Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. DE MAIO Guido - Presidente - del 16/02/2011
Dott. GRILLO Renato - est. Consigliere - SENTENZA
Dott. MARINI Luigi - Consigliere - N. 366
Dott. SARNO Giulio - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. RAMACCI Luca - Consigliere - N. 24763/2010
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
M.S. , nato a (omesso) ;
avverso l'ordinanza emessa in data 11 dicembre 2009 dalla Corte di Appello di Firenze;

udita nella udienza pubblica del 16 febbraio 2011 la relazione fatta dal Consigliere Dott. GRILLO Renato;

udito il Pubblico Ministero in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. IZZO Gioacchino che ha concluso per la manifesta infondatezza della questione di costituzionalità e per il rigetto del ricorso;

udito il difensore del ricorrente nella persona dell'Avv. CAMBOGI Gianluca.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO E MOTIVI DELLA DECISIONE
Con sentenza dell'11 dicembre 2009 la Corte di Appello di Firenze, in parziale riforma della sentenza del Tribunale di Firenze resa in data 30 gennaio 2008 (sentenza con la quale M.S. , imputato dei reati di violenza sessuale, lesioni personali aggravate e sequestro di persona, era stato condannato per i primi due reati ed assolto dal terzo, alla pena di anni quattro di reclusione oltre al risarcimento del danno in favore della parte civile costituita) dichiarava condonata la pena di mesi sei di reclusione inflitta per il reato di lesioni, confermando nel resto.
Rispondendo agli articolati motivi di appello, la Corte fiorentina aveva: a) rigettato la preliminare eccezione di nullità per notifica oltre i termini dell'avviso di deposito della sentenza presso il difensore e non presso il domicilio eletto;
b) respinto altra eccezione di nullità sollevata in udienza in via preliminare, relativa alla irregolare composizione del Collegio giudicante in violazione dell'art. 43 bis ord. giud., comma 3, lett. b) con riferimento al disposto di cui all'art. 550 c.p.p., rilevando anche la non necessità di sollevare questione di costituzionalità, in quanto già pendente dinnanzi alla Corte Costituzionale;
c) rigettato la censura tendente ad ottenere l'assoluzione del merito avendo ritenuto adeguate le prove raccolte;
d) disatteso la richiesta di riduzione della pena, ritenuta adeguata alla gravità del fatto;
e) accolto solo la subordinata istanza di condono della pena circoscrivendola al solo reato di lesioni personali aggravate. Ricorre avverso la detta sentenza l'imputato a mezzo del proprio difensore fiduciario, affidando il ricorso a quattro distinti ed articolati motivi.
1) nullità della sentenza per violazione del combinato disposto degli artt. 178 e 179 c.p.p. e art. 33 bis c.p.p. in relazione anche all'art. 25 Cost. nonché dell'art. 43 bis O.G. in relazione alla irregolare composizione del Collegio giudicante;

2) questione di illegittimità costituzionale per contrasto dell'art. 43 bis Ord. Giud. con gli artt. 105 e 25 Cost.;
3) violazione di legge per omessa notifica dell'avviso di deposito della sentenza al domicilio eletto dell'imputato, censurando la decisione della Corte che, in modo del tutto illegittimo e contrario alla legge, aveva disatteso la detta eccezione già formulata in appello;

4) vizio di motivazione della decisione ritenuta illogica e contraddittoria con specifico riguardo alla ritenuta attendibilità della persona offesa senza che fossero state tenute in considerazione altre prove - di natura dichiarativa - promananti da un teste (DEOTTO) che smentivano le dichiarazioni della vittima. Il ricorso è fondato nei termini qui di seguito specificati. La prima questione che questa Corte è chiamata ad affrontare concerne il tema della capacità del giudice, nel caso di specie contestata (rectius, negata) dalla difesa del ricorrente sotto il profilo della violazione dell'art. 33 bis c.p.p. e art. 43 bis Ord. Giud.. Vexata quaestio, il problema proposto dalla difesa in modo analitico e meritevole di attento esame, costituisce la reiterazione, vieppiù ampliata in questa sede, di una tesi difensiva sviluppata in sede di appello e disattesa dalla Corte con motivazione che abbisogna, tuttavia, di ulteriori esplicitazioni ed integrazioni: tanto, in stretta correlazione con gli argomenti offerti dalla difesa che pongono il problema della partecipazione del G.O.T. al giudizio collegiale dibattimentale, in realtà non specificamente affrontato e risolto dal giudice di merito.
