Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. ROVELLI Luigi Antonio - Presidente -
Dott. FELICETTI Francesco - Consigliere -
Dott. SALVAGO Salvatore - rel. Consigliere -
Dott. MACIOCE Luigi - Consigliere -
Dott. CAMPANILE Pietro - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
IM EN LE (C.F. 00059640706), in persona del Curatore Avv. NICOLINO DI BELLO, elettivamente domiciliato in ROMA, PIAZZA PRATI DEGLI STROZZI 26, presso l'avvocato BISCARDI VALERIA, rappresentato e difeso dall'avvocato DI BELLO NICOLINO, giusta procura in calce al ricorso;

- ricorrente -

contro
COMUNE DI MONTENERO DI BISACCIA (C.F. 82004330705), in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA PAOLO ZACCHIA 7 (INT.9), presso l'avvocato FAGETAN ANA MARIA, rappresentato e difeso dall'avvocato GUIDA ANTONIO, giusta procura a margine del controricorso;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 118/2005 della CORTE D'APPELLO di CAMPOBASSO, depositata il 06/05/2005;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 13/04/2011 dal Consigliere Dott. SALVATORE SALVAGO;

udito, per il controricorrente, l'Avvocato A. GUIDA che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. PRATIS Pierfelice che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Il Tribunale di Larino,con sentenza del 29 gennaio 2002 condannò il comune di Montenero di Bisaccia al pagamento in favore del EN dell'impresa EN HE, a titolo di indebito arricchimento della complessiva somma di Euro 98.126,81,per alcuni lavori relativi ad un locale polifunzionale ed impianto di riscaldamento affidati all'impresa con contratto del 6 giugno 1984,in aggiunta alla costruzione del 1 lotto dell'Istituto professionale di Stato aggiudicata con precedente contratto del 23 dicembre 1982. In riforma della decisione,la Corte di appello di Campobasso,con sentenza del 6 maggio 2005,ha ritenuto che nessuna azione di indebito arricchimento aveva mai proposto il EN che aveva chiesto soltanto il pagamento dei maggiori lavori di cui ai menzionati contratti,perciò formulando un'azione di adempimento contrattuale;
e che, d'altra parte, le relative opere non potevano essere compensate perché avrebbero richiesto appositi atti scritti aggiuntivi se si fosse trattato di lavori del tutto nuovi. Mentre se gli stessi erano consistiti in addizioni o variazioni di quelli originari,avrebbero dovuto essere autorizzati con il procedimento e le modalità stabiliti dal R.D. n. 350 del 1895. Per la cassazione della sentenza il EN ha proposto ricorso per 3 motivi;
cui resiste il comune di Montenero di Bisaccia con controricorso.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo,il EN deducendo violazione degli art. 101 e 183 cod. proc. civ., nonché dell'art. 2041 cod. civ. censura la sentenza impugnata per aver ritenuto che non era stata proposta l'azione di indebito arricchimento (accolta dal Tribunale),ma un'azione contrattuale,senza considerare:
a) le richieste istruttorie di entrambe le parti rivolte tra l'altro ad accertare la natura extracontrattuale dei lavori espletati dall'impresa EN;

