Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. Giovanni Tranfo Presidente del 7.5.1999

1. Dott. Giovanni Caso Consigliere SENTENZA
2. " Renato Fulgenzi " N.1720
3. " Adalberto Albamonte " REGISTRO GENERALE
4. " Eugenio Amari " N.48507/98
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da De AR ME
avverso l'ordinanza del tribunale del riesame di AR in data 23.10.1998
Sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. Giovanni Caso udito il Pubblico Ministero nella persona del Sost. Proc. Gen. Dott. Vincenzo Verderosa che ha concluso per il rigetto del ricorso. RITENUTO IN FATTO
In data 31.7.1998 il difensore di De AR ME presentava istanza al tribunale di Trani di declaratoria di inefficacia dell'ordinanza di custodia cautelare in carcere, emessa dal Gip del tribunale di AR in data 7.10.1996, ai sensi dell'art. 309, co 5 e 10, c.p.p., come interpretato con sentenza n. 232/98 dalla Corte Costituzionale. Deduceva, infatti, l'istante che in data 24.10.1996 aveva presentato alla cancelleria della pretura di Trani istanza di riesame avverso la predetta ordinanza;
tale istanza perveniva al tribunale del riesame il 28.10.1996; i relativi atti venivano trasmessi a detto tribunale dall'autorità procedente il 4.11.1996. Essendo stato superato il termine di cinque giorni previsto dalla disposizione di cui al 5^ comma dell'art. 309 c.p.p., la misura aveva perso efficacia.
Il tribunale di Trani rigettava l'istanza, e il tribunale di AR, adito con appello, ha confermato con l'ordinanza impugnata detto provvedimento reiettivo.
Ha reputato il predetto giudice che l'interpretazione data dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 232/98 non esplica effetti nel caso in esame, in quanto il procedimento incidentale, in ordine al quale si fa valere dall'imputato in base alla predetta interpretazione la inosservanza del termine di trasmissione degli atti facendone derivare la perdita di efficacia della misura, era già esaurito con decisione definitiva al momento della emanazione della predetta pronuncia.
Ricorre per cassazione il De AR a mezzo del proprio difensore, deducendo i seguenti motivi.

1. Violazione di legge in relazione all'art. 309, co 5 e 10, c.p.p.
Lamenta il ricorrente che il tribunale di AR non ha adeguatamente motivato le ragioni per cui la pronuncia della Corte Costituzionale non debba avere effetto retroattivo.

2. Mancanza e manifesta illogicità della motivazione, in quanto l'interpretazione restrittiva dell'art. 136 della Costituzione preferita dal tribunale - secondo la quale la pronuncia del giudice delle leggi non esplica efficacia sui rapporti esauriti - farebbe venir meno l'interesse dell'istante a proporre la questione di costituzionalità.
Al contrario, secondo il ricorrente, la norma di cui all'art. 30 della legge 11.3.1953 n. 87, in base alla quale "quando, in applicazione della norma dichiarata incostituzionale, è stata pronunciata sentenza irrevocabile di condanna, ne cessano l'esecuzione e tutti gli effetti penali", deve far ritenere che la dichiarazione di incostituzionalità abbia effetto ex tunc, ragion per cui la legge invalidata non può essere più applicata neppure alle situazioni verificatesi sotto la sua vigenza.
CONSIDERATO IN DIRITTO
Il ricorso non è fondato.
Sulla questione della applicabilità del termine di decadenza per la trasmissione degli atti al tribunale, fissato dall'art. 16 della legge n. 332/95, questa Suprema Corte ha in un primo momento affermato che le norme processuali introdotte con la citata legge di modifica del regime delle misure cautelari, pur trovando immediata applicazione in relazione agli atti da compiere, non assumevano rilevanza nel giudizio di cassazione relativo a provvedimenti adottati prima della loro entrata in vigore, perché il giudice di legittimità era tenuto a controllare solo se il provvedimento impugnato fosse stato assunto nel rispetto delle norme processuali all'epoca vigenti, non già ad applicare la normativa sopravvenuta all'emanazione di esso (Sez. V, 28.11.1995, Tuttolomondo;
Sez. I, 14.10.95, Zappacosta). Successivamente, sono intervenute le sentenze delle Sezioni Unite di questa Suprema Corte (sentenza Caridi del 15.1.1999 e sentenza Liddi del 15.1.1999) che, relativamente alle questioni specificamente poste, hanno affermato rispettivamente che:
a) la perdita di efficacia dell'ordinanza coercitiva a norma dell'art. 309 c.p.p. è rilevabile d'ufficio nel giudizio di cassazione;

b) il giudice del procedimento principale è competente a dichiarare la perdita di efficacia dell'ordinanza coercitiva, sempre che sul punto non si sia formato il c.d. "giudicato cautelare". Ad avviso di questo Collegio, considerata la ratio della nuova disposizione di cui ai commi 5 e 10 dell'art. 309 c.p.p. introdotta dal legislatore con la riforma del 1995, deve ritenersi che, ove la deduzione o la rilevazione d'ufficio dell'inosservanza del termine di cinque giorni per la trasmissione degli atti al tribunale non siano state effettuate nel procedimento di riesame della misura custodiale, la relativa questione è ormai preclusa dall'intervenuto "giudicato cautelare" sulla legittimità della misura stessa.
Invero, la norma dell'art. 309, co 10, c.p.p., sancisce la perdita di efficacia della misura come effetto automatico della violazione dei termini richiamati. Si tratta di sanzione prevista per assicurare rapidità e certezza al procedimento di riesame. La norma, quindi, è finalizzata alla suddetta esigenza;
ossia al rispetto delle scansioni temporali stabilite dalla legge, per il favor libertatis del ristretto.
Da questa premessa si deduce logicamente che la posizione giuridica processuale inerente al rispetto dei termini del procedimento di riesame permane a garanzia dell'habeas corpus finché non si statuisce definitivamente sulla legittimità della misura coercitiva, e ciò per la evidente tutela del diritto di libertà dell'indagato che non può essere compresso oltre limiti temporali precisi in attesa di quella statuizione.
Da qui l'interesse e il diritto dell'indagato di dedurre detta inosservanza e l'obbligo del giudice di rilevarla d'ufficio durante il procedimento di riesame, proprio perché in tale momento è ancora sub iudice l'accertamento della legittimità del titolo custodiale e permane il diritto dell'indagato al favor libertatis. Al contrario, le questioni attinenti al merito della misura, vale a dire alla sussistenza dei presupposti probatori (gravi indizi di colpevolezza) e cautelari (esigenze cautelari), non dedotte e non rilevate d'ufficio nel procedimento di riesame, possono essere dedotte o rilevate d'ufficio anche oltre tale procedimento, finché dura la custodia, e ciò perché rilevano attualmente ai fini della garanzia dell'habeas corpus costituzionalmente tutelata. Le norme, invece, che sono dirette ad assicurare certezza e celerità al procedimento di controllo della legittimità delle detenzione - quali quelle di cui ai commi 5 e 10 dell'art. 309 c.p.p. - esplicano la loro efficacia relativamente a tale fine, cui la pronuncia della Corte Costituzionale ha riconosciuto tutela costituzionale.
Una volta che il procedimento di riesame si è esaurito con la verifica dei presupposti probatori e cautelari della custodia cautelare, si esaurisce pure l'anzidetta posizione giuridica processuale legata al rispetto dei termini del procedimento e acquista pienezza di vigore la posizione giuridica sostanziale legata alla statuizione sulla legittimità della misura custodiale. In altri termini, non c'è più ragione di invocare il mancato rispetto di termini posti a presidio della celerità e certezza di quel procedimento, perché tale esigenza è ormai superata dall'accertamento di merito della legittimità della misura e del mantenimento della stessa con la decisione presa nel procedimento incidentale de libertate.
In conclusione, poiché nel procedimento di riesame, in cui si è verificata l'inosservanza del termine di cinque giorni per la trasmissione degli atti, la predetta violazione non è stata dedotta dalle parti ne' è stata rilevata d'ufficio dal giudice, si è verificata, a seguito della conclusione di detto procedimento che ha accertato la legittimità della misura, una preclusione endoprocessuale a causa del formarsi del "giudicato cautelare", il quale può essere superato con la deduzione di questioni di merito attinenti alla legittimità della misura, non in precedenza dedotte o rilevate, ma non con la deduzione o il rilievo d'ufficio della inosservanza dei termini del procedimento di riesame, perché detta deduzione o rilievo sono ormai preclusi dall'avvenuta definizione del procedimento medesimo che ha accertato la legittimità della custodia cautelare.
Il ricorso deve essere rigettato.

P. Q. M.

rigetta il ricorso e condanna il ricorrente alle spese del procedimento.
Manda alla cancelleria per gli adempimenti ex art. 94 ter norme d'att. c.p.p.
Così deciso in Roma, il 7 maggio 1999.
Depositato in Cancelleria il 5 agosto 1999