05042-20 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE PRIMA SEZIONE PENALE Composta da: ANGELA TARDIO - Presidente - Sent. n. sez. 1460/2019 CC 07/05/2019- DOMENICO FIORDALISI R.G.N. 51498/2018 MICHELE BIANCHI TERESA LIUNI Relatore RAFFAELLO MAGI ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: AR GI nato ad [...] il [...] avverso l'ordinanza del 27/11/2018 del TRIBUNALE di MILANO udita la relazione svolta dal Consigliere TERESA LIUNI;
lette le conclusioni del Procuratore generale, SANTE SPINACI, il quale ha chiesto il rigetto del ricorso. Col RITENUTO IN FATTO 1. Con ordinanza del 27/11/2018, il giudice dell'esecuzione del Tribunale di Milano, in sede di rinvio da precedente annullamento, ha rigettato l'incidente di esecuzione ex art. 670 cod. proc. pen. proposto nell'interesse di IO LL, al fine di dichiarare la non esecutività della sentenza emessa dal medesimo Tribunale in data 20/5/2015, irrevocabile il 22/6/2016, con cui l'imputato era stato condannato - in absentia alla pena di mesi 8 di reclusione - per i reati ex artt. 612 bis e 477 482 cod. pen., nonché al fine di restituire l'istante nel termine per impugnare detta sentenza.

1.1 Il giudice dell'esecuzione ha rilevato che nel caso di specie, essendosi il processo svolto in assenza dell'imputato, non può avere luogo la declaratoria di non esecutività della sentenza, né la restituzione nel termine per impugnare ex art. 175 cod. proc. pen., rimedi tipici del precedente regime contumaciale, essendo invece espressamente previsto il rimedio della rescissione del giudicato, come ha statuito la pronuncia di Sez. U. n. 36848 del 17/7/2014, Rv. 259992. 1.2 II GE ha anche escluso che l'incidente di esecuzione possa convertirsi nella richiesta di rescissione del giudicato, in quanto trattasi di istituti che implicano presupposti e conseguenze giuridiche diverse.

2. Avverso detta ordinanza ha proposto ricorso per cassazione il difensore del condannato, avv. Fortunato R. Russo, indicando i seguenti motivi di impu- gnazione.

2.1 Violazione di legge e correlato vizio di motivazione, con riferimento agli artt. 125, comma 3; 34 e 36, comma 1, lett. g) cod. proc. pen.; artt. 3 e 11 Cost., art. 6 CEDU.

2.1.1 Preliminarmente, il ricorrente lamenta che il giudice dell'esecuzione abbia violato il dovere di astenersi dal trattare il presente procedimento, pur avendo in precedenza emesso decreto di inammissibilità de plano sulla stessa richiesta, basato sulle identiche argomentazioni dell'odierna ordinanza di rigetto. Tale questione era stata tempestivamente sollevata dalla difesa del LL, ma il giudice dell'esecuzione l'ha rigettata con ordinanza allegata al ricorso. Ritiene il ricorrente che, contrariamente a quanto sostenuto dal GE, sia ricavabile dalla giurisprudenza costituzionale e comunitaria, oltre che dal sistema processuale, un principio generale correlato al giusto processo che impone il divieto al - - giudice che si sia già pronunciato su un certo thema decidendum di tornare a pronunciarsi in merito. Cal 2 In caso contrario, il ricorrente pone la questione di costituzionalità degli artt. 34 e 36, comma 1, lett. g) cod. proc. pen. con riferimento agli artt. 3 e 11 Cost., e all'art. 6 CEDU.

2.1.2 Vizio di motivazione, ai sensi dell'art. 606, lett. e), cod. proc. pen. Il ricorrente censura che l'impugnata ordinanza sia priva di reale motiva- zione, per essere questa ricalcata sulla motivazione del decreto di inammissibilità precedentemente reso e annullato per mancata instaurazione del contraddittorio. Ma tale operazione è arbitraria, in quanto la motivazione di una ordinanza poggia su presupposti differenti, dovendosi esprimere su tutte le questioni di merito poste all'attenzione del giudicante, con particolare riguardo all'erroneità della dichiarazione di assenza del LL, il quale invece non ha mai avuto alcuna conoscenza del processo a suo carico. Pertanto, nel caso in esame vi è una motivazione soltanto apparente.