b) che il comune aveva accettato il contraddittorio difendendosi nel merito, cercando di dimostrare che gli stessi non rientravano in alcuno dei contratti conclusi con l'appaltatore ed invocando l'inammissibilità dell'azione di indebito arricchimento nei confronti della p.a.;
c) che sussistevano tutti i presupposti per l'accoglimento nel merito della relativa richiesta a cominciare dall'utilità per il comune delle opere in questione,positivamente collaudate ed utilizzate dall'ente.
Il motivo è in parte inammissibile ed in parte infondato. Lo stesso fallimento,infatti,ha riconosciuto - così come del resto aveva accertato la sentenza impugnata- di non avere proposto l'azione di indebito arricchimento nei confronti del comune con la citazione introduttiva del giudizio;
ma ha sostenuto che il relativo tema di indagine era stato introdotto nel corso dell'istruttoria da entrambe le parti per avere la stessa amministrazione eccepito la natura extracontrattuale di detti lavori. Sennonché a prescindere dalla circostanza che trattasi di una difesa dell'amministrazione rivolta esclusivamente ad evidenziare l'infondatezza dell'azione contrattuale, perché non supportata da alcun valido atto negoziale,mai stipulato, senza prospettare alcuno dei presupposti cui è subordinato l'indebito arricchimento (locupletazione di una parte,depauperamento dell'altra ecc.),il ricorrente da un lato si è limitato a richiamare genericamente asserite istanze o richieste istruttorie formulate al giudice di primo grado senza specificarne e trascriverne il contenuto che sarebbe stato erroneamente o insufficientemente valutato anche per consentire al giudice di legittimità -cui è precluso l'esame diretto dei fatti di causa - di delibare la decisività della risultanza non valutata. E per altro verso ha trascurato del tutto la giurisprudenza di questa Corte,assolutamente consolidata in ordine al principio che la domanda di indennizzo per arricchimento senza causa e quella di adempimento contrattuale non sono intercambiabili, non costituendo articolazioni di un'unica matrice, ma riguardando diritti per l'individuazione dei quali è indispensabile il riferimento ai rispettivi fatti costitutivi, i quali divergono tra loro, identificando due diverse entità: nel primo caso, infatti, l'attore non solo chiede un bene giuridico diverso, e cioè un indennizzo in luogo del corrispettivo pattuito, ma introduce nel giudizio gli elementi costitutivi di una diversa situazione giuridica, consistenti nel proprio depauperamento con altrui arricchimento e nel riconoscimento dell'utilità della prestazione, che sono privi di rilievo nel rapporto contrattuale (Cass. 17007/2007; 22667/2004; sez. un. 26128/2010). Pertanto la sostituzione, nel corso del giudizio di primo grado, della domanda di adempimento contrattuale originariamente formulata con quella di indennizzo per arricchimento senza causa (o l'aggiunta di quest'ultima) integra la proposizione di una domanda nuova, come tale inammissibile a norma dell'art. 184 cod. proc. civ. E d'altra parte siccome il presente giudizio è stato introdotto in epoca successiva all'entrata in vigore della L. n. 534 del 1995, art. 5 che ha modificato il testo degli art. 183 e 184 cod. proc. civ. ed ha introdotto nuove preclusioni alla facoltà di modificare le domande, la questione della loro novità risulta del tutto sottratta alla disponibilità delle parti ed esclusivamente ricondotta al rilievo officioso del giudice : perciò rendendo irrilevante l'indagine sull'accettazione del contraddittorio da parte del comune, proposta dal ricorrente,una volta che l'intera trattazione della controversia, anche in primo grado è improntata al perseguimento delle esigenze di concentrazione e speditezza che non tollerano l'ampliamento successivo del "thema decidendi" (Cass. 11298/2007 ; 26691/2006;
19453/2005).
Senza considerare,infine, che la sentenza impugnata ha accertato che il comune non aveva su di essa accettato il contraddittorio e che la circostanza è stata espressamente confermata dalla curatela nel ricorso ove è riferito che la controparte, in risposta alla nuova richiesta con la memoria depositata il 14 maggio 2001, aveva eccepito l'inammissibilità dell'azione di indebito arricchimento non proponibile in radice nei confronti dei comuni. Con il secondo motivo,il EN,deducendo violazione del R.D. n. 2440 del 1923, artt. 16 e 17 art. 342 segg. L. n. 2248 del 1865 all. F, R.D. n. 350 del 1895, art. 57 e ssegg. R.D. n. 827 del 1924, art. 277 segg.
addebita alla sentenza impugnata di non aver considerato, da un lato che i lavori per i quali era stato chiesto un compenso ulteriore,in essi compresi quelli concernenti l'impianto di riscaldamento, erano già previsti nel contratto stipulato con il comune il 6 giugno 1984, pur se eccedevano il quinto d'obbligo di cui alla L. n. 2248 del 1865, art. 344; e per tale ragione dovevano considerarsi distinti e diversi e non compresi fra quelli di cui l'atto di collaudo aveva riconosciuto l'avvenuto pagamento. E dall'altro che il loro pagamento doveva avvenire con il procedimento previsto dal R.D. n. 350 del 1895, art. 57 segg. invece non osservato dall'amministrazione e non poteva ritenersi compreso negli acconti indicati nell'atto di collaudo che si riferivano alle opere compiute in esecuzione del primo contratto 18 settembre 1981.
