esame dovrebbe trovare applicazione il primo periodo dell'art. 182 cod. proc. pen., comma 2, secondo cui, quando la parte vi assiste, la nullità deve essere eccepita prima del suo compimento ovvero, se ciò non è possibile, immediatamente dopo (Sez. 1^, 30 giugno 1992, Ritrecina, m. 191.920) Questo orientamento, peraltro, si suddivide a sua volta in due diverse opzioni interpretative, e precisamente:
- secondo una prima interpretazione, con l'espressione "immediatamente dopo" il legislatore si è riferito al primo atto difensivo immediatamente successivo al sequestro (Sez. 6^, 9 dicembre 1993, Severini, m. 198.240), anche se alcune decisioni precisano (ma in relazione ad atti diversi dal sequestro) che non potrebbe considerarsi tempestiva un'eccezione quando il primo atto successivo con cui sia stata sollevata avvenga a distanza di parecchio tempo dal compimento dell'atto nullo (Sez. 1^, 6 giugno 1997, Pata, m. 207.858, in un caso di nullità di un rilievo sulla persona, eccepita dopo parecchio tempo nel corso dell'interrogatorio dell'indagato; cfr. anche Sez. 1^, 21 maggio 2004, Defina, m. 228.509). Seguendo questa soluzione esegetica, pertanto, deve ritenersi sicuramente tempestiva l'eccezione di nullità del sequestro sollevata con l'istanza di riesame poiché questa è il primo atto del procedimento immediatamente successivo ed inoltre deve intervenire entro un termine brevissimo.
- secondo una diversa interpretazione, invece, poiché la nullità è sanata, ai sensi dell'art. 182 c.p.p., comma 2, se non dedotta prima del compimento dell'atto o immediatamente dopo, dovrebbe escludersi che la nullità possa essere dedotta con la richiesta di riesame e, comunque, che il termine per la sua deduzione possa essere posto in relazione alla necessaria effettuazione di un successivo atto cui intervenga la stessa parte o il difensore, ben potendo l'eccezione avere luogo anche al di fuori dell'espletamento di specifici atti, mediante memorie o richieste che, ai sensi dell'art. 121 cod. proc. pen., possono essere inoltrate in ogni stato e grado del procedimento
(Sez. 4^, 25 settembre 2003, Giannandrea, m. 227.303; Sez. 3^, 7 novembre 2002, Agliolo, m. 223.777; Sez. 6^, 10 novembre 1992, Godina, m. 193.451; v. anche Sez. 3^, 28 settembre 2004, Pellizzer, m. 229.894).

4. Il Collegio ritiene che l'opzione interpretativa più conforme al dettato legislativo ed al principio fondamentale posto dall'art. 24 Cost. sia quella secondo cui l'eccezione di nullità è tempestiva se proposta con l'istanza di riesame, e ciò per le seguenti considerazioni.

4.1. Presupposto per la applicazione della disposizione di cui all'art. 182 c.p.p., comma 2, primo periodo - secondo cui la nullità di un atto deve essere eccepita, quando la parte vi assista, prima del suo compimento ovvero, se ciò non sia possibile, immediatamente dopo - è ovviamente la circostanza che la parte che assiste all'atto nullo sia in grado di eccepirne la nullità, ossia che possa presumersi che essa ne sia o debba esserne o sia in grado di esserne a conoscenza.
Analogamente, deve ritenersi che presupposto della decadenza dal diritto di eccepire la nullità dopo il compimento dell'atto è che sia provato che l'indagato sia venuto, o abbia avuto la possibilità di venire, a conoscenza della nullità, e che sia stato quindi posto in grado di eccepirla.

4.2. Nella fattispecie in esame, però, la nullità del sequestro deriva dal fatto che la polizia giudiziaria non ha avvertito l'indagato, presente all'atto, della facoltà di farsi assistere dal difensore di fiducia (o non gli ha chiesto se era assistito da difensore di fiducia o non gli ha nominato un difensore d'ufficio). Ma in questo caso non può, per definizione, presumersi che l'indagato presente conosca o sia in grado di conoscere la nullità. E difatti, se il legislatore impone alla polizia giudiziaria l'obbligo di avvertirlo della facoltà di farsi assistere da un difensore, ciò significa che per il legislatore sussiste una presunzione assoluta che l'indagato non sia e non debba essere a conoscenza di questa facoltà e quindi, a maggior ragione, che non sia a conoscenza di un obbligo, previsto a pena di nullità, di avvisarlo della facoltà stessa. Sarebbe pertanto illogico ritenere che l'indagato possa e debba eccepire la nullità del sequestro prima del suo compimento proprio quando la nullità deriva dal fatto che non è stato avvisato della facoltà di farsi assistere, ossia che non è stato messo a conoscenza della nullità.