Afferma la difesa che la norma codicistica processuale (art. 33 bis c.p.p.) deve essere interpretata nel senso che, laddove si tratti di reati di competenza del giudice collegiale, la composizione del collegio deve essere circoscritta a giudici c.d. "togati" con esclusione dei giudici onorari. Il riferimento all'art. 43 bis dell'Ord. giud. (che ha introdotto, rimodulandola non solo dal punto di vista lessicale, ma funzionale, la figura del Giudice Onorario di Tribunale in sostituzione della desueta figura del Vice Pretore Onorario) imporrebbe - a detta della difesa - di pervenire alla soluzione che individua in una composizione anomala del collegio giudicante (nella misura in cui ne faccia parte un giudice non professionale) una ipotesi di nullità assoluta ex art. 178 c.p.p., lett. a).
A tanto giunge il difensore, operando uno stretto collegamento tra tale norma e l'art. 550 c.p.p. che attribuisce a tale nuova figura istituzionale compiti residuali e ben delimitati rappresentati dalla possibilità riservata a tali giudici di trattare esclusivamente quei processi esplicitamente indicati dall'art. 550 citato. Come precedentemente accennato, la questione relativa ad una eventuale nullità derivante dalla trattazione ad opera del GOT di processi diversi da quelli "codificati" è stata più volte affrontata e risolta dalla giurisprudenza di questa Corte in termini negativi, affermandosi che tale nullità non si profila in quanto "la disposizione ordinamentale introduce, come si evince dalla sua formulazione letterale, un mero criterio organizzativo dell'assegnazione del lavoro tra giudici ordinali e quelli onorari" (in questi termini, da ultimo, Cass. Sez. 1, 4.2.2009, n. 13573, Fidone, Rv. 243142; Cass. Sez. 4, 15.11.2006 n. 41988, Tamburello, Rv. 235544).
Tali pronunce - nient'affatto isolate - vanno poi ricondotte ad una affermazione ancor più generale e dirimente, radicata nel tempo e mai posta in discussione, secondo la quale è solo il difetto della capacità generica all'esercizio del potere giurisdizionale che vizia irreparabilmente il processo penale (e la sentenza che lo caratterizza nel suo momento finale), e non la mancanza di condizioni specifiche di esercizio della funzione giudicante, dovendosi quindi circoscrivere il concetto di incapacità del giudice alla assenza di tutti quei requisiti indispensabili per l'esercizio di determinate funzioni: concetto già presente nel codice del 1930 e ripreso, se non addirittura rafforzato, nel codice attuale (in questo senso, Cass. Sez. 6, 15.1.1992 n. 2402, Uniamo, Rv. 189570). Coordinando, allora, il concetto generale della capacità nei termini testè enunciati con quello della distinzione tra funzioni c.d. "interne" tra i giudici, si perviene a quella soluzione già da tempo profilatasi nella giurisprudenza anche dopo l'entrata in vigore dell'art. 43 bis Ord. Giud., secondo la quale "la partecipazione di un giudice onorario alla composizione di un collegio giudicante del Tribunale (anche dopo l'entrata in vigore del menzionato art. 43 bis Ord. Giud.) non implica incapacità del giudice ai sensi del richiamato art. 33 c.p.p., comma 1 e quindi nullità insanabile del procedimento" (così, testualmente, Cass. Sez. 2, 28.1.2002 n. 21831, Tripodi AF ed altri, Rv. 221986).
Il ragionamento di fondo che emerge da tale decisione - e che in questa sede si ribadisce e si condivide - poggia sulla duplice considerazione che: a) il giudice onorario di tribunale è figura di nuova creazione investita di specifiche e proprie funzioni giurisdizionali (definite dalla difesa "di supplenza per rimediare ai vuoti di organico" il che poco importa per quanto qui di interesse) in conseguenza della istituzione del giudice unico di primo grado;
b) la violazione della norma in tema di attribuzione delle funzioni, disallineata rispetto alla previsione normativa, rappresenta una inosservanza della disciplina attinente alla formazione dei collegi giudicanti, non incidente sulla capacità del giudice che va riguardata sotto ben altri, e più decisivi, aspetti (quelli cui fa cenno la richiamata pronuncia n. 2402/92). Tale soluzione ermeneutica non è rimasta isolata se è vero, come lo è, che la giurisprudenza successiva non solo ha ribadito il concetto che l'assegnazione degli affari all'interno di una sezione tra giudici - togati o meno - afferisce a questioni di competenza interna e non al concetto della giurisdizione (proposizione del tutto coerente con la ricordata nozione di capacità del giudice) ma ha, anche, riaffermato con maggiore incisività l'assenza di vizi processuali radicali laddove il giudice onorario partecipi al collegio del tribunale, non ravvisandosi in tali casi alcuna refluenza sulla capacità del giudice (in termini, Cass. Sez. 3, 3.10.2006 n. 38112, Magni ed altro, Rv. 235030; Cass. Sez. 1, 2.4.2004 n. 17449, Sepede, Rv. 231569 e giurisprudenza ivi menzionata).
Tanto può affermarsi sulla base anche di una assenza di specifiche disposizioni di carattere interdittivo, che vietano, cioè, al giudice onorario di far parte di un collegio giudicante chiamato a trattare procedimenti diversi da quelli di cui all'art. 550 c.p.p.. La tesi esposta nel ricorso interpreta la norma di cui all'art. 43 bis Ord. Giud. nel senso di riconoscere ad essa una funzione specifica di attribuzione della capacità del giudice - in parallelo con quanto enunciato dall'art. 33 c.p.p. per il giudice in generale - distinguendo l'area di operatività di tale prescrizione da quella, assai meno stringente e riferibile alla sola capacità del giudice onorario di essere nominato, costituita dall'art. 42 ter Ord. Giud.. Pur se in termini particolarmente accattivanti, il richiamo operato dal ricorrente alle varie circolari emanate dal CSM in tema di limitazione della utilizzazione dei giudici onorari di tribunale non sposta i termini della questione, posto che quei divieti cui fa indubbiamente cenno l'organo di autogoverno della magistratura afferiscono non già al concetto di capacità (che viene ricavato dalla difesa del ricorrente come corollario in termini di mera equazione, ma senza alcun conforto giurisprudenziale), ma, ancora una volta, al concetto dell'ottimale funzionamento degli uffici giudiziari e all'esigenza di una corretta predisposizione delle tabelle interne: dati che nulla hanno a che vedere con la nozione di capacità del giudice. Il rigetto di tale primo motivo - e le ragioni sopra esplicitate che stanno alla base di tale conclusione - consente di superare anche la collegata questione di legittimità costituzionale dell'art. 43 bis Ord. Giud. con gli artt. 25 e 106 Cost. - questione trattata dalla difesa subordinatamente al primo motivo - dovendosi ritenere la stessa manifestamente infondata. Alle considerazioni testè enunciate deve solo aggiungersi che una diversa interpretazione nel senso auspicato dalla difesa del ricorrente avrebbe effetti perversi sull'intero assetto ordinamentale e sul funzionamento stesso della giurisdizione, dovendosi quindi l'interpretazione caldeggiata nel ricorso considerare come del tutto irragionevole e contraria al sistema. Anche il terzo motivo di ricorso è, a giudizio della Corte, infondato, dovendosi condividere sul punto le considerazioni - per vero assai sintetiche ma corrette - svolte dalla Corte territoriale, anche se, anche su tale tema, appaiono doverose alcune precisazioni.
Afferma il difensore del ricorrente che, essendo avvenuta la notifica del dispositivo della sentenza oltre il termine di cui all'art. 544 c.p.p., comma 3 assegnato dal giudice, essa sarebbe dovuta avvenire presso il domicilio eletto dell'imputato e non - come è accaduto - presso la studio di uno dei difensori:
da qui, la dedotta nullità per violazione del diritto di difesa. Non può disconoscersi che una simile ipotesi genera una nullità che è però di ordine generale a regime intermedio - non dunque assoluta - e, come tale, sanabile laddove sia stato raggiunto lo scopo, quando sia stata presentata rituale e tempestiva impugnazione avverso la sentenza nella sua integralità (da ultimo, Cass. Sez. 1, 24.2.2010, n. 10410, Italiano ed altri, Rv. 246504; nello stesso senso, Cass. Sez. 1, 7.11.2007 n. 43711, Ciancaleoni, Rv. 238415; Cass. Sez. 1, 18.10.2007 n. 43665, Dattilo, Rv. 238420). In questo senso, quindi, deve integrarsi quella - per la verità assai laconica - affermazione della Corte territoriale circa l'effetto sanante dell'atto di appello, che da per implicita la nullità della notifica, senza tuttavia esplicitarne natura e limiti. Rimane allora da esaminare il quarto - ed ultimo - motivo di ricorso che questa Corte ritiene, al contrario dei precedenti, fondato. Numerose le lacune motivazionali enucleate dalla difesa che possono sintetizzarsi in questi termini: 1) valutazione della attendibilità complessiva della persona offesa in termini approssimativi, specie se rapportata a riscontri di segno contrario alle sue dichiarazioni;
2) insufficienza del dato emergente dal certificato medico, in quanto non univocamente interpretabile contro l'imputato; 3) contraddittorietà laddove vengono considerate compatibili le dichiarazioni della vittima con quelle del teste D. (che avrebbe notato la coppia all'interno di un bar, dal quale si sarebbero poi allontanati in buona armonia e comunque in una situazione di non conflittualità).
Un fugace accenno ai tratti essenziali della vicenda appare doveroso per meglio comprendere la portata delle censure di cui sopra. Il contesto di riferimento è un legame sentimentale tra l'imputato e la persona offesa (MO.El. ) di lunga e sperimentata durata, anche se caratterizzato da un epilogo cruento (rottura del naso della giovane ad opera dell'imputato nel corso di un litigio avvenuto nel 2000 e documentato in atti) che aveva di fatto interrotto il rapporto.
Tale evento, tuttavia, non aveva impedito - tra alti e bassi - la ripresa della relazione: è qui che si inserisce l'episodio per cui è processo che vede i due protagonisti incontrarsi in Campi Bisenzio nel febbraio 2004, intenzionati a riprendere per sempre il loro rapporto e a discutere delle loro future nozze. Al culmine di tale discussione, more solito caratterizzata da intemperanze reciproche, avvenute - secondo il racconto della donna - in parte all'interno di un vicino bar e poi proseguite all'interno della autovettura del giovane, ove i due si erano appartati, il M. le sarebbe saltato addosso costringendola, dopo minacce e violenze, anche con oggetti appuntiti, a due rapporti sessuali indesiderati. Orbene, il primo rilievo - per la verità infondato nelle sue premesse - che muove la difesa, è riferito al mancato accenno da parte del giudice di secondo grado dell'esistenza di quel pluriennale legame: l'inconsistenza di tale postulato si coglie laddove è la stessa Corte a richiamare la lunga storia sentimentale dei due (vds. pag. 1 della sentenza impugnata). Diverso è invece il profilo, certamente ravvisabile nella sentenza, di contraddittorietà ed incompletezza della motivazione laddove la Corte da quella premessa ha tratto conseguenze inesatte, non valutando adeguatamente la condotta del M. rispetto ad affermazioni della MO. che avrebbero dovuto indurre a dubitare della veridicità delle sue affermazioni.
La Corte avrebbe infatti dovuto spiegare alcune incongruenze, a ragione definite gravi dal ricorrente, come: a) la descrizione della violenza subita operata dalla MO. in termini di equivocità in ordine al proprio atteggiamento rispetto al suo "aggressore" (possibilmente fuorviato da una mancanza di reattività interpretata quale tacito consenso al rapporto sessuale); b) la descrizione della condotta assunta dal M. dopo il rifiuto - nient'affatto esplicito - della donna a proseguire nel rapporto sessuale, del tutto dissonante con l'atteggiamento tipico di colui che ricorre alla violenza;
c) il mancato chiarimento da parte della MO. in merito alla sua possibilità - non sfruttata - di allontanarsi dall'auto in cui si trovava in compagnia del M. , nonostante i mezzi a disposizione e la sostanziale libertà di movimento e di autodeterminazione. Ma le censure in merito alle insufficienze motivazionali non si fermano certo alle dichiarazioni della persona offesa, abbracciando anche dichiarazioni ben più significative quali quelle provenienti dal consulente medico-legale (D.ssa Z. ) che aveva parlato di segni esteriori compatibili con la violenza sessuale rinvenuti nell'organo genitale esterno della ragazza, senza tuttavia escludere una loro conciliabilità con un rapporto consensuale ancorché impetuoso: anche in questo caso la Corte ha dato rilievo parziale alle indicazioni del consulente, dando per certa una affermazione che il C.T. ha invece fatto in termini non assoluti. A fronte, infatti, di un giudizio espresso dal sanitario di compatibilità delle lesioni con una violenza ma anche di conciliabilità di quelle lesioni con un rapporto consensuale, la Corte ha optato tout court per la prima interpretazione, senza tenere conto del contesto in cui ciò sarebbe avvenuto;

della storia sentimentale tra i due giovani e, soprattutto, delle prospettive future di un legame sacrale non smentite dalla donna. Sicché la Corte avrebbe dovuto specificamente argomentare sul perché non fosse possibile un rapporto sessuale consenziente poi interrottosi "per stanchezza" della donna.
Ed ancora, altro punto critico della motivazione - ancora una volta qualificata come insufficiente e contraddittoria - riguarda la valutazione data dalla Corte alla testimonianza di tale D. (persona presente all'interno del bar ove i due giovani si trovavano intenti a discutere, prima di allontanarsi verso l'auto dove poi si sarebbe consumata, in prosecuzione della lite iniziata al bar, la violenza sessuale denunciata): anche in questo caso, infatti, la censura coglie nel segno non avendo la Corte conferito importanza al dato negativo dell'assenza di una lite all'interno del bar per come raccontato dal teste, specie se rapportato al diverso racconto della ragazza che avrebbe, invece, parlato di una lite violenta e caratterizzata da insulti a tutto spiano pronunciati dal M. :
alterco difficilmente non percepibile dal teste, se realmente avvenuto in quei termini e con quella platealità descritti dalla giovane.
Tale prima incongruenza riverbera i suoi effetti anche su un altro punto della decisione relativo alla dichiarazione - anche questa non adeguatamente valutata dalla Corte - del D. secondo la quale i due giovani non stavano litigando ma stavano discutendo tranquillamente, fin quando non decidevano di allontanarsi dal bar e dirigersi verso l'auto parcheggiata nei pressi.
Tale versione è stata ritenuta dalla Corte compatibile con la descrizione della discussione fatta dalla ragazza in termini tali da escludere che altri potessero accorgersene.
Ma proprio in ciò si rinviene la contraddizione rispetto ad un dato - l'asprezza della lite - descritto a chiare lettere dalla ragazza - che urta irrefragabilmente con il dato rappresentato dalla testimonianza D. : se contrasto vi è, allora, tra le due versioni, esso non è stato certamente colto dalla Corte territoriale che lo ha superato dimenticando lo spessore delle parole pronunciate dalla MO. (ritenuta particolarmente credibile), e non coniugando il dato con quella situazione di tranquillità ambientale descritta dal teste e avallata dalla Corte.
Lungi dall'apparire come pretesa di ricostruzione alternativa della vicenda processuali e dei relativi atti e dati probatori, la censura sollevata dalla difesa rientra nei canoni ermeneutici dello scrutinio in sede di legittimità ispirato alla necessaria verifica in ordine all'esistenza di un logico e complessivo apparato argomentativo riguardante i vari punti della decisione impugnata. Tale verifica ha consentito di enucleare le scelte compiute dal giudice in ordine alla rilevanza ed attendibilità delle fonti di prova, quale frutto di affermazioni a volta parziale, a volte apodittiche, a volte illogiche e in qualche caso prive di contenuti. Si impone, dunque, un annullamento con rinvio ad altra Sezione della Corte di Appello la quale dovrà motivatamente esaminare il profilo generale dell'attendibilità della persona offesa alla luce degli altri dati probatori per i quali occorrerà una argomentazione più specifica che tenga conto delle contraddittorietà sopra segnalate, colmando, laddove necessario, le lacune evidenziate.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata con rinvio alla Corte di Appello di Firenze, altra Sezione.
Così deciso in Roma, il 16 febbraio 2011.
Depositato in Cancelleria il 31 maggio 2011