2.2 Con un secondo motivo di ricorso, si censura la violazione dell'art. 15 bis L. 28/4/2014 n. 67. Il ricorrente ha allegato che il processo a suo carico ha avuto il seguente svolgimento: a) a seguito della notifica dell'informazione di garanzia, il LL aveva nominato un difensore di fiducia, avv. Gernando Rosa, eleggendo domicilio presso il medesimo;
l'avv. Rosa decedeva il 4/12/2011, con conseguente decadenza della nomina e dell'elezione di domicilio. b) Il 24/5/2012 il Pubblico ministero emetteva l'avviso di conclusione delle indagini e lo notificava all'indagato presso il precedente domicilio, sicchè la notificazione non andava a buon fine, come attestava l'ufficiale giudiziario nella relata di notifica. - -c) Nel luglio 2012, il PM attesa la decadenza dell'elezione di domicilio delegava la polizia giudiziaria a procedere alla compiuta identificazione dell'indagato con invito a eleggere domicilio e a nominare un difensore di fiducia;
in caso di irreperibilità del LL, la PG doveva effettuare le ricerche di rito onde procedere all'emissione del decreto di irreperibilità. d) Il 19/3/2013 il PM emetteva decreto di irreperibilità, sul presupposto della completezza delle ricerche dell'interessato; in pari data emetteva un nuovo avviso di chiusura delle indagini preliminari, contenente la nomina di un difen- sore di ufficio presso il cui studio professionale notificava al LL tale avviso. Tutti gli atti successivi, fino alla sentenza di primo grado, sono stati notificati al LL presso il difensore di ufficio, in qualità di domiciliatario. e) Si procedeva all'udienza preliminare, della quale non veniva notificato alcun avviso, dichiarando l'imputato "non presente" e dando atto del già emesso decreto di irreperibilità; in data 25/2/2014 il GUP emetteva il decreto che 3 Cl dispone il giudizio, al quale allegava l'ordinanza dichiarativa della contumacia del LL. In detta ordinanza si dava atto della regolarità della notifica dell'avviso di fissazione dell'udienza preliminare, benché il ricorrente abbia rimarcato nell'incidente di esecuzione che non risulta agli atti alcuna notifica di tale avviso. f) In data 22/3/2014, il GUP disponeva la notifica al LL del decreto che dispone il giudizio, presso il difensore di ufficio. Da tali scansioni procedurali, il ricorrente ha dedotto l'erroneità della dichiarazione di assenza ex art. 420 bis cod. proc. pen. da parte del Tribunale in data 21/5/2014, trattandosi di processo al quale era applicabile la disciplina previgente della contumacia, ex art. 15 bis L. n. 67 del 2014. Infatti, la dichiarazione di contumacia effettuata dal GUP nell'udienza preliminare con ordinanza del 25/2/2014, unitamente al dato che non è stato rinnovato il decreto di irreperibilità come si sarebbe dovuto fare, in quanto il precedente decreto di irreperibilità emesso dal PM era valido soltanto per la fase delle indagini ha reso operativa la deroga prevista dal secondo comma del citato art. 15 bis, realizzando entrambe le condizioni per l'applicazione della previgente disciplina del processo contumaciale e dei conseguenti obblighi di notifica ex art. 548 cod. proc. pen.

2.3 Il terzo motivo di ricorso per violazione di legge si impernia sulle plurime nullità che incidono sulla validità del titolo esecutivo, e sul correlato vizio di motivazione, omessa in particolare sul punto della mancata notifica al LL del titolo esecutivo, cioè della sentenza del 20/5/2015. -In merito a quest'ultima e al giudizio di primo grado, il ricorrente riba- dita l'erroneità della dichiarazione di assenza, che peraltro avrebbe dovuto comportare non la mera rilevazione dell'assenza quanto la sospensione del processo ex art. 420 quater cod. proc. pen., una volta verificata la mancata effettiva conoscenza del processo da parte del LL ha eccepito che la - sentenza di condanna, preannunciata dall'avviso di deposito in data 9/12/2015, è stata notificata all'imputato mediante raccomandata del 15/1/2016, ritornata al mittente il 28/1/2016, e successivamente notificata al difensore di ufficio in data 6/5/2016. 2.4 Con l'ultimo motivo di ricorso si evidenzia che, eccependo la nullità del titolo esecutivo per mancata conoscenza dell'interessato per causa a lui non imputabile, la richiesta della difesa è da considerarsi a tutti gli effetti una impugnazione, ai sensi dell'art. 670, comma 2, cod. proc. pen., contenendo tutti gli elementi dell'appello avverso la sentenza: ma una indagine sul punto è stata omessa da parte del giudice dell'esecuzione. 4 Cd CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Il ricorso è basato su motivi manifestamente infondati. L'impugnata ordinanza, pur nella sua sintetica motivazione, non patisce alcuno dei vizi denunciati.