4.3. Ma tale presunzione, legislativamente prevista, di ignoranza della nullità non viene certamente meno solo perché il sequestro è stato compiuto. Deve quindi presumersi che l'ignoranza sulla esistenza di una nullità - e quindi l'impossibilità di eccepirla - perduri fino a quando non sia provato o possa presumersi che l'indagato sia venuto a conoscenza della nullità stessa o sia stato in grado di conoscerla e quindi possa eccepirla. Il che normalmente può presumersi che avvenga quando risulti che l'indagato abbia contattato un difensore e questi sia stato posto in grado di rilevare la nullità e di redigere un atto difensivo con cui eccepirla. Orbene, se non si ancora la presunzione di conoscenza della nullità e di effettiva possibilità di eccepirla ad un preciso momento e ad un determinato atto, ne potrebbe derivare una assoluta incertezza, diversità ed arbitrarietà di opinioni e di soluzioni (non essendovi un criterio per stabilire, ad esempio, se una eccezione formulata dopo tre, invece che quattro o cinque giorni, e così via, sia o meno tempestiva).
Questi inconvenienti vengono meno se - sempre qualora si ritenga che per la nullità in questione debba trovare applicazione l'art. 182 c.p.p., primo periodo, comma 2 - si consideri comunque tempestiva una eccezione sollevata con l'atto di riesame. La presentazione dell'istanza può infatti far presumere che l'indagato sia venuto o sia stato in grado di venire a conoscenza della nullità e di eccepirla. Del resto, considerato il brevissimo termine entro il quale l'istanza va presentata, una eccezione ivi contenuta può certamente ritenersi proposta "immediatamente dopo" il compimento dell'atto nullo.

4.4. Inoltre, non è chiaro quale altro mezzo avrebbe l'indagato, una volta venuto a conoscenza della nullità, per eccepirla se non l'istanza di riesame ai sensi degli artt. 257 e 324 cod. proc. pen., che costituisce l'atto tipico specificamente previsto dal legislatore proprio per far valere le nullità del sequestro.
Il brevissimo termine fissato per la sua presentazione, del resto, permette di ritenere salvaguardate le esigenze alla cui tutela mira la citata disposizione di cui all'art. 182 cod. proc. pen.. 4.5. Alcune decisioni sostengono che l'eccezione di nullità potrebbe essere sollevata anche prima della richiesta di riesame mediante memorie o richieste che possono in ogni stato e grado del procedimento essere inoltrate al Giudice ai sensi dell'art. 121 cod. proc. pen.. Ma questa considerazione non pare decisiva per i seguenti motivi:
- non vi è una ragione per cui la mancata proposizione di memorie o richieste dovrebbe far ritenere tardiva l'eccezione formulata con l'istanza di riesame in difetto di prova che l'indagato, prima dei dieci giorni per proporre l'istanza, fosse già venuto a conoscenza della nullità e fosse perciò in grado di eccepirla;

- l'art. 121 cod. proc. pen. si riferisce a memorie o richieste scritte che le parti possono presentare al Giudice, e non al pubblico ministero, e riguarda chiaramente casi in cui non sia previsto un apposito strumento processuale per provocare un sindacato del Giudice. Nella ipotesi in esame, invece, è specificamente previsto che il sindacato del Giudice debba necessariamente essere richiesto mediante lo strumento, completamente regolato nelle forme e nei termini, dell'istanza di riesame che non può quindi essere surrogata o tanto meno impedita o sostituita da generiche ed informali memorie o richieste scritte;

- non può poi ritenersi che l'indagato, venuto a conoscenza della nullità, dovrebbe obbligatoriamente eccepirla nel confronti del pubblico ministero, mediante richiesta di restituzione delle cose sequestrate. Infatti, a parte che permarrebbe l'inconveniente di dimostrare quando possa presumesi avvenuta la conoscenza della nullità, è principio fondamentale quello secondo cui contro le nullità relative ad atti compiuti dal pubblico ministero o dalla polizia giudiziaria sia sempre possibile provocare il sindacato del Giudice, per cui costituirebbe lesione dell'art. 24 Cost. ritenere esclusa questa possibilità, specialmente in una ipotesi in cui è espressamente previsto un mezzo di impugnazione dell'atto nullo dinanzi al Giudice.

4.6. Resta perciò confermato che - anche qualora si voglia ritenere applicabile alla fattispecie de qua la citata disposizione dell'art. 182 cod. proc. pen. e non invece il principio che la nullità deve essere eccepita entro il giudizio di primo grado - l'unico (o quanto meno il principale) strumento che l'indagato ha per far valere questa nullità è rappresentato dalla richiesta di riesame a norma degli artt. 324 e 325 cod. proc. pen.. E poiché per la presentazione di questa richiesta è espressamente previsto il termine di dieci giorni, ne consegue che quando l'eccezione sia proposta con la istanza di riesame e quando il detto termine sia stato rispettato, l'eccezione deve ritenersi certamente tempestiva.

5. Da questa conclusione deriva che illegittimamente l'ordinanza impugnata, sebbene avesse ritenuto effettivamente sussistente la nullità del sequestro, ha respinto l'eccezione di nullità erroneamente ritenendola tardiva.
Ne consegue che devono essere annullati senza rinvio sia l'ordinanza impugnata sia il decreto di sequestro preventivo del Giudice per le indagini preliminari del tribunale di Patti in data 9 marzo 2005, e che va ordinata la restituzione all'avente diritto di quanto in sequestro.

6. La Corte ritiene peraltro opportuno rilevare che, qualora non vi fosse stata la suindicata nullità, l'ordinanza impugnata avrebbe dovuto essere annullata per mancanza di motivazione sul fumus dei reati ipotizzati.
Innanzitutto, invero, il sequestro è stato effettuato "in relazione al reato di cui all'art. 171 bis, art. 171 ter e art. 171 octies", ossia con una contestazione assolutamente generica che non permette di comprendere quali siano gli specifici reati ipotizzati (gli articoli richiamati contengono una pluralità di disposizioni e di ipotesi delittuose) e conseguentemente di verificare se sussista il fumus degli stessi.
In ogni modo, quanto al decodificatore satellitare, non viene specificata la condotta posta in essere e nemmeno se il decodificatore fosse stato illegittimamente manomesso o utilizzato per captare abusivamente i segnali televisivi. Soprattutto non viene neppure indicata la sussistenza del presupposto del reato, ossia che la condotta era diretta "a fini fraudolenti". L'ordinanza impugnata si limita infatti a rilevare che il disco rigido interno "presumibilmente" conteneva film registrati da canali satellitari, il che però costituisce un mero sospetto, inidoneo a motivare la sussistenza del fumus, anche perché, non essendo stato specificato che il decodificatore era stato fraudolentemente modificato o utilizzato, non è spiegato perché la eventuale registrazione di film dovesse, di per sè sola, ritenersi vietata o effettuata a "a fini fraudolenti".
Quanto ai film in formato Divx ed alle musiche in formato Mp3 contenuti nel disco rigido e in 22 CD Rom, manca non solo l'indicazione della condotta contestata, ma soprattutto che essa sarebbe stata posta in essere "per uso non personale" ed "a fini di lucro" (come è richiesto a seguito delle modifiche introdotte dal D.L. 31 gennaio 2005, n. 7, art. 3, convertito con L. 31 marzo 2005, n. 43) nonché una motivazione sulla effettiva destinazione a fine di vendita o di commercializzazione dei supporti o delle registrazioni in questione. La motivazione era poi tanto più necessaria perché si trattava di formati con perdita di dati e con qualità inferiore agli originali, dei quali, in mancanza di elementi in senso contrario (ad es., copertine, pluralità di CD con uguale contenuto, ecc.), avrebbe dovuto presumersi la destinazione ad uso personale, dal momento che notoriamente tali formati non sono solitamente destinati, almeno allo stato, a fini commerciali o ad incrementare il mercato della pirateria, che normalmente si avvale dei formati originali. È poi meramente apparente la motivazione laddove esclude l'uso personale e deduce uno scopo di commercializzazione esclusivamente dal fatto che i beni erano detenuti in un esercizio commerciale, senza tener conto della circostanza che l'attività commerciale svolta non aveva nulla a che vedere con il commercio di film o di video originali o abusivamente riprodotti.
Quanto agli altri "programmi" (così genericamente indicati) contenuti nei CD Rom, non è specificato se essi fossero stati abusivamente duplicati o detenuti a scopo commerciale o imprenditoriale e soprattutto non è nemmeno indicato se la condotta era diretta "al fine di trame profitto", fine che non può desumersi dal solo fatto di una eventuale abusiva duplicazione ne' dalla sola circostanza che i supporti si trovavano in un esercizio commerciale in mancanza di una correlazione tra il tipo di programma e la concreta attività commerciale svolta.

P.Q.M.

La Corte Suprema di Cassazione annulla senza rinvio l'ordinanza impugnata nonché il decreto di sequestro preventivo emesso dal Giudice per le indagini preliminari del tribunale di Patti il 9 marzo 2005. Ordina la restituzione all'avente diritto di quanto in sequestro. Manda alla cancelleria per gli adempimenti di cui all'art. 626 cod. proc. pen.. Così deciso in Roma, nella sede della Corte Suprema di Cassazione, il 25 ottobre 2005. Depositato in Cancelleria il 21 marzo 2006