Anche questo motivo è in parte inammissibile, in parte infondato. Il EN, infatti, dopo avere premesso di avere chiesto esclusivamente il pagamento di lavori, peraltro indicati nella relazione di consulenza, rientranti tutti (ed in essi compreso l'impianto di riscaldamento) nel contratto del 1984 rogato in forma pubblica dal segretario comunale (pag. 21), ha subito dopo riconosciuto che gli stessi eccedevano il c.d. quinto d'obbligo imposto dalla L. 2248 del 1865, art. 344 e perciò esulavano dai contratti principali,non potendo considerarsi completamento delle opere originarie,ma opere a sè stanti;
ed a riprova dell'assunto ha richiamato il principio ripetutamente affermato da questa Corte che in tal caso è necessario che gli stessi vengano disciplinati con la stipulazione di un nuovo ed autonomo contratto.
Per cui non sembra al Collegio che si potrebbe sfuggire alla seguente alternativa,comunque sfavorevole alla curatela ritenere esatta la premessa sulla coincidenza dei lavori con quelli ab origine previsti dai contratti menzionati;
ed allora la censura non può essere accolta per avere la sentenza impugnata accertato, anche in base alla consulenza tecnica eseguita:
a) che tutte le relative opere, fino al momento della definitiva sospensione dei lavori furono oggetto di un unico atto di collaudo compiuto il 30 aprile 1995;
b) che in detto atto,non contestato dall'appaltatore,furono elencati tutti gli acconti via via versati all'impresa EN, e risultati superiori ai compensi contrattualmente alla stessa spettanti. E d'altra parte detto accertamento non poteva essere contestato affermando semplicemente che il collaudo aveva avuto per oggetto i soli lavori del contratto del 1981, ma occorreva che il EN ne riportasse il contenuto unitamente a quello del contratto del 1984, relativamente alle opere ivi convenute,onde dimostrare l'illogicità della statuizione impugnata che non solo li aveva ritenuti inclusi in un unico atto di collaudo, ma aveva confuso le somme conteggiate dal collaudatore con crediti dell'impresa del tutto estranei alla conclusione di detta vicenda contrattuale. Laddove il ricorrente si è limitato a ricordare genericamente i presupposti richiesti dal procedimento di cui al R.D. n. 350 del 1895 per il pagamento dei lavori in corso d'opera (nonché a conclusione della stessa) all'appaltatore, che non aveva mai costituito oggetto di contestazione nei precedenti gradi del giudizio.
Ovvero,prendere atto che trattavasi di lavori "che esulavano dai contratti principali di appalto ...per la costruzione rispettivamente del 1 lotto IPSIA e dell'asilo nido ...poiché gli importi per la loro esecuzione superavano il ed. quinto d'obbligo... (pag. 22 ric.)" di cui al menzionato L. n. 248 del 1865, art. 344. Ed allora per disporli non bastavano le deliberazioni del comune invocate dal EN -costituenti,come è noto, attività interna alla stessa amministrazione, meramente preparatoria e perciò inidonea a dar luogo all'incontro di consensi ed irrilevante ai fini della individuzione della disciplina negoziale - ne' tanto meno richieste e/o ordini di servizio della Direzione dei lavori, ma occorreva anzitutto un nuovo impegno di spesa per farvi fronte del Comune conforme alla normativa del R.D. n. 384 del 1933, artt. 284 e 288 che ne prevedeva l'ammonatare; e quindi come ha finito per riconoscere lo stesso ricorrente (pag. 23) un nuovo ed autonomo contratto con il quale se ne stabilivano le tipologie nonché i nuovi compensi spettanti all'appaltatore per la loro esecuzione : poiché soltanto in questo e non anche nella precedente delibera di Giunta che manifesti la volontà dell'amministrazione di contrarre,era ravvisabile "l'accordo delle parti" richiesto dal citato art. 1325 cod. civ., art. 1 ed idoneo ad instaurare il rapporto obbligatorio assunto dal EN;
e perciò nel caso correttamente ritenuto nullo ed improduttivo di effetti dalla sentenza impugnata ,difettando la stessa volontà della P.A. di attribuire i lavori aggiuntivi manifestata dall'organo rappresentativo esterno dell'ente che è il solo abilitato a stipulare in nome e per conto di questo,e ad essere perciò munito dei poteri necessari per vincolare l'amministrazione per la quale si obbliga (Cass. 2067/2003; 2832/2002; 13628/2001;
9682/1999). Infondato è infine anche l'ultimo motivo, con cui il EN deducendo violazione dell'art. 91 cod. proc. civ. si duole che la Corte di appello abbia liquidato diritti ed onorari all'amministrazione comunale,malgrado la stessa non abbia prodotto la nota spese necessaria per verificare la congruità e l'esattezza delle richieste della controparte, nonché la loro conformità alle tariffe professionali: in quanto la inosservanza dell'art. 75 disp. att. cod. proc. civ., concernente l'obbligo del difensore di presentare la nota delle spese, non esclude il potere-dovere del giudice di provvedere alla liquidazione delle spese giudiziali sulla base degli atti di causa ai sensi dell'art. 91 cod. proc. civ., il cui disposto conferisce natura accessoria e consequenziale alla condanna della parte soccombente al rimborso;
ma comporta soltanto che il giudice, in mancanza di esplicita richiesta della parte vincitrice, deve provvedervi d'ufficio (Cass. 11197/2007; 1938/2003;
1440/2000). Le spese del giudizio di legittimità vanno gravate sul EN rimasto soccombente e si liquidano in favore del comune di Montenero di Bisaccia, come da dispositivo.

P.Q.M.

LA CORTE rigetta il ricorso e condanna la soc. ricorrente al pagamento delle spese processuali che liquida in favore del comune in complessivi Euro 5.200,00 di cui Euro 5.000,00 per onorario di difesa,oltre a spese generali ed accessori come per legge.
Così deciso in Roma, il 13 aprile 2011.
Depositato in Cancelleria il 13 maggio 2011