1.1 Va preliminarmente escluso che vi sia incompatibilità a pronunciarsi come giudice dell'esecuzione in sede di rinvio dalla Cassazione, per mancata - -instaurazione del contraddittorio nel procedimento di esecuzione per lo stesso giudice che aveva dichiarato l'inammissibilità de plano dell'istanza, ai sensi dell'art. 666, comma 2, cod. proc. pen. Invero, nessuna disposizione in tal senso prevista nell'art. 34 cod. proc. pen. a presidio della pretesa incompatibilità, né su tale specifico profilo risultano pronunce di incostituzionalità, analoghe alla sentenza n. 183 del 3 luglio 2013, che ha sancito la necessità di attribuire ad un diverso giudice dell'esecuzione l'esame delle istanze in executivis dirette al riconoscimento della continuazione o del concorso formale di reati, dopo una sentenza di annullamento con rinvio. La giurisprudenza di questa Corte ha già affermato, in termini generali, che in caso di annullamento con rinvio di un'ordinanza pronunciata dal giudice dell'esecuzione, non è configurabile l'incompatibilità del giudice che ha emesso il provvedimento annullato a pronunciarsi nuovamente in sede di rinvio (Sez. 4, n. 43026 del 30/09/2015, Tessitore, Rv. 264750).

1.2 La questione di costituzionalità sollecitata dal ricorrente, concernente l'art. 34 cod. proc. pen., è manifestamente infondata: la situazione del giudice la cui ordinanza o decreto sono stati annullati dalla Corte di Cassazione non è analoga nè paragonabile a quella nella quale il giudice abbia formulato un vero e proprio giudizio di merito sulla responsabilità dell'imputato, unica situazione a poter dare luogo ad incompatibilità ex art. 34 cod. proc. pen., come ribadito dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 183 del 2013. La dichiarazione di incostituzionalità è stata in tal caso limitata alla specifica ipotesi, venuta in consi- derazione in quel giudizio, del giudice dell'esecuzione che interviene in materia di reato continuato o concorso formale di reati, valutazioni tipicamente di merito e come tali comportanti incompatibilità. Ben diversa è la valutazione demandata al giudice dell'esecuzione nel caso in esame, circoscritta ad una questione meramente processuale. Invero, sul tema la giurisprudenza della Corte Costituzionale ha fissato i seguenti principi: I) le norme in materia di incompatibilità sono funzionali ad "evitare che la decisione sul merito possa essere o apparire condizionata dalla «forza della prevenzione» ossia dalla naturale tendenza a confermare una decisione già presa o a mantenere un atteggiamento già assunto - scaturente da Cl valutazioni cui il giudice sia stato precedentemente chiamato in ordine alla medesima res iudicanda" (Corte Cost., sentenza n. 183 del 9/7/2013, § 4); II) la situazione pregiudicante non è determinata dalla mera "conoscenza" degli atti, ma dalla valutazione contenutistica su aspetti che riguardano il merito dell'ipotesi di accusa;
III) non sono pregiudicanti le determinazioni assunte in ordine allo svolgimento del processo, sia pure in seguito a una valutazione delle risultanze processuali;
IV) le valutazioni di merito pregiudicanti devono appartenere a fasi diverse del processo.

1.3 Alla stregua di tali principi, la relativa censura, nonché la sollecitata questione di costituzionalità, sono destituite di fondamento, né rileva che nella specie il giudice dell'esecuzione avesse anticipato le argomentazioni sulle quali ha basato l'ordinanza reiettiva oggi in esame. Invero, il vizio di legittimità riconosciuto in sede di annullamento della precedente declaratoria di inammissibilità de plano è stato unicamente un error in procedendo, avendo il giudice dell'esecuzione trascurato di instaurare il previo contraddittorio, necessario quando la decisione reiettiva non si basi sulla manifesta infondatezza dell'istanza per difetto delle condizioni di legge o non costituisca mera riproposizione di una richiesta già rigettata. E infatti, nel rilievo del vizio procedurale, questa Corte non ha reso alcuna valutazione circa il merito della decisione, che è rimasto impregiudicato. L'assunzione della decisione da parte dello stesso giudice dell'esecuzione non integra alcun vizio, poiché non vi è stato alcun "pre-giudizio decisionale", ed avendo il giudicante rilevato con motivazione succinta, ma non illogica né erronea in termini astratti che nella specie si verte in tema di processo in - assenza, e non di processo contumaciale, sicchè risulta errato il ricorso all'incidente di esecuzione ex art. 670 cod. proc. pen.

2. Con la seconda censura il ricorrente ha dedotto l'erroneità della dichiarazione di assenza da parte del Tribunale ex art. 420 bis cod. proc. pen., trattandosi di processo al quale era applicabile la disciplina previgente della contumacia, ex art. 15 bis L. n. 67 del 2014. 2.1 Va innanzitutto evidenziato che tale doglianza non poteva avanzarsi con incidente di esecuzione, ma avrebbe dovuto articolarsi con l'appropriato rimedio della rescissione del giudicato, ai sensi dell'art. 629-bis cod. proc. pen. (Sez. U, n. 36848 del 17/07/2014, Burba, Rv. 259992, ove si faceva riferimento al previgente art. 625 ter cod. proc. pen.; Sez. 5, n. 10433 del 31/01/2019, Donati, Rv. 277240). Ancor più a monte, l'asserita erroneità della dichiarazione di assenza doveva farsi valere nel processo, immediatamente, ad opera del 6 Cel difensore, trattandosi di una nullità a regime intermedio attinente all'intervento dell'imputato, ai sensi dell'art. 178, lett. c), cod. proc. pen. Né potrebbe invocarsi l'ultrattività del regime previgente a tenore del- l'art. 15 bis L. n. 67 del 2014, poichè la dichiarazione di assenza dell'imputato è stata fatta in data 21/5/2014, quindi prima della disciplina transitoria introdotta con la Legge n. 118 dell'11/8/2014. 2.2 Quanto al merito della dedotta violazione, si rileva che il processo in sede dibattimentale è stato definito con sentenza in data 20/5/2015, nella piena vigenza della nuova disciplina del processo in assenza, introdotta con la legge n. 67 del 28/4/2014, entrata in vigore il 17/5/2014; la dichiarazione di assenza, si ripete, era stata fatta in data 21/5/2014, prima che fosse introdotta la disciplina transitoria di cui all'art. 15 bis. Il ricorrente ritiene che la dichiarazione di contumacia assunta nella fase dell'udienza preliminare dovesse perpetuarsi anche nella fase dibattimentale, pur integralmente svolta nella vigenza del nuovo regime dell'assenza, e peraltro ritualmente dichiarata in apertura del dibattimento. Nell'ordinanza dichiarativa della contumacia resa nell'udienza preliminare, il GUP osservava che il Pubblico ministero aveva emesso decreto di irreperibilità e nominato al LL un difensore d'ufficio, una volta verificato il decesso del precedente difensore di fiducia, domiciliatario dell'indagato. Secondo il GUP, peraltro, inutilmente il Pm aveva decretato l'irreperibilità del LL in quanto, una volta divenute impossibili le notifiche nel domicilio eletto (per morte del difensore domiciliatario), esse avrebbero dovuto eseguirsi de plano mediante consegna al difensore, ai sensi dell'art. 161, comma 4, cod. proc. pen., non essendo ravvisabile alcun caso fortuito o di forza maggiore, mentre era onere dell'interessato mantenere il contatto con il difensore di fiducia, ed essendo stato reso edotto delle conseguenze derivanti dalla sopravvenuta impossibilità di notifica nel domicilio eletto. Tutti gli atti successivi, fino alla sentenza di primo grado, sono stati correttamente notificati al LL presso il difensore di ufficio, ai sensi dell'art. 161, comma 4, cod. proc. pen., in conseguenza della mancata variazione del domicilio originariamente eletto e divenuto successivamente inidoneo.

3. Le ulteriori doglianze del ricorrente imperniate sul silenzio del giudice dell'esecuzione in merito agli altri vizi procedurali lamentati dal LL sono inconferenti, poiché presuppongono che erroneamente il processo si sia svolto in assenza, mentre avrebbe dovuto seguire il regime del processo contumaciale, il che deve escludersi, per quanto fin qui illustrato. 7 Cal -Vale la pena rimarcare come si ricava dallo stesso ricorso, a pag. 18- che il LL ha avuto comunicazione dell'avviso di deposito in data 9/12/2015 della sentenza di condanna, avviso che è stato notificato all'imputato mediante raccomandata del 15/1/2016, ritornata al mittente il 28/1/2016, e successiva- mente notificato al difensore di ufficio in data 6/5/2016. Quanto alla doglianza che, se anche fosse stato corretto il ricorso al processo in absentia, il giudice avrebbe comunque dovuto sospendere il processo ex art. 420 quater cod. proc. pen., e non procedere oltre senza verificare la mancata effettiva conoscenza del procedimento da parte dell'imputato, si torna al rilievo iniziale per cui il rimedio a tale vizio non è l'intrapreso incidente di esecuzione ex art. 670 cod. proc. pen., bensì l'apposito istituto della rescissione del giudicato ex art. 629 bis cod. proc. pen. che ha la finalità di ovviare ai casi di provata incolpevole mancata conoscenza della celebrazione del processo. Infatti, non è in tal caso invocabile il principio affermato da questa Sez. 1, n. 1552 del 12/11/2018 - dep. 2019, PMT c/ Guerrazzi, Rv. 274795, per cui "Integra un'ipotesi di non esecutività della sentenza, deducibile ai sensi dell'art. 670 cod. proc. pen., l'omessa notificazione dell'avviso di deposito con l'estratto della sentenza di condanna emessa nei confronti di un imputato erroneamente dichiarato assente, anziché contumace, in un processo in cui, ai sensi dell'art. 15 bis, comma 2, della legge 28 aprile 2014, n. 67, continuano a trovare appli- cazione le disposizioni anteriori all'entrata in vigore di tale legge, atteso che, anche nel caso in cui il difensore non abbia eccepito dinanzi al giudice della cognizione la violazione dell'indicata disciplina transitoria, la situazione sostan- ziale di contumacia dell'imputato impone comunque la notificazione dei predetti atti, a norma dell'art. 548, comma 3, cod. proc. pen., ratione temporis vigente". Invero, difettano nella fattispecie in esame i presupposti di tale principio, ossia l'accertamento dell'erronea dichiarazione di assenza anziché di contumacia, nonché dell'applicabilità della disciplina transitoria ex art. 15 bis citata Legge, dovendosi per l'appunto tali profili analizzare mediante la rescissione del giudicato.

4. Anche l'ultimo motivo di ricorso è manifestamente infondato, pretendendosi che l'eccezione di nullità del titolo esecutivo per mancata conoscenza dell'interessato per causa a lui non imputabile, presentata al giudice dell'esecuzione con il ricorso ex art. 670 cod. proc. pen. possa considerarsi a tutti gli effetti una impugnazione, ai sensi dell'art. 670, comma 2, cod. proc. pen., contenendo tutti gli elementi dell'appello avverso la sentenza. La commistione di istituti che implica tale doglianza è evidente: con il ricorso per incidente di esecuzione ci si duole della mancata o inefficace forma- 8 Cel zione del titolo esecutivo, e soltanto all'esito positivo di tale verifica il giudice dell'esecuzione lo dichiara con ordinanza che sospende l'esecuzione e, se occorre, ordina la rinnovazione della notificazione non validamente eseguita, che rimette in termini il condannato per proporre impugnazione. La progressione procedimentale è chiaramente descritta nei primi due commi dell'art. 670 cod. proc. pen., sicchè non può affermarsi la coesistenza nel ricorso per incidente di esecuzione anche dell'impugnazione tardiva. E' già stato rilevato da questa Corte, e si intende dare continuità a tale arresto, che l'incidente di esecuzione non è un mezzo di impugnazione, cosicché non può trovare applicazione il principio di conservazione di cui all'art. 568, comma 5, cod. proc. pen., che si riferisce unicamente alle impugnazioni (Sez. 1, n. 39321 del 18/07/2017, Hercules, Rv. 270840, che richiama Sez. U, n. 36848 del 17/07/2014, Burba, Rv. 259990). Per altro verso, anche tale profilo è stato sinteticamente ma congrua- mente affrontato dal giudice dell'esecuzione nell'impugnata ordinanza, laddove ha escluso che l'incidente di esecuzione possa convertirsi nella richiesta di rescissione del giudicato, trattandosi di rimedi tra loro incompatibili in quanto implicano presupposti e conseguenze giuridiche diversi.

5. In conclusione, il ricorso risulta inammissibile, da ciò conseguendo la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali e di una congrua somma in favore della cassa delle ammende, non risultando l'assenza di profili di colpa nella determinazione della causa di inammissibilità, a tenore della sentenza della Corte Costituzionale n. 183 del 13/6/2000.

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di Euro tremila in favore della cassa delle ammende. Così deciso il giorno 7 maggio 2019. Il Consigliere estensore Il Presidente Angela Tardio Teresa Liuni Censalinsعد The Mordre DEPOSITATA IN CANCELLERIA -6 FEB 2020 IL CANCELLIERE Stefania FAIELLA