Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. FRANCESCO TORIELLO - Presidente - del 20/02/2001
Dott. CARLO VITALONE - Consigliere - SENTENZA
Dott. SAVERIO FELICE MANNINO - Consigliere - N. 715
Dott. CARLO GRILLO - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. ALFREDO TERESI - Consigliere - N. 48997/2000
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
TI OV, nato il [...] a [...], avverso l'ordinanza del Tribunale del riesame di Milano 11 ottobre 2000, con la quale è stata confermata l'ordinanza del Tribunale di scarcerazione per caducazione della misura cautelare ex art. 309 C. 5 c.p.p.. Sentita la relazione svolta dal Cons. Dott. S.F.MANNINO;
Sentita la requisitoria del P.G., in persona del dr. Wladimiro DE NUNZIO, il quale ha chiesto il rigetto dell'impugnazione;
osserva
IN FATTO E DIRITTO
Avverso l'ordinanza del Tribunale del riesame di Milano 11 ottobre 2000 - con la quale è stata confermata l'ordinanza del Tribunale di Milano 29 agosto, 2000, che aveva rigettato l'appello ex art. 310 c.p.p. volto a ottenere la sua richiesta di scarcerazione per l'inefficacia, per inosservanza del termine perentorio di trasmissione degli atti al Tribunale del riesame ex art. 309 c. 5 c.p.p., della misura cautelare della custodia in carcere, disposta con ordinanza del G.I.P. del Tribunale di Milano 10 marzo 1998 - OV DI ha proposto ricorso per cassazione, chiedendone l'annullamento per i seguenti motivi:

1. Inosservanza o erronea applicazione dell'art. 309 cc. 5 e 10 c.p.p. perché il Tribunale del riesame ha omesso di confrontarsi con l'argomento della censura difensiva, afferente all'effetto caducatorio automatico dell'ordinanza di custodia cautelare per effetto dell'inosservanza del termine perentorio stabilito dall'art. 309 cit.;

2. Manifesta illogicità della motivazione (art. 606 c. 1 lett. c) c.p.p.) sulla questione dedotta col primo motivo.
È necessario precisare in fatto che l'ordinanza impugnata ha confermato quella del Tribunale, al quale il ricorrente si era rivolto rilevando che, in seguito alla richiesta di riesame avverso l'ordinanza applicativa della misura coercitiva della custodia cautelare in carcere presentata il 26 marzo 1998, la trasmissione degli atti alla cancelleria del riesame era avvenuta il 1^ aprile 1998, oltre il termine stabilito dall'art. 309 c. 5 c.p.p., con conseguente caducazione della misura cautelare.
Il rigetto del Tribunale, confermato con l'ordinanza impugnata, trova la sua motivazione nella precedente decisione del Tribunale del riesame dell'8 aprile 1998, d'inammissibilità dell'impugnazione perché all'udienza del giorno precedente l'indagato e i suoi difensori avevano rinunciato all'impugnazione.
Il ricorrente obietta in primo luogo che l'effetto caducatorio automatico, per la sua ampia rilevabilità e deducibilità, è disancorato anche dalla rinuncia all'impugnazione e, secondariamente, che alla data della rinuncia all'impugnazione l'inosservanza del termine non era ancora deducibile perché solo con la sentenza della Corte Costituzionale 22 giugno 1998 n. 232 il dies a quo del termine di cui all'art. 309 c. 5 c.p.p. era stato rideterminato, legittimandolo alla deduzione di un vizio prima inesistente. L'impugnazione è infondata.
Indubbiamente il riesame delle misure cautelari è a tutti gli effetti un mezzo d'impugnazione (v., da ultimo, Cass., Sez. 6^, 18 gennaio 2000 n. 292, ric. Tuliozzi e altro), che, in base alle regole generali sulle impugnazioni, è conferito dalla legge (art. 309 e 568 c.p.p.) solo a colui che di tali misure subisce l'applicazione e a condizione che vi abbia interesse.
Ne deriva che anche il riesame - che, come ogni mezzo d'impugnazione, è rimesso alla volontà dell'impugnante, il quale, come ha il potere di proporlo, così ha la facoltà di togliervi effetto - secondo la disposizione dell'art. 589 c.p.p. è soggetto alla rinuncia da parte dell'avente diritto, mediante dichiarazione resa anche all'udienza, prima dell'inizio della discussione.
Quanto all'effetto caducatorio della misura, si deve partire dalla considerazione che l'art. 309 cc. 9 e 10 c.p.p. configura il riesame delle ordinanze applicative di misure cautelari come un gravame in senso proprio, interamente devolutivo, in cui l'ordinanza impugnata e quella di riesame costituiscono i termini di una fattispecie unica, a formazione progressiva, cosicché, se la seconda non viene tempestivamente emessa o se non vengono trasmessi gli atti perché il procedimento che tende alla pronuncia di essa possa svolgersi regolarmente, anche la misura cautelare impugnata decade. Da questo discende che la rinuncia al riesame, intervenendo prima che l'ordinanza conclusiva del procedimento sia stata pronunciata, ne rende la pronuncia non necessaria;
e l'inammissibilità del gravame, dichiarata dal tribunale del riesame in conseguenza della rinuncia con ordinanza non impugnata, produce sulla misura applicata lo stesso effetto di giudicato cautelare che se la richiesta di riesame non fosse stata proposta.
La formazione del giudicato cautelare, conseguente all'ordinanza d'inammissibilità per rinuncia, non impugnata per cassazione, priva di qualsiasi rilevanza il vizio del procedimento di riesame determinato dall'intempestiva trasmissione degli atti, trasmissione che non è fine a se stessa ma ha funzione strumentale rispetto alla decisione (Cass., Sez. 6^, 2 novembre 1999 n. 3492, ric. Vollaro L.;
la contraria decisione Cass., Sez. 1^, 21 gennaio 2000 n. 454, ric. Petito, riguarda comunque un caso diverso da quello in cui il giudicato cautelare si sia formato in seguito alla rinuncia al gravame da parte dell'interessato).
È, dunque, priva di fondamento la tesi per cui l'automaticità dell'effetto caducatorio, conseguente alla mancata trasmissione degli atti al tribunale del riesame in ottemperanza all'art. 309 c. 5 c.p.p., prevale sulla rinuncia al riesame da parte del ricorrente,
nel senso che malgrado questa la decadenza della misura si verifica ugualmente (cfr. Cass., Sez. U, 15 gennaio 1999 n. 1, ric. Caridi e altri;
Id., 15 gennaio 1999 n. 2, ric. Liddi e altri, secondo la quale, la facoltà di chiedere al giudice del procedimento principale o a quello della procedura incidentale di impugnazione la dichiarazione di sopravvenuta caducazione automatica dell'ordinanza dispositiva della misura coercitiva cautelare per perdita di efficacia a norma dell'art. 309, comma decimo, cod. proc. pen. in seguito all'inosservanza dei termini indicati nella citata norma, è esclusa dalla preclusione endoprocessuale derivante dal giudicato cautelare).
Nè si può sostenere che la sentenza della Corte Costituzionale 22 giugno 1998 n. 232 - con la quale si è stabilito interpretativamente il principio che il termine di cinque giorni previsto dal quinto comma dell'art. 309 c. 5 c.p.p. decorre non già dal giorno in cui l'autorità procedente riceve la comunicazione dal tribunale del riesame, bensì da quello in cui la richiesta di riesame perviene al tribunale competente - abbia determinato l'irrilevanza del giudicato cautelare formatosi in seguito alla rinuncia al riesame, di cui la sentenza costituzionale avrebbe determinato la nullità, e alla mancata impugnazione dell'ordinanza dichiarativa dell'inammissibilità del gravame conseguentemente emessa, legittimando l'imputato a far valere il vizio di intempestiva trasmissione degli atti al tribunale del riesame, vizio prima inesistente in quanto conseguenza della diversa interpretazione della Corte Costituzionale, davanti al tribunale quale giudice competente a giudicare sulla sussistenza dei presupposti anche processuali della permanenza della misura in questione.
Tale soluzione è, infatti, inammissibile allorché - come nel caso di specie - la sentenza della Corte Costituzionale invocata sia stata pronunciata quando la procedura di riesame si era già conclusa con la dichiarazione d'inammissibilità per rinuncia.
La disposizione dell'art. 136 c. 1 Cost. e dell'art. 30 c. 3 L.C. 11 marzo 1953 n. 87, per cui la sentenza della Corte Costituzionale
dichiarativa dell'illegittimità di una norma ha effetto dal giorno successivo alla sua pubblicazione, deve ritenersi a fortiori applicabile alla sentenza interpretativa di rigetto, nel senso che la norma con la diversa interpretazione, cui la sua legittimità costituzionale è condizionata, si applica dal giorno successivo alla sentenza che ne ha riconosciuto in quei termini la legittimità costituzionale. Pertanto l'interpretazione data dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 232 del 1998, della diversa decorrenza del termine per la trasmissione degli atti al giudice del riesame, non ha effetto nei processi in cui, all'atto della pronuncia della predetta sentenza, la fase incidentale de libertate si sia già conclusa con decisione definitiva (Cass., Sez. 6^, 7 maggio 1999 n. 1720, ric. De Bari D.; v., anche, Cass., Sez. 5^, 12 gennaio 1999 n. 44, ric. Poggi V.). Pertanto non ricorre nessuno dei due vizi, di violazione di legge e difetto di motivazione, denunciati dal ricorrente, il cui ricorso dev'essere perciò rigettato.

P.Q.M.

La Corte
Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Dispone che copia del presente provvedimento sia trasmesso al Direttore dell'Istituto Penitenziario competente perché provveda a quanto stabilisce nell'art. 23 c. 1 bis L. 8 agosto 1995 n. 332. Così deciso in Roma, il 20 febbraio 2001.
Depositato in Cancelleria il 19 maggio